Sentencia Penal 192/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 411/2021 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, vigente en el momento de ocurrir los hechos, previsto y penado en los arts. 252 en relación con el art. 74 del Código Penal -en su redacción derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003- del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Marcelino, por quien mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Antes de su examen, procede hacer mención al extremo de que las acusaciones, habida cuenta del desenvolvimiento de la fase intermedia, en rigor, del hecho de no haberse sustanciado la causa respecto de las entidades que habrían de configurarse como responsables civiles subsidiarias en el procedimiento, desistieron de la pretensión de resarcimiento respecto de todas las mencionadas entidades respecto de las que, en su momento, solicitaron la expresada responsabilidad civil subsidiaria.

Con carácter inicial, el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones, retiraron, pues, la pretensión de resarcimiento respecto de las entidades constituidas como responsables civiles subsidiarias -TDM, KLIN, LH5 y La Petisa- extremo respecto del cual la defensa no puso objeción.

De la prueba personal practicada.

El acusado, Marcelino, por su parte, manifestó, en relación con los hechos, lo siguiente.

A las preguntas del Ministerio Fiscal declaró que en 2007 era administrador de El Moralet, que la entidad se dedicaba al sector inmobiliario: alquiler, compra y venta de pisos y gestión de tierras. Que era administrador mancomunado y que la sociedad estaba compuesta al 80 % por los hermanos de León y el 80 por ciento por el grupo UBUD.

Que el declarante era Director gerente, mancomunado, y que se encargaba de la gestión del día a día, pago de nóminas, compras y ventas, pero que las decisiones las adoptaba el Consejo.

Que cuando llegó a la entidad, El Moralet no era nada, papeles sin escrituras donde lo que se hacía era vender un trozo de terreno para pagar gastos.

Que obtuvieron un importante volumen de negocio por motivo de la expropiación de los terrenos para Terra Mítica y la venta de una porción de terreno y que las operaciones estaban entre 500.000 y 600.000 €, como poco, y seis millones de euros al año, dependiendo. Que se dedicaba a pisos de alquiler y a la gestión del suelo y que a partir de 2008, se redujo el volumen tres o cuatro millones de euros.

Que la plantilla está compuesta por Leonor, Botines, el declarante, como Director gerente, y la consultoría administrativa, fiscal y legal.

Que TBM era una sociedad del declarante y sus hijos que se dedicaba a canalizar inversiones propias del declarante y de su mujer y que se constituyó en 2003 cuando dejó de trabajar en Adeasa

Que KLIN se constituyó para replicar la idea de los aeropuertos actuando como intermediario entre los constructores y los empresarios locales. Que Fulgencio y el declarante acordaron aplicar el negocio para estaciones de ferrocarril -Tres Cantos tenía un volumen de viajeros de 5 a 6 millones de personas al año-.

Que su tío y su madre eran propietarios del 90% de la compañía.

Preguntado por las salidas de fondos, manifestó que en 2008 empezaron a ganar licitaciones y concursos y había que hacer inversiones, mejoras y adecuaciones. Que las salidas a TBM eran fondos tanto para KLIN como para otra entidad igualmente participada. Que pidió autorización porque no podía hacerlo solo y que se necesitaban dos firmas siendo necesaria la de uno de los otros dos, o la de la madre del declarante o la de su tío Leovigildo.

Que ignora si se apuntaban dichas cantidades en la contabilidad, que se consultaba a los responsables del Consejo y se hacían las operaciones si se respondía afirmativamente.

Que las transferencias a TBM eran para KLIN y que TBM pagaba las obras de KLIN, que la primera era su empresa particular y el 10% de KLIN.

Que se pagaba directamente a KLIN porque estaban creando Desarrollo Inmobiliario El Murtal.

Que las cantidades que recibía KLIN eran pequeños "...sacos de tesorería..." por la crisis ya que se bajó de una manera sustancial el número de pasajeros y los años 2008 a 2010 fueron muy caóticos y había que pagar a algún que otro proveedor.

Que ignora por qué no se hacían transferencias directas a KLIN, que no hubo confusión de patrimonios entre las distintas sociedades y que lo que ha sucedido es que se ha sacado de una sociedad y se ha metido en otra que lo necesitaba, pero una cosa es una situación de crisis y otra diferente es una malversación.

Preguntado por las disposiciones en efectivo, manifestó que hacia cien mil kilómetros al año y que tuvo multitud de reuniones, entre otras, la correspondiente a la expropiación de Terra Mítica en la que se produjo la conjunción de afectados en Valencia, cosa que determinó una gran cantidad de viajes, consumiciones y estancias.

Que dejó de trabajar en El Moralet en 2010, que sólo había trabajado el declarante y que todo han sido acusaciones sin fundamento.

