Sentencia Penal 256/2024 ...l del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Penal 256/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1425/2023 de 24 de abril del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 24 de Abril de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Nº de sentencia: 256/2024

Núm. Cendoj: 28079370032024100228

Núm. Ecli: ES:APM:2024:5591

Núm. Roj: SAP M 5591:2024


Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de Trabajo : AI

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0461206

Procedimiento Abreviado 1425/2023

Delito: Estafa

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2427/2021

SENTENCIA Nº 256/2024

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

---------------------------------------------- En Madrid, a 24 de abril de 2024.

Vista el día 18 de abril de 2024 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid seguida de oficio por delito de estafa contra Otilia , con DNI nº NUM000, mayor de edad, hija de Cornelio y de Raimunda, natural de Paraguay y vecina de Madrid, DIRECCION000, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María Mateo Coarasa; la Acusación Particular de la entidad "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" representada por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez y defendida por el Letrado D. Diego Cabezuela Sancho; dicha acusada representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el letrado D. José Javier Fort Torres; y como responsable civil subsidiaria la entidad "Latin Terra Consulting SL", que no se ha personado en la causa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa continuada del artículo 250.1.5º en relación con los artículos 248.1 y 249.primer párrafo y con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Otilia; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando las penas de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Pago de las costas causadas. La acusada indemnizará a "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" en la cantidad de 128.500 euros por el dinero apropiado y no restituido, con la responsabilidad civil subsidiaria de "Latin Terra Consulting SL" y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa continuada del artículo 250.1.5º en relación con los artículos 248.1 y 249.1er párrafo y con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Otilia; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando las penas de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 12 meses de multa con una cuota diaria de 100 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Pago de las costas causadas, incluídas las de la Acusación Particular. La acusada indemnizará a "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" en la cantidad de 128.500 euros por el dinero apropiado y no restituido, con la responsabilidad civil subsidiaria de "Latin Terra Consulting SL" y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

TERCERO.- La defensa de la acusada Otilia en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La entidad "Latin Terra Consulting SL", responsable civil subsidiaria, no se ha personado en la causa.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- En una fecha no determinada del mes de noviembre de 2018, la acusada Otilia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que ostentaba la condición de administradora única de la entidad "Latin Terra Consulting SL", de la que era su única socia, mantuvo una reunión con Gervasio, administrador único de la entidad "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" en la cafetería Cristina Oria sita en la C/ Ortega y Gasset de Madrid, en la que la acusada manifestó a Gervasio que estaba concluyendo la formación de un fondo de inversión del que ella actuaría como intermediaria; que, una vez constituído dicho fondo podría obtener del mismo un préstamo de larga duración a favor de su empresa "Inmobiliaria Prisma P.E. SL"; el préstamo lo sería por importe de 10.500.000 de euros que se abonarían en 10 entregas sucesivas mensuales. La acusada afirmó que la constitución de dicho fondo se produciría en un plazo no superior a 30 días, momento en que Gervasio comenzaría a recibir el primer importe del préstamo. A cambio de la gestión de intermediación, Gervasio debería pagar a la acusada la cantidad de 105.000 euros correspondientes al 1 % del importe del futuro préstamo.

Unos días después, y en el transcurso de una nueva cita en la misma cafetería, Otilia y Gervasio firmaron dos contratos con fecha de 29 de noviembre de 2019 en nombre de sus respectivas sociedades. En el primero, denominado de consultoría, Gervasio se comprometía a pagar a la acusada 105.000 euros en concepto de servicio de consultoría tendente a la obtención de un capital de inversión por valor de 10.500.000 euros. En el segundo contrato, denominado de inversión interna, la acusada afirmaba que la sociedad que representaba iba a contar con recursos económicos que le permitirían no sólo desarrollar su objeto social, sino destinar sus excedentes económicos para invertir en los negocios que desarrolla el receptor; se comprometía a poner a disposición de "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" un capital de 10.500.000 euros en diez entregas mensuales, como préstamo de larga duración, debiendo pagar la primera cuota en un plazo no inferior a 30 días bancarios desde la suscripción del contrato.

Para dar cumplimiento al primer contrato, el perjudicado realizó el día 28 de noviembre de 2018 una transferencia por importe de 70.000 euros, y el día 17 de diciembre siguiente una segunda transferencia de 35.000 euros, en ambos casos a la cuenta corriente NUM001 de la titularidad de la sociedad "Latín Terra Consulting SL".

