Sentencia Penal 365/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1016/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la acusación particular, en el que solicita la condena del acusado por un delito de lesiones de género del art.153.1 Código penal, con la agravante de reincidencia, por un delito de robo con violencia e intimidación del art.237 y 242.1 del Código penal y por un delito de quebrantamiento de condena del art.468.2 del Código penal, en error en la valoración de la prueba (omisión de los hechos relativos al robo con violencia del móvil y las llaves de la perjudicada, omisión de los hechos relativos al robo con violencia de los 150 € y omisión de los hechos relativos a las circunstancias del quebrantamiento) y en error en la aplicación de los delitos de lesiones de género del art.143.1, quebrantamiento de condena art.468.2 Código penal y robo con violencia e intimidación art.137 y 242.1 Código penal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación por entender que la sentencia recurrida era conforme a derecho, no compartiéndose las alegaciones realizadas de contrario relativas a que la juzgadora había incurrido en un error en la apreciación de la prueba practicada, así como en el encaje de tipicidad de los hechos declarados probados, por mas que el fallo condenatorio no coincida con la acusación definitiva formulada por dicha acusación particular, entendiéndose que la parte recurrente se limita a pretender sustituir el convencimiento judicial por el suyo propio, interesando ahora una nueva y subjetiva valoración de la totalidad de las pruebas practicadas (en particular las declaraciones del acusado y de la recurrente, testifical de Leonardo. y reproducción de la grabación realizada por el mismo, y testifical de los agentes de la policía nacional y del agente de la policía local), no observándose en la razonada argumentación expuesta en los fundamentos de derecho de la sentencia arbitrariedad o error palmario que justifique la revocación pretendida.

La representación del condenado impugnó el recurso interpuesto al considerar que ningún error se había producido en la valoración de la prueba respecto del delito de robo con violencia, efectuando su propia valoración de la practicada en la vista respecto de estos hechos, como tampoco resultaba procedente condenar el quebrantamiento de forma separada al delito de lesiones al no haber quedado probado que ambos hubieran estado juntos en hora previas y en un lugar distinto.

SEGUNDO .- La pretensión de la recurrente, conforme al contenido del suplico del escrito en el que se interpone el recurso de apelación, es clara, que se revoque el pronunciamiento absolutorio que se contiene en el fallo de la sentencia recurrida y se dicte en apelación una nueva sentencia por la que se condene al denunciado conforme a lo interesado en su escrito de acusación, y al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/2019, de 25 de noviembre de 2019, Sala Primera, es igualmente clara, y conforme al art.5.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, "la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos"; en dicha resolución se establece:

"Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España, § 30).

(...)

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ 4).

A ello debe añadirse que el vigente art. 790.2 de la LECrim, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular, establece lo siguiente:

"2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En este sentido en la STS 136/2022 de 17 de febrero se expone:

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.

TERCERO.- A la vista de la doctrina reseñada, dado que la acusación alega en su recurso su disconformidad con la valoración efectuada por el juzgador de instancia y efectúa la suya propia, ha de llegarse a la conclusión de que no caben estimarse las pretensiones de dicha acusación, pues no se puede efectuar en esta instancia una valoración de las pruebas personales distinta a la realizada por el juez "a quo" como pretende la parte recurrente por no estar sometidas a los principios de inmediación y contradicción, y que conllevaría a una nueva redacción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida

En el caso de autos la Juez a quo ha realizado una valoración de las pruebas practicadas en la vista, considerando que en ningún momento de las grabaciones se observa que el acusado rebuscara entre los bolsillos de la víctima para quitarle nada, como tampoco lo advirtió el testigo; que tampoco en las mismas se aprecia una actitud de querer sustraerle nada pues insistía en varios momentos en que se fueran de allí juntos, apreciándose que le tura las llaves a la cara, lo que no resulta compatible con el hecho de que quisiera sustraerlas con el ánimo de lucro que exige el tipo penal analizado; que tampoco la propia víctima supo concretar el momento en que se produce la sustracción, si bien, en cualquier caso, como se ha expuesto, no se advierte tal hecho; y finalmente, no consta que el acusado tuviera dinero en su poder cuando fue detenido, pero aun cuando así hubiera sido, no habría quedado acreditado que el mismo fuera propiedad de la víctima y que se hubiera apoderado de él violentamente; lo mismo cabe señalar en relación a las llaves y al teléfono móvil de la víctima, que si bien fue encontrado en poder del acusado, no consta que se lo sustrajera de forma violenta, ni que la rotura de la pantalla que presentaba, se la hubiera ocasionado de forma intencionada.

Estas razones no son absurdas, ni arbitrarias, por lo que en la valoración de las pruebas no ha habido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y que pudieran justificar que se acordara la nulidad de la sentencia interesada en la forma interesada en el recurso de apelación, no pudiendo ser sustituidas por las de la recurrente por razonables que también pudieran ser, procediendo por ello su desestimación.

Como se ha expuesto en diversas resoluciones "tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos. Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas" ( STS 497/2018 y 326/2018).

CUARTO .- Respecto a la incongruencia omisiva, la STS 152/2019 de 21 de marzo de 2019, recuerda "que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras)"; y que se ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva que el recurrente haya hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.pfo.5.LECrim y 267.5 LOPJ.

Debe recordarse que el art.267.5.LOPJ establece: " Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla". Y en los mismos términos se pronuncia el art.161.pfo.5º.LECR.

QUINTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,