Que su entonces mujer, que es uruguaya argentina, hoy ex mujer, sufrió amenazas y que, por tal motivo, tomó la oferta que se le hizo de trabajar en Uruguay para vender una duty free a un fondo americano. Que hubo una reunión familiar incómoda en que se le cuestionaba todo

Que El Moralet era de los tres hermanos Marcelino Santiago, su madre, su tía Clemencia y su tío Jose Antonio y que ocurrió que habló con su madre y que le dijo que ella se hacía responsable. Que se iba a comer el marrón durante unos años y que, cuando se calmaran las aguas, regresaría. Que su madre cuando iba a verle a Uruguay iba a escondidas porque "...sus hermanas le cortaban el grifo..." y eso le sentó mal. Que su madre enfermó de cáncer y que cuando llegó, se encontró con un testamento cambiado y con que el 33% de lo que le correspondía al declarante dividido entre sus hermanas a través de una donación.

Que en El Moralet ahora están sus dos hermanas y sus tíos.

A preguntas de la primera acusación particular siguió manifestando que la entidad Free board se trata de un grupo heterogéneo de sociedades que atravesaba problemas de liquidez y que se dedicaba a los outlet en Madrid.

Que por motivo de una ampliación de capital entraron ellos como nuevos socios, que el declarante lo propuso y que, en tal sentido, propuso hacer una inversión de 120.000 € y se aprobó. Que hubo una segunda y una tercera ampliación y concurrieron La Habana 5 y La Viña Pedriza, a través de su madre y de su tío Leovigildo, por 600.000 € cada una.

Que KLIN la controlaba en el año 2010 el declarante. Que no tenía el 71 por ciento de TBM, que seguía en la misma proporción, que se quedaba el declarante como mayoría de capital porque se iba a ir a Uruguay, que no tenía 71 por ciento del capital sino por una firma para eximir de responsabilidad a su madre.

Que en 2009 TBM era mayoritaria en KLIN.

Preguntado por la existencia de pequeñas devoluciones, manifestó que no llevaba la contabilidad y que podía ocurrir que se necesitaran cantidades líquidas. Que no lo sabe. Que en 2007 no actuaba a través de banca on line. Que él daba las órdenes al contable pero que tenían que venir las operaciones cotejadas con dos firmas.

Que fue el administrador de KLIN en noviembre y en diciembre de 2008.

Preguntado por la solicitud de un préstamo a ICO de 149.900 € por la CAM, con exhibición del f. 471, manifestó que reconoce su firma y que no lo firmó por su tío Leovigildo.

Que el declarante se fue a Uruguay, que no informó a su hermana, que su madre le decía que se fuera y que aceptó la oferta que le hicieron, que se despidió de su madre y se fue.

A preguntas de la segunda acusación particular, manifestó que acudía a los Consejos de Administración de El Moralet desde 2002 para asesorar. Que escuchaba problemas y, si podía, daba una solución y que, por consecuencia de determinada actuación del declarante, en determinada operación se consiguieron 450 millones más.

Que Leovigildo era el Secretario del Consejo y el abogado de El Moralet desde la creación.

Que El Moralet lo que tenía era suelo y no tenía ningún título de propiedad, que sería propietaria de una superficie en torno a cuatro o cinco millones de metros cuadrados desde que se creó en el año 78. Que el declarante no gestionó Terra Mítica y que se obtuvo una veinteava parte de lo que tenía que haber percibido: tres millones de pesetas.

Que El Moralet tenía 50 apartamentos y plazas de garaje y que tenía deudas en 2010.

Preguntado por los Consejos de Administración, manifestó que su tío Jose Antonio se negaba a la firma, motivo por el cual se hacían pequeños "preconsejos". Que se ratificaron, por parte de dos de los Consejeros, de una u otra manera, las operaciones acordadas. Que desconoce si figuran en las actas correspondientes. Que no recuerda si la documentación la remitía a través de su primo Aquilino y que el préstamo sobre el que se le ha interrogado se concedió.

A la tercera acusación particular manifestó que en 2007 estaba poco desarrollada la banca online. Que no tenía claves y sólo tenía la clave del PIN de su tarjeta. Que las transferencias iban con la firma de dos de los Consejeros. Preguntado por el documento exhibido, manifestó que tenía que presentar un informe cada vez que pedía un crédito.

A la defensa concluyó por decir que en era gerente del entramado societario entre 2007 y 2010. Que presentaron cuentas anuales y que eran firmadas por los accionistas. Que éstos estaban al corriente de todas las disposiciones, compras y ventas porque las autorizaron.

Preguntado por una disposición de cinco millones de euros era porque en había una línea de crédito con Banesto y les pidieron la devolución del dinero.