SEGUNDO.- Pasados varios meses desde la firma de los anteriores contratos, y pese a que "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" no recibió ninguna entrega del pretendido fondo de inversión, la acusada pidió a Gervasio que le abonase cantidades de dinero adicionales con el fin de poder constituir el supuesto fondo que otorgaría el préstamo, afirmando que estaban destinadas a pagar los gastos de constitución del fondo y gestiones realizadas al efecto. De esta manera el perjudicado le realizó las siguientes transferencias: el 13 de febrero de 2019 por importe de 12.000 euros; el 15 de febrero de 2019 por importe de 3.000 euros; el 6 de mayo de 2019 por importe de 5.000 euros; el 3 de junio de 2019 por importe de 5.000 euros; el 12 de julio de 2019 por importe de 1.500 euros; y el 19 de septiembre de 2019 por importe de 1.500 euros.

TERCERO.- La acusada hizo suyas todas las cantidades recibidas, es decir la inicial de 105.000 euros y las posteriormente transferidas, ascendiendo a un total de 133.000 euros. El 11 de febrero de 2021 realizó una transferencia a favor de Gervasio por importe de 1.500 euros, y el 24 de diciembre de 2021 otra por importe de 3.000 euros.

Desde el inicio de la relación la acusada conocía que no disponía de posibilidades de constituir fondo de inversión alguno, y no realizó ninguna gestión con tal finalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa. La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 20 de diciembre de 2018, 18 de diciembre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima en perjuicio de sí mismo o de un tercero, como resultado de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, de manera que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, sin que resulte típico el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño de que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Como se ha dicho, tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. El engaño ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos

En este supuesto nos encontramos con la modalidad de estafa que ha venido llamándose como un negocio jurídico criminalizado, que aparentemente se sustancia en el ámbito jurídico privado, pero en el que concurren todos los elementos constitutivos del tipo penal porque un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio cuando en realidad sólo tiene la intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. De esta manera se aprecia el dolo antecedente y el engaño que configura el fraude, porque los esquemas contractuales se instrumentalizan para lograr el lucro ilícito; con esta finalidad se despliegan una serie de actividades engañosas para obtener de la víctima el consentimiento para la realización de un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 22 de noviembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, 11 de marzo y 28 de mayo de 2021).

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo. Que el contrato concluído es una ficción al servicio del fraude, se comprueba porque se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que existe el aludido engaño previo, por cuanto la distinción o líneas divisoria entre el dolo civil y el dolo penal estriba precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001, 11 y 13 de junio de 2002, 27 de marzo de 2003, 25 de marzo, 10 de mayo y 20 de septiembre de 2004, 15 de julio y 7 de diciembre de 2005, 16 de octubre y 10 de diciembre de 2007, 5 de febrero y 14 de octubre de 2014).

La Sala, al igual que ambas acusaciones pública y particular, estima que el engaño típico consistió en este caso en la afirmación de realización de determinadas gestiones encaminadas a la conclusión de un fondo de inversión que otorgaría un préstamo a la empresa del perjudicado, conclusión que se presentó como inminente hasta el punto de pactar que la primera cuota de dicho préstamo se entregaría en un plazo no inferior a 30 días bancarios desde la suscripción del contrato. Esta expectativa explica que en las fechas recogidas en el contrato de consultoría e inmediatas a su firma, es decir el día 28 de noviembre de 2018 y el día 17 de diciembre siguiente, el perjudicado realizara sendas transferencias de 70.000 euros y de 35.000 euros a favor de la sociedad "Latín Terra Consulting SL". Es patente que la acusada consiguió suscitar en Gervasio una clara idea de solvencia y de aptitud empresarial para lograr los fines propuestos; se presentaba como una persona con amplios y relevantes contactos y con una gran cartera de clientes nacionales e internacionales.

En el contrato denominado de inversión interna, la acusada afirmaba que su sociedad iba a contar con recursos económicos que le permitirían no sólo desarrollar su objeto social, sino destinar sus excedentes económicos para invertir en los negocios que desarrolla el receptor; y se comprometía a poner a disposición de "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" un capital de 10.500.000 euros como préstamo de larga duración, y además a abonar la primera cuota en un plazo no inferior a 30 días bancarios desde la suscripción del contrato. Es indudable que tales compromisos forman parte de su auto presentación como persona de alto nivel en el ámbito financiero.