Que al declarante no le hicieron ningún préstamo personal, que El Moralet hipotecó una de las casas pero que no ha dispuesto en El Moralet de nada para su uso particular.

Que El Moralet daba protección a su madre porque le pagaba la Seguridad Social y se hacían gratificaciones a los socios, que ocurrió que desapareció el dinero. Que regresó en 2018 al funeral de su madre, que luego se murió su padre "...en sus brazos..." y que vino (a España) a trabajar.

El primer testigo, Modesta, se acogió a la dispensa del art. 416 LECrim.

El segundo testigo, Calixto, manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que es abogado de El Moralet y que lo fue desde 1990 o 1991 hasta 2006/2007.

Que el declarante les ayudó como abogado a levantar una sociedad y ocurrió que en torno a 2000 entró la nueva generación -con el acusado- que mantenía un planteamiento muy diferente que resultaba incompatible con el del declarante y, por eso, se fue a principios de 2007.

Que el declarante conoce los hechos hasta 2005 y que desde el 2007 no ha vuelto a ver al acusado.

A la primera acusación manifestó que no llevaba un asesoramiento económico sino jurídico.

A la segunda que ignora, cuando dejó la sociedad, qué patrimonio tenía. Que se trataba de sacar adelante la sociedad y se intentó poner en valor "...un fincón..." en Benidorm que subía desde la playa hasta el monte. Que se hicieron cuatro torres de cien viviendas, que se negoció con empresas, que se hicieron 100 apartamentos y que se arrendaron, adjudicando alguno a la familia para su disfrute.

Que mientras estuvo el declarante se repartió un dividendo de tres millones por hermano y cuando le llamaron se trataba de una sociedad que les cortaban la luz porque tenía un concepto agrícola de explotación de almendros y naranjas.

Que se recibió una gran cantidad de dinero por la expropiación de Terra Mítica pero, por consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo, en relación con la expropiación, no se dio esa cantidad -60 o 90 millones de euros- y provocó un bajón de las expectativas pero que, en todo caso, la sociedad "...era una joya..." Que formó parte del Consejo hasta 1999 y que éste funcionaba por los tres hermanos Marcelino Santiago Modesta y el marido de Clemencia, Leovigildo, como Secretario. Que a los Consejos invitaban a las personas que consideraban, al declarante, a otro Letrado llamado Agúndez, al gerente, a Luciano o al acusado.

A la defensa concluyó por decir que tiene conocimiento de los hechos hasta 2007 y que había preparado los hechos de la sociedad ocurridos en 2005.

El tercer testigo, Remigio, manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no tuvo ningún cargo en El Moralet, que llevaba la contabilidad, que no recuerda los años pero que, en la actualidad, la sigue llevando. Que le contrató el acusado y que El Moralet se dedicaba a tema inmobiliario. Que el Consejo de Administración lo formaban los hermanos Santiago Modesta Marcelino y el acusado tenía poderes, que ignora su cargo.

Que el declarante se encargaba de revisar la contabilidad y que también llevaba la contabilidad de TBM pero no de KLIN. Que TBM se dedicaba a la inversión.

Que había préstamos entre empresas y, preguntado si se anotaban la contabilidad, manifiesta que sí cuando había información suficiente para poder hacerlo. Que el acusado impartía órdenes en relación con las transferencias. Que las transferencias las hacía otra persona.

Que tuvo conocimiento de los préstamos a través de los movimientos bancarios y entonces anotaba contablemente si había información. Que continúa trabajando en la sociedad y que ignora a qué se dedicaban las transferencias hechas en los años 2008, 2009 y 2010.

Que el acusado no proporcionaba información, que los tres hermanos que formaban el Consejo de Administración no les ha visto y que, en cuanto a la gestión del día a día, no iban por la sociedad.

Preguntado por KLIN, manifestó que veía el apunte del banco y lo trasladaba a la contabilidad. Que las cuentas se han aprobado y se han aportado al Registro Mercantil pero que el declarante no ha estado en los Consejos de Administración nunca.

Que los hechos tuvieron lugar en verano, aunque no recuerda el año, que han trascurrido doce años desde entonces.

Que el declarante preguntaba, en relación con las partidas, dónde iban y el acusado le respondía que ya se lo diría.

Que le extrañó la existencia de salidas en la contabilidad pero no le indicaron la causa. Que se trataba de una cosa que consideraba extraña y que no hacía otra cosa que imputarlo a la empresa correspondiente. Que no había confusión de patrimonios.

Que hubo un momento en el que el acusado se marchó y vino su hermana y empieza a aclararse todo el tema de las cuentas, a dónde había ido el dinero comprobándose que se había ido a LV5, a TBM, a KLIN. Que había partidas no justificadas. Que hubo un pleito pero ignora cuál fue su resultado, que habló con Modesta, la hermana del acusado, pero no con la madre del acusado y que también habló con Clemencia y Santiago alguna vez.

Que no le explicaron las salidas o los movimientos de cuentas.

A la primera acusación manifestó que supone que el Consejo de Administración tenía confianza en la gestión del acusado. Que el declarante no tenía las claves para actuar y que TBM está constituida por el acusado y por su mujer. Que se hacían transferencias de El Moralet a sociedades vinculadas con el acusado pero que ignora los motivos de las transferencias. Que tal actividad generó deudas en El Moralet.

A la segunda, que, por regla general, no le proporcionaban soportes contables y que aquella actuación supuso un endeudamiento importante de El Moralet con las entidades bancarias.

A la tercera, que no recuerda las cuantías de las transferencias y que tenía clave de acceso a las cuentas.

A la defensa concluyó por decir que el acusado era quien ordenaba las trasferencias, que ignora si las mismas venían aprobadas con el consenso del Consejo de Administración.

Que el Consejo impugnó las cuentas anuales pero que están presentadas en el Registro Mercantil y que de eso se encargaba el declarante. Que El Moralet estaba relacionada con empresas familiares, que ignora la composición del accionariado de KLIN. Que le causó sorpresa la aparición de préstamos de El Moralet, que no conocía en profundidad el negocio de El Moralet y que no pedía explicaciones al acusado y que, cuando no sabía dónde imputar una partida, preguntaba. Que desconoce quién hacia las transferencias y que no había personas de la familia en nómina.

El cuarto testigo, Aquilino, declaró, después de informar que es primo hermano del declarante, a la primera acusación particular, que su padre, Leovigildo, falleció el 17 de enero de 2018. Que de 2007 a 2010 el declarante no ha trabajado con su padre sino que lo ha hecho en empresas en las que su padre era dueño. Preguntado por la certificación del año 2018, relató que el declarante no ha firmado nunca por su padre.

A la segunda acusación particular continuó relatando que en 2008 empezó a trabajar en KLIN Ingeniería que explotaba estaciones de cercanías en Madrid, Albacete y Zaragoza y que lo hacía como Jefe de operaciones. Preguntado sobre si le refirió su padre la existencia de determinada certificación falsa manifestó que en KLIN era Jefe de operaciones y que sus funciones eran otras. Que su padre denunció la existencia de determinada firma falsa con posterioridad.

A preguntas del Ministerio Fiscal continuó relatando que la líquidez para hacer inversiones la obtenían de Laviña Pedriza y de Laviña Habana que habían avalado a Renfe y luego a Adif para conseguir los concursos.

Que cuando llega a la empresa está establecida KLIN y van ganando concursos de tal manera que su padre respondía con bienes personales como avalista frente a Bankinter y a Caja Madrid hasta el extremo de que tuvo que hipotecar una casa privativa cuando el acusado desapareció.

Que ignora si El Moralet traspasaba fondos a KLIN, que cree entender que se vendieron propiedades sin declarar y luego faltaban una serie de pisos y que se habían vendido y no habían llegado el dinero a las arcas. Que no existía confusión patrimonial entre las distintas empresas y que el declarante no manejaba esta información.

Que KLIN generaba mucha liquidez, el problema es que la misma no se ha recuperado hasta el punto de que en agosto de 2010 dejaron de pagar sueldos y el Fondo de garantía salarial tuvo que pagarles parte del sueldo y determinados atrasos.

Que la crisis tuvo incidencia y que dejaron de vender los volúmenes calculados de tal modo que Renfe les quitó las concesiones y se ejecutaron los avales.

A la defensa manifestó que trabajaba en KLIN desde enero de 2008 a diciembre de 2010, que el accionariado es de Laviña Pedriza, Laviña Habana y una sociedad del acusado y de su mujer. Que ignora si la liquidez de KLIN derivaba de estas empresas.

Que con el acusado tuvo un trato cercano, que es primo hermano y tuvo muy buena relación, como un hermano mayor.

Que dejó deudas que a su padre le causaron mucho perjuicio tanto económico como personal, anímico, y, preguntado si las acciones del acusado eran ratificadas, manifestó que en el día a día su padre no participaba.

Los peritos, Germán, por un lado, y Manuel y Mario, por otro, por su parte, ratificaron sus respectivos informes.

De la valoración de la prueba y de la calificación sostenida por las acusaciones.

Extractada la prueba personal del modo que se acaba de exponer, el Tribunal entiende que los hechos relativos a la acusación mantenida por apropiación indebida habrían de haber quedado suficientemente acreditados.