El posterior desarrollo de la relación contractual pone de manifiesto que el perjudicado aceptaba que las obligaciones allí asumidas se desenvolverían una vez constituído el pretendido fondo de inversión, por lo que las fechas que constan en el citado contrato tenían un carácter programático; esta consideración explica que aceptara realizar las ulteriores transferencias que la acusada amparaba en gastos en los que incurría por razón de sus pretendidas gestiones. Por otro lado, el propio querellante en su declaración judicial expresó su entendimiento de que la solvencia se basaba en la credibilidad personal de Otilia, y que la garantía viene de las personas y no de las empresas; y además que a menudo se constituyen sociedades con la única finalidad de realizar una operación concreta, de donde se sigue que las consideraciones relativas a las circunstancias empresariales de "Latín Terra Consulting SL" y su cifra de negocios no le impidieron aceptar la credibilidad que le ofreció la acusada.

Por consiguiente, el engaño típico no consistió tanto en la afirmación de hechos inciertos en relación a la sociedad "Latín Terra Consulting SL" y al abono de la primera remesa en los próximos 30 días, como en la ocultación de la voluntad que tenía la acusada de no cumplir en momento alguno con las obligaciones contractualmente asumidas en relación a la gestión de un fondo de inversión, lo que reconduce la calificación del engaño al ámbito del mencionado negocio criminalizado.

2. Concurre la circunstancia agravante específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal al haber superado el valor de la defraudación los 50.000 euros.

De acuerdo con el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, la agravación es compatible con el delito continuado y además obtenible sumando distintas acciones cuando alguno de los hechos aisladamente considerado fuera susceptible de fundar la agravación ( Sentencias de 5 y 11 de julio y 3 de octubre de 2005, 31 de marzo y 5 de abril de 2006, 30 de enero, 6, 16 y 30 de marzo, 4 de abril y 21 de noviembre de 2007, 24 de septiembre y 14 de octubre de 2008, 21 de enero, 3 de noviembre, 2 y 16 de diciembre de 2010, 17 de junio y 9 de diciembre de 2011, 28 de febrero y 27 de diciembre de 2013 y 12 de diciembre de 2014).

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Otilia por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

1. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, en primer lugar, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente la aportada con la querella; así el informe de 22 de diciembre de 2021 sobre la entidad "Latín Terra Consulting SL", en el que se hace constar la ausencia de negocio en 2017, la falta de presentación de las cuentas anuales y la existencia de un patrimonio negativo (folio 24), y también el informe emitido el 11 de octubre de 2021 por Credinsa. Los dos contratos, de consultoría y de inversión interna, suscritos el 29 de noviembre de 2018 (folios 47 y 51). Los resguardos de las dos primeras transferencias efectuadas (folio 56 y ss.), y los de las últimas (folio 60), cuya recepción ha sido reconocida por la acusada. El correo electrónico remitido por la acusada en el que confirma la llegada de capital procedente del préstamo pactado a partir del 17 de junio de 2019 (folio 59). El requerimiento de devolución de las cantidades transferidas de 21 de octubre de 2021 (folio 74).

Además, resulta relevante la copia íntegra de los watsap aportada por la defensa de la acusada (folio 228), tras manifestar su disconformidad con la relación del querellante por ser incompleta, y que está unida al folio 210 y ss. En el acto de la vista oral, la defensa impugnó la relación de watsap al no encontrarse adverados por el Letrado de la Administración de Justicia, y ante la ausencia de garantías de su autenticidad; dicha impugnación cabe aceptarla respecto de la relación aportada por la Acusación Particular, que se dice incompleta, pero no respecto de los watsap aportados por dicha parte precisamente para corregir la insuficiencia de la anterior.

Por otro lado, el oficio remitido por Telefónica acreditando la titularidad del teléfono consignado en los watsap (folio 224), y las certificaciones del Registro Mercantil (folio 195), indicativa de que la sociedad "Latín Terra Consulting SL" se encuentra con la hoja cerrada por falta de depósito de cuentas anuales. Igualmente en el Rollo de Sala obra certificado con el mismo contenido informativo, constando únicamente presentadas las cuentas de 2016 y 2017.

2. La prueba testifical seguida en la persona de Gervasio hubo de practicarse acudiendo a la videograbación de su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, con intervención de la defensa de la acusada, y ello en aplicación de la disposición establecida en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por razón de su desgraciado fallecimiento, obrando el certificado de su defunción en el Rollo de Sala.

Dicho testigo relató que su consuegro le había puesto en contacto con Cecilio, quien le presentó a la acusada y le dio referencias verbales de su solidez empresarial por haber realizado varias operaciones con ella. Explicó que la solvencia se basaba en la credibilidad personal de Otilia;y que la garantía viene de las personas y no de las empresas, que a menudo se constituyen para una operación concreta. Se veían en establecimientos públicos, nunca acudió a la sede de su empresa; los dos contratos los firmó a la vez en una cafetería de la calle Ortega y Gasset. Las últimas transferencias las realizó porque le hablaba de problemas con la constitución del fondo; eran para terminar de concluir el fondo y con destino a gastos de viaje para la captación de recursos. Le dijo que el fondo que inicialmente pretendía no había salido y que estaba gestionando otras operaciones. El contacto lo mantenía mediante watsap, telefónicamente y también personalmente. El 25 de mayo le dijo que todo estaba solucionado, y en junio que le devolvería todo el dinero, más el 5% de intereses de demora. A la defensa de la acusada contestó que al principio de la relación acudió a una fiesta de cumpleaños de Otilia que celebró en un restaurante; estuvo en su casa de Enrique una tarde. Le dijo que habían caído varios fondos y una operación en Paraguay, a causa de cambios de gobiernos en Sudamérica. Le informó de que tenía ya firmado un fondo; también de que tenía problemas para viajar por la pandemia. Reconoce la relación de watsap.

El testigo Cecilio declaró en la vista oral que se dedicaba a la comercialización de minerales y que se lo presentó el consuegro de Gervasio. Otilia les invitó a ambos a una fiesta con sus mujeres, en la que había muchas personas. La conocía de unos tres o cuatro años antes; sabe que colaboraba con muchas empresas; a él no le ha facilitado contactos. Estuvo presente el día que Gervasio y Otilia se conocieron.

3. La declaración prestada en la vista oral por la acusada, en cuanto reconoce la realidad de algunos de los elementos fácticos relatados por las acusaciones, si bien proporcionando una explicación de sus obligaciones y de su debida ejecución que la Sala no puede aceptar por resultar rotundamente insatisfactoria.

Afirmó que se dedica al comercio exterior y que representa a muchos clientes haciendo labor de intermediación. En relación a estas operaciones dijo que los contratos los trajo el querellante; que se lo presentó su consuegro para ayudarle a darse a conocer; fue el quien le buscó a ella para buscar financiación y expandirse; lo que acordó fue presentarle gente, llevarle a eventos y ayudarle a relacionarse; luego él tenía que gestionar sus intereses por sus propios medios; sólo si no lo conseguía por sus propios medios élla le ayudaría. En el primer contrato no consta límite de tiempo; una vez firmado y cuando se autorizara la financiación entonces correrían los plazos. Reconoció la recepción de las transferencias. Hizo muchísimas gestiones para conseguir la financiación; le presentó a gente importantísima; tuvieron reuniones. Después sucedió el problema del COVID; cuando pasó la pandemia siguió haciendo su trabajo, presentándole a gente con la que podía asociarse; también le presentó varios fondos de inversión; le mandaba información. Reconoció la recepción de las transferencias; las últimas eran para los viajes que estaba haciendo en su nombre; de esas pequeñas cantidades le devolvió parte. En estos momentos está consiguiendo el fondo; ha presentado un contrato de petróleos. Latin Terra no estaba inactiva; durante el COVID estuvo paralizada; presentaron las cuentas hasta 2021. Ha impugnado los watsap que aportó el querellante porque algunos estaban incompletos. Hablaban más que nada por teléfono y le daba la información personalmente, aunque le presentó muchos informes. El primer contrato es sine díe, la contratación como consultora no tiene fecha y sigue vigente. A su defensa contestó que el contrato de inversión estaba condicionado a que los ingresos accedieran a Latín Terra; y que los mandatos siguen vigentes. El querellante se entrevistaba con las personas que le presentaba para conocer nuevas formas de negocio.

La afirmación de que lo que acordó fue presentarle gente, llevarle a eventos y ayudarle a relacionarse con posibles inversores, de manera que el querellante tenía que gestionar sus intereses por sus propios medios, y solamente le ayudaría ella si no alcanzaba el préstamo por si mismo, se enfrenta claramente al tenor de los contratos concluídos, en los que además se pacta una remuneración por consultoría directamente relacionada con el montante del préstamo que el querellante debía recibir del fondo de inversión cuya conclusión gestionaba la acusada.