Y ello, fundamentalmente, por el contenido de la prueba pericial consistente en la declaración de los Sres. Manuel y Mario desde el momento en que su rendimiento, en cuanto tal, no habría de haber sido puesto en contradicción por otra prueba de las mismas características que pudiera llevar a otras conclusiones diferentes -cfr., en tal sentido, declaración de los peritos en relación con el informe presentado, f. 97 y ss. de la causa y, de manera especial, f. 131 y ss.-.

Se deduce, por tanto, por razón de la mencionada pericia, la remisión de fondos desde El Moralet, en el momento en el que estaba siendo gestionada como Director Gerente por parte de Marcelino, hacía las empresas TBM y KLIN, participadas en mayor o en menor medida por el acusado.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, los hechos que son objeto del procedimiento son constitutivos, como en su momento se anticipó, de un delito continuado de apropiación indebida en su subtipo agravado de exceder de la cantidad de 50.000 € las disposiciones efectuadas.

Conviene detenerse un momento en la calificación que se acaba de realizar.

Como en su momento se apuntó en los antecedentes de hecho de esta resolución, el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional, que entendía inicialmente que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su subtipo agravado de exceder la cuantía del perjuicio de la cifra de 50.000 €, a la que sostuvo como calificación definitiva, que pasaba por entender los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del actual art. 252 del Código Penal, con las mismas características del subtipo agravado a que antes he hecho referencia "...por ser ley posterior más favorable..."

No es procedente la estimación de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

Es menester reflexionar un momento en dicha cuestión.

Cierto que, en cuanto tal, la prueba habría de haber acreditado una serie de salidas de fondos -esa fue la expresión empleada en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, narración que ha trascendido a la relación de hechos probados- de la sociedad mercantil El Moralet a las sociedades participadas por el acusado, TBM y KLIN, en lo que habría de ser, en la actualidad, determinada actividad de administración desleal.

Así, la calificación del Ministerio Fiscal no podría ser acogida porque, en definitiva, no se trataría la legislación actualmente vigente, la contemplada en el actual art. 252 del Código Penal, ley posterior más favorable porque la misma no existía en el momento de comisión del delito y la apropiación indebida, que sí existía, remitía a las mismas penas que a las que hace referencia el actual art. 252 del mencionado texto legal.

Se habría de plantear, por tanto, si, acaso, pudiese existir una hipótesis de atipicidad sobrevenida con más motivo cuando la defraudación no se llevó a cabo a través de la administración de cualquier patrimonio, sino de la administración de una sociedad mercantil.

Enlaza la misma, la calificación, con el problema derivado de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en la medida en que introdujo el delito de administración desleal y subsumió en el mismo el antiguo delito societario prevenido en el actualmente reformado -y desaparecido- art. 295 del Código Penal, que habría de cometer el administrador de cualquier sociedad que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de la función propia de su cargo, dispusiera fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrajera obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable.

Cuestión, la que se está poniendo de manifiesto, que, en el presente supuesto, no habría de resultar baladí desde el momento en el que, con motivo de la interposición de la querella que dio lugar a la causa por la parte perjudicada, se empleó, entre otras, la calificación del delito societario citado como uno de los que habría de dar pie a la calificación de los hechos narrados en la notitia criminis, sucediendo que dicha calificación de delito societario no acabó por trascender a los escritos de acusación.

Dicho con otras palabras, no habría de haber existido ningún problema para el caso de que a la calificación definitiva hubiera trascendido la consideración de los hechos como constitutivos de un antiguo delito societario del art. 295, como sucedió en el momento de interposición de la querella.

Cosa que lleva a determinada cuestión que, en principio, parece estar resuelta por la doctrina, y es la de si, en supuestos como el que es objeto del procedimiento, en que los hechos habrían de integrar una hipótesis de administración desleal - que no existía en cuanto delito, tal como hoy se configura, en el momento de comisión del delito- podrían castigarse con arreglo a la calificación efectuada de apropiación indebida -que sí existía el momento de comisión del delito y que continúa existiendo en la actualidad, aunque con un contenido diferente,- con más motivo, en el presente caso, cuando en el actual delito de apropiación indebida habrían de haber desaparecido los términos "...distraer..." -en rigor, "...distrajeron..."- y "...administración..." que son, a la postre, los términos nucleares a través de los cuales se cometió el delito acogido.

Pues bien, el Tribunal, después de profunda deliberación, entiende que es procedente la calificación de los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida por los que sostiene acusación la acusación particular.

Y ello porque así lo considera la doctrina existente en relación con el tema.

Este es el criterio que parece seguirse por la jurisprudencia. desde la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, Pte. Sr. Conde Pumpido Tourón.

En efecto, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021, Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, lo siguiente -la extensión de la cita queda justificada porque es, a través de la misma, como se puede dar la recta interpretación al hecho justiciable-.

"En efecto, como hemos dicho en SSTS 737/2016, de 5-10; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10, para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6; 374/2008, de 24-6; 228/2012, de 28-3; 438/2019, de 2-10).