Se concluye con toda claridad que desde el inicio de la relación contractual la acusada conocía que no disponía de posibilidades de constituir fondo de inversión alguno, y de hecho no existe la menor constancia de que realizara ninguna gestión encaminada a tal finalidad.

Así, el querellante declaró que no había recibido informe documental alguno sobre la actividad pretendidamente desplegada por la acusada; y ello pese que en la cláusula 4ª del contrato de consultoría Otilia se comprometía a entregar los estudios de consultoría objeto del contrato.

La acusada no ha aportado ninguna documentación acreditativa de las pretendidas gestiones que dice haber realizado, documentación que, de existir, se encontraría en poder de la misma. Además, el único documento aportado no guarda relación alguna con el contrato suscrito con el querellante; se trata de un Memorando de Intenciones suscrito el 16 de diciembre de 2022 con la entidad de "GM Fuel Service SL". Tal documento carece por completo de relevancia probatoria; el día 11 de enero de 2022, por tanto once meses antes del mismo, se habían incoado las Diligencias Previas que han dado lugar a esta causa. Por otra parte, en dicho documento se refleja un acuerdo de colaboración entre distintas entidades, entre las que se encuentra "Latín Terra Consulting SL", representada por la acusada, siendo así que en dicha fecha la mencionada sociedad tenía cerrada su hoja registral por la omisión de presentación de cuentas. Y en todo caso, dicha operación o acuerdo de intenciones no guarda la menor relación con la constitución de un fondo de inversión que pudiera otorgar un préstamo de 10.500.000 euros al querellante, sino que allí se acuerda la futura entrada de las entidades "CCG LLC" y "GEA", de la que forma parte "Latín Terra Consulting SL", en el accionariado de "GM Fuel Service SL", precisamente con la finalidad de dotar de capacidad financiera a esta última.

La relación que se constata a través de los mensajes de watsap que obran en la causa evidencian las constantes largas y evasivas de la acusada, sin que obre información clara sobre concretas operaciones, que no realizó en modo alguno. Así, el 14 de junio de 2010 (13.53.37): Significa que la primera transferencia la harás el lunes?. El 17 de junio de 2019 (9.35.47): Buenos días Otilia, como ya estamos en la fecha que marcaste, supongo que hoy harás la primera transferencia de 300.000 euros, pero además me gustaría saber si tienes fijado un calendario para el resto. (10.11.30): Te dije a partir del 17; estoy esperando la disponibilidad esta semana. Ok. Yo te voy avisando. El 25 de junio de 2019 (8.29.41): Buenos días Otilia, podrías, por favor, decirme a qué cuenta me hiciste las transferencias, pues no están reflejadas en ningún banco de los que te dí? El 10 de diciembre de 2019 (18.35.27) dice: estoy esperando las licencias entre mañana y pasado; (18.36.12): por eso no te llamé, porque las quiero tener para poder empezar. El 8 de octubre de 2020 (18.49.33): Hola Gervasio estoy en el médico; los pagos están saliendo. El 13 de octubre de 2020 (12.25.52): empezará lo tuyo la semana que viene; con todos los líos se está demorando pero está saliendo. El 21 de octubre de 2020 (11.32.57): ...cuando esté disponible te empiezo a girar. El 28 de julio de 2021 (10.05.21): Buenos días Otilia, me gustaría saber si tienes fecha FIJA para hacerme la transferencia que desde hace dos meses me vienes diciendo que harás la semana próxima. El 27 de septiembre de 2021 (10.14.11): Buenos días Otilia. Podrías confirmarme si mi transferencia ha salido el viernes?. (10.25.05): Si Gervasio la recibirás en cualquier momento yo la hice el jueves.

Además de lo dicho, se rechaza expresamente la alegación del obstáculo que supuso el COVID, cuyas consecuencias de confinamiento y dificultades para viajar se redujeron a un concreto período temporal, que resulta poco significativo a la vista del dilatado lapso que se advierte ha transcurrido entre la fecha de suscripción de los contratos y la de interposición de la querella.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la de tres años y seis meses de prisión en atención al importe de la cantidad apropiada,

La extensión de la pena de multa se establece en 9 meses, siguiendo los mismos criterios que para la pena de prisión. La cuota se determina en la cifra de 6 euros. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999, 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000, 12 de febrero y 11 de julio de 2001, 15 de marzo de 2002, 15 de diciembre de 2004, 28 de enero, 27 de abril y 31 de octubre de 2005, 2 de marzo y 28 de junio de 2006, 18 de octubre de 2007, 17 de diciembre de 2013, 28 de enero de 2014, 16 de junio de 2016, 8 de mayo de 2019 y 28 de mayo de 2021). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por las circunstancias personales que obren en la causa, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005, relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento; igualmente las sentencias de 8 de mayo de 2019 y 28 de mayo de 2021 reiteran el criterio de que una cuota cercana al mínimo legal no precisa de una investigación patrimonial exhaustiva ni una especial motivación.