Situación que es la contemplada en el caso que se examina, dado que el acusado, en virtud del poder otorgado por la víctima para administrar sus bienes y conociendo, por ello, la existencia del dinero en la caja fuerte, se apropió del mismo, incorporándolo definitivamente a su patrimonio, al negarse a devolverlo."

En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2022, Pte. Sr. Llarena Conde.

Del delito de falsedad en documento mercantil.

No es procedente, sin embargo, la estimación de la calificación sostenida por la acusación particular de entender los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en el art. 392 del Código Penal.

Y ello por una razón elemental.

Supuesta la comisión del mencionado delito el día 28 de noviembre de 2008, el mismo, en función de la legislación vigente en ese momento, habría de quedar sometido a un plazo de prescripción de tres años -habida cuenta de su consideración de delito menos grave; cfr. L.O. 15/2003-.

El mencionado delito de falsedad en documento mercantil no fue incluido en la querella inicial que dio lugar al procedimiento, sino que se incorporó a la causa en determinada ampliación a la querella que fue presentada ante el Juzgado Decano el día 19 de septiembre de 2011.

Después de determinadas vicisitudes, hubo de ser por providencia de 20 de junio de 2012 cuando se acordó dirigir el procedimiento, por este específico hecho justiciable, contra Marcelino.

Supuestos los términos en los que se expresa el art. 779.1 4º LECrim -que requiere que al investigado se le reciba declaración respecto de los hechos por los que se va a continuar la causa- no fue sino transcurrido el plazo de los tres años a que se hace referencia - Marcelino ya habría de haber prestado declaración por los otros delitos patrimoniales objeto de la causa con anterioridad- cuando declaró por el delito de falsedad que ahora se está examinando.

Es menester detenerse un momento aquí.

Mal que bien, la causa se incoó por resolución de 23 de febrero de 2011 -en rigor, el auto de admisión a trámite de la querella fue de 4 de abril de 2011-.

Por consecuencia de ello, a la presente causa le habría de resultar de aplicación el art. 132 del Código Penal, en relación con el cómputo de la prescripción y sus vicisitudes, en lo que habría de tener un tanto de proyección procesal, en la redacción derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Así las cosas, la presentación de la ampliación de la querella habría de suspender el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses si, durante el mismo, se hubiera dictado contra el querellado alguna de las resoluciones a las que se refiere la regla primera del mencionado precepto, esto es, dirigir el procedimiento contra persona determinada, o sea, contra el investigado.

En el presente supuesto y en relación con el delito de falsedad que, de manera específica, ahora se está tratando, no se dictó la mencionada resolución en el plazo mencionado de seis meses porque, supuesta la presentación de la ampliación de querella con fecha 19 de septiembre de 2011 -y, aunque, efectivamente, se produjeron determinadas otras peripecias, recuérdese que al investigado se le localizaba en aquel momento en Uruguay- la resolución concreta por la que, a la postre, se dispuso dirigir el procedimiento contra el investigado, fue de fecha 20 de junio de 2012, rebasado, pues, dicho plazo de seis meses.

Se habría de haber producido la prescripción, por consecuencia de ello, del mencionado delito de falsedad ocurriendo que la cuestión derivada de haberse incoado el procedimiento y haber prestado declaración por el delito de apropiación indebida no habría de subsanar este extremo desde el momento en el que, ya se ha venido indicando, el mencionado delito de falsedad se incorporó a la causa con posterioridad a la interposición de la querella, una vez que ya había prestado declaración el investigado acerca de los otros delitos.

Supuesto el hecho de que el delito guardase relación con el delito de apropiación indebida, por razón de haber sido cometido por la misma persona, se trataba de determinada imputación diferente sobre la que era menester llevar a cabo otra declaración distinta de tal manera que, cuando se dirigió el procedimiento contra el culpable por este específico delito, ya habría de haber transcurrido el plazo de prescripción del mismo.

En tales condiciones, no puede ser acogida la calificación relativa al delito de falsedad en documento mercantil sostenida por la acusación particular.

Procede, en tal sentido, la absolución de Marcelino por el mencionado delito de falsedad en documento mercantil.

De la calificación de los hechos acreditados y de las penas correspondientes.

Expresadas las cosas de la manera que se acaba de exponer, los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su subtipo agravado de ser la cuantía de la defraudación superior a la cifra de 50.000 € -previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 74 y ambos en relación con el art. 250.1 5º, todos ellos del Código Penal-

En relación con la cuestión que ahora se está tratando, conviene plantearse una serie de extremos.

Por un lado, la calificación efectuada por la acusación particular que habría de considerar los hechos concurriendo la circunstancia agravante -art. 250.1 6º- específica de comisión del delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o con aprovechamiento por parte de éste de su credibilidad empresarial o profesional.

En principio, habida cuenta del modo en el que se expresa la -extensa- conclusión primera del escrito de acusación de la acusación particular, haciendo referencia a las personas que habrían de integrar la sociedad El Moralet, Natalia, Virginia, madre del acusado, y Santiago, se podría deducir, acaso, la existencia de la mencionada circunstancia específica.

Sin embargo, una cosa es el hecho de que se produzca esa relación de parentesco entre el acusado y las personas que habían de componer la sociedad y otra cosa diferente es que se haya hecho mención en la conclusión primera al abuso de tales relaciones personales, que las mismas existan ipso facto por la existencia de la relación de parentesco y que el hipotético abuso haya sido objeto de prueba.

En el presente caso, no ha quedado acreditado otra cosa más allá de la relación de parentesco pero ni se habría de haber hecho mención al abuso de las relaciones personales existentes entre el acusado y los socios de El Moralet, a la postre perjudicados por el ejercicio de la acción, ni tampoco se ha probado la existencia del mencionado abuso.

En efecto, extractada la prueba personal del modo y manera a que antes se ha hecho referencia, ni hay ninguna mención expresa por parte del acusado a la realización del hecho al hilo de un abuso derivado de las relaciones personales ni la prueba testifical habría de haber tenido por objeto la acreditación de tal hecho.

Acaso, en el peor de los supuestos, determinado aspecto del interrogatorio del cuarto testigo en la medida en que manifestó cómo la actuación del acusado supuso un perjuicio personal para el afectado por el delito sucediendo que no fue ninguno de los socios de El Moralet y que quien fue el perjudicado de tal delito lo fue del delito de falsedad que, a la postre, no ha sido acogido.

Sí procede, por otro lado, el subtipo agravado en cuanto a la cuantía de la defraudación, cuantía de la defraudación que, en cada una de las anualidades de 2008, 2009 y 2010 y en lo que se refiere a El Moralet, no sólo habría de exceder de la cifra a que se refiere el art. 250.1 5º del mencionado texto legal -actual, el vigente en el momento de ocurrir los hechos, contemplado en el art. 250.1 del Código Penal de 1995 en su redacción original hacía mención a la expresión "...revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia...", 50.000 €, sino que la habría de multiplicar en varias veces- veintiocho veces en dos ocasiones y trece veces en otra-.

Enlaza lo que se está diciendo con la cuestión relativa al delito continuado -y, en su caso, la forma de penarse el mismo-.

El art. 74 del Código Penal establece -precepto cuya redacción deriva, igualmente, de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003- sabido es, que "...1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva..."

Pues bien, habida cuenta del modo de expresarse la mencionada calificación, existiría la posibilidad de plantearse si la mención genérica al art. 74, permitiría la estimación del párrafo 2 del mencionado precepto.

En el presente supuesto, no pudiendo acogerse la calificación mantenida por el Ministerio Fiscal, por lo que se ha dicho con anterioridad, habrá de acogerse la calificación sostenida por la acusación particular.

La misma considera los hechos, recuérdese, como constitutivos, en relación con el delito de apropiación indebida, del delito continuado del art. 74 del Código Penal.

En concreto, la calificación jurídica dice "...Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de los siguientes delitos:

Delito continuado de apropiación indebida del art. 252 vigente en el momento de la comisión de los hechos y del art. 74 del Código Penal, en relación con el art. 250.1.6 y 7 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.

Delito de falsificación en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 CP..."

El Tribunal entiende que no es posible dicha interpretación porque, entendiendo la acusación particular que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena que se solicita habría de quedar integrada en el juego de los artículos 74.1 y 250.1 5º del Código Penal -la pena privativa de libertad a la postre solicitada de cinco años y seis meses de prisión no podría corresponderse a la pena superior en uno o dos grados a que se refiere el art. 74.2-.

Cuestión, la presente, que no habría de resultar baladí porque concurriendo la circunstancia atenuante que se examinará con detalle en el FJ 3º de la presente resolución, acogiéndola como muy cualificada -cosa que ya se está anticipando- y permitiendo la rebaja de la pena en dos grados, una cosa es que se hubiera de arrancar del "...techo..." de seis años de prisión para calcular la pena y otra cosa diferente es que se tuviera de arrancar del de trece años y seis meses de prisión.

En el presente caso, habida cuenta de las cantidades que fueron objeto de disposición y el carácter continuado de la acción perpetrada, se considera procedente individualizar la pena en la de un año de prisión, en cuanto a la pena privativa de libertad, correspondiente al tramo referido a la pena solicitada por la acusación particular -esto es, en la mitad superior de la extensión del subtipo agravado- rebajada en dos grados por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas acogida como muy cualificada.