CUARTO .- 1. Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. En este caso, la cantidad defraudada se ha visto aminorada en tanto la acusada reintegró a Gervasio la cantidad de 4.500 euros, por lo que la responsabilidad civil asciende a 128.500 euros.

2. La responsabilidad civil subsidiaria que contempla el art. 120.4º del Código Penal, al disponer "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: .... 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios", debe entenderse aplicable al Banco Central Hispanoamericano.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio, 2 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 13 de diciembre de 2001, 1 de abril, 24 de junio, 4 y 10 de octubre y 1 de diciembre de 2002, 20 de febrero y 23 de mayo de 2003, 9 de febrero, 22 de octubre y 2 de diciembre de 2004, 11 de mayo, 23 de junio, 8 de septiembre y 29 de diciembre de 2005, 26 de enero y 15 de diciembre de 2006 y 22 de marzo de 2007) ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se eviten a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Se han abandonado los criterios clásicos de la culpa "in eligendo" e "in vigilando", con fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo.

La aplicación del precepto citado exige la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter general: a) que exista una relación entre el autor de la infracción penal y la persona contra la que se dirige la efectividad de la responsabilidad civil caracterizada por la nota de dependencia, sin que dicha relación deba tener un carácter jurídico concreto, ni precise necesariamente la producción de un beneficio en el responsable civil subsidiario. Así, puede ser laboral o no, gratuíta o remunerada, permanente o transitoria; en definitiva, el sujeto activo de la infracción penal ha de estar potencialmente sometido a la posible intervención del responsable civil subsidiario como dueño de la situación, que podrá dictar órdenes o instrucciones. b) por consiguiente, el vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable resulta notablemente extenso, y además favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles. El art. 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal. c) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función; y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas, bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación.

Desde un punto de vista práctico, la objetivación de la responsabilidad en esta materia lleva a la conclusión de que en los supuestos de una relación de dependencia en los amplios términos descritos, concurre una presunción legal de culpa, que no admite prueba en contrario. No cabe exoneración mediante la acreditación de que se ha desplegado la diligencia necesaria. En todo caso, en este supuesto en el que la acusada es no sólo la administradora sino también la única socia de la entidad "Latin Terra Consulting SL" queda fuera de toda duda la procedencia de tal declaración.

3. En los supuestos de condena al pago de una cantidad líquida es procedente aplicar la previsión de los arts. 1108 del Código Civil y del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para evitar así la pérdida de rentabilidad y la disminución del valor adquisitivo del dinero en perjuicio de quién ha visto judicialmente satisfecha su pretensión de ser indemnizado

De acuerdo con lo dispuesto en dichos preceptos, la declaración e imposición de los intereses legales es procedente por imperativo legal, por tanto, aunque no hayan sido explícitamente pedidos. Procede apreciar el interés legal desde la fecha de los hechos y hasta la fecha de esta Sentencia, y a partir de la misma, el mismo incrementado en dos puntos, según establece el art. 576 citado para el segundo momento ( Sentencias de 24 de abril de 1991, 15 de febrero de 1994, 10 de octubre de 2003 y 14 de septiembre de 2006).

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 10 de febrero de 2005, 23 de enero, 24 de marzo, 24 de junio, 11 de octubre, 1, 7 y 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero, 24, 26 y 27 de abril, 18 de mayo, 18 de junio, 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007, 13 de noviembre de 2008 y 11 de febrero de 2009); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 27 de diciembre de 1993, 20 de diciembre de 1996, 16 de julio de 1998, 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Otilia como autora criminalmente responsables de un delito continuado de estafa a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. La acusada abonará las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la Acusación Particular, e indemnizará a la entidad "Inmobiliaria Prisma P.E. SL" en la cantidad de 128.500 euros, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad "Latin Terra Consulting SL", todo con ello con los intereses legales dispuestos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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