La multa habrá de individualizarse, manejando los mismos parámetros, en la de tres meses a razón de tres euros diarios.

La individualización en cuanto a la duración de la pena de multa deriva de la pena solicitada por la acusación particular habida cuenta de la circunstancia atenuante acogida en la magnitud a que se ha hecho referencia.

La cuota diaria de tres euros se impone habida cuenta del devenir en el que se ha encontrado el acusado que, hoy por hoy -cfr. escritos remitidos por Marcelino a su defensa que figuran en el Rollo- habría de encontrarse en una situación de manifiesta precariedad.

Procede, por lo expuesto, la condena de Marcelino.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, Marcelino por su participación directa, material y voluntaria -en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal-.

TERCERO.- En el delito acogido de apropiación indebida concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, que habrá de acogerse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 2º del mencionado texto legal, como muy cualificada.

Y ello por dos motivos.

Remontándose el último de los delitos imputados a 2010, el acto del juicio oral se habría celebrado en 2023.

Cierto que la celebración del acto del juicio pasó por acordarse la busca y captura del acusado.

Pero no es menos cierto que el tiempo de estancia en prisión del acusado por razón de desvincularse con el procedimiento fue relativamente pequeño -siendo habido el 14 de febrero de 2023, el juicio se celebró con fecha 8 de marzo de 2023-.

Uno de los lugares comunes que se han manejado a lo largo de todo el proceso ha sido la desvinculación del acusado por consecuencia de encontrarse en Uruguay en una suerte de entorpecimiento de desarrollo de la causa.

No habría de acomodarse dicha interpretación con la realidad.

Admitido, en efecto, que poco después de ocurridos los hechos el acusado se trasladase a Uruguay a vivir -dio noticia de ello en su declaración- desde el momento de interposición de la querella y de incoación del procedimiento, el acusado se valió de profesionales para que intervinieran por él desde el primer principio en la causa ocurriendo que, dictándose la primera providencia de la causa con fecha 23 de febrero de 2011 y el auto de incoación de Diligencias Previas con fecha 4 de abril de 2011, la primera declaración de Marcelino, como investigado -aquella declaración que tuvo por objeto los delitos patrimoniales que fueron inicialmente denunciados- tuvo lugar el 24 de junio de 2011 prestando declaración por el segundo delito, el de falsedad, el 20 de junio de 2012.

Así las cosas, todavía se dictó un primer auto "...de transformación a Procedimiento Abreviado..." con fecha de 24 de julio de 2013 y otro segundo de 15 de marzo de 2017.

Parte del tiempo se empleó en tratar de encontrar y practicar determinada pericial contable que tuviera por objeto descubrir la realidad de la contabilidad de la sociedad El Moralet en la época de gestión del acusado.

Pero también es lo cierto que aquella diligencia no llegó a practicarse nunca y que, expresadas las cosas del modo que se está poniendo de manifiesto, fue pasando el tiempo hasta existir un salto de prácticamente cuatro años entre el primer y el segundo de los autos "...de transformación a Procedimiento Abreviado..."

Por último, dictado el auto de apertura de juicio oral con fecha 11 de febrero de 2019, la remisión de la causa a esta Audiencia tuvo lugar el 24 de marzo de 2021 -diez años después de su incoación-.

Abstracción de la demora en la celebración del acto del juicio susceptible de ser imputada este órgano jurisdiccional -que pasó por determinada suspensión motivada por la incomparecencia del acusado, el señalamiento de 26 de enero de 2022, respecto de quien se le dio la oportunidad de no adoptar medidas cautelares para el caso de vincularse con el procedimiento- los plazos a que antes se han hecho referencia y, fundamentalmente, el trascurso de quince años entre el primero de los delitos imputado -y acogido- y el momento de concluir la fase declarativa del proceso habría de justificar cumplidamente la estimación de la circunstancia atenuante mencionada en la magnitud citada y con los efectos propios de la misma.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley aquellos cuya responsabilidad criminal se declara.

Habida cuenta del contenido parcialmente condenatorio, por el delito continuado de apropiación indebida en su subtipo agravado de ser la cuantía de la defraudación superior a 50.000 €, y parcialmente absolutorio, en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, también imputado, de la presente resolución, habrán de ser declaradas de oficio un tercio de las costas procesales causadas habiendo de condenarse al acusado, Marcelino, por el resto de las costas procesales causadas incluidas, en las mismas, las generadas por la actuación de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Marcelino habrá de indemnizar a la entidad El Moralet en la cantidad de 3.828.061 euros, cantidad que deriva de la reclamación inicial de la prueba pericial practicada en el acto del juicio en la medida en que, ya se dijo, quedó acreditado el traspaso de dicha cantidad a sociedades vinculadas con el acusado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,