Sentencia Penal 243/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 932/2022 de 24 de mayo del 2023

CUESTION PREVIA.- Por la defensa de CAIXABANK, S.A., personada en calidad de responsable civil subsidiario, se plantea al inicio del juicio como cuestión previa la indefensión que se le habría causado al no tener intervención en las diligencias previas como responsable civil subsidiario, entendiendo que supone una irregularidad procesal la imputación sorpresiva y extemporánea en el auto de apertura de juicio oral, al dirigir la acción civil como responsable civil subsidiario en el escrito de la acusación particular, considerando por ello que, su traída al procedimiento en ese momento le causa efectiva indefensión.

Sobre la cuestión se pronunció la Sala en sentido desestimatorio al inicio del juicio sin bien a continuación se exponen los argumentos que nos llevaron a la desestimación de la citada cuestión.

El auto denominado de procedimiento abreviado, es decir, el auto al que hace referencia el art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no exige ningún pronunciamiento sobre las personas físicas o jurídicas que puedan ostentar la cualidad de responsables civiles dentro de dicho proceso penal.

El art. 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez debe acordarla, salvo los supuestos de sobreseimiento. De hecho, salvo cuando se ha adoptado alguna medida cautelar de carácter civil durante la instrucción de la causa, la práctica habitual de los órganos judiciales es la de entender que los responsables civiles son llamados al procedimiento a instancia de las partes acusadoras, entendiendo que las mismas pueden solicitar dicho llamamiento al formular el escrito de conclusiones provisionales, por entender que es entonces cuando los legitimados para ejercer la acción civil derivada del delito formalizaran su pretensión y revelan su voluntad de ejercer dicha acción, acción que resulta disponible conforme a los principios civiles y a lo establecido en los arts. 108 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dicha práctica ha sido expresamente sancionada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en el fundamento jurídico quincuagésimo primero de la Sentencia nº 842/2006, de fecha 31 de julio del año 2006 , al hacer referencia a la temporaneidad de la llamada al proceso del responsable civil, recuerda que el procedimiento abreviado no se rige por las reglas del proceso ordinario, es decir, por lo dispuesto en los arts. 602 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concluye diciendo que la pretensión de responsabilidad civil fue correctamente formulada (por primera vez) en los escritos de acusación, previos al auto de apertura del juicio oral.

Como resulta del sistema legal expresado, la condición de parte en el proceso penal como responsable civil depende de que el Ministerio Fiscal, la acusación particular o el actor civil dirijan la acción civil contra dicha parte en los correspondientes escritos de calificación de los hechos, en cuyo caso, el Juzgado de Instrucción debe llamar al responsable civil al proceso, dándole la oportunidad de formular el oportuno escrito de defensa. Sin que el Juzgado de Instrucción deba valorar si la acción civil ejercitada tiene o no fundamento. Cuestión que deberá ser resuelta en la sentencia definitiva, tras la práctica de las pruebas propuestas por las partes en defensa de sus intereses, incluida la responsable civil.

PRIMERO. - PRUEBA PRACTICADA Y VALORACION. -

Tras el análisis conjunto de la totalidad de la prueba practicada en la presente causa, debemos concluir que la prueba practicada ha sido suficiente y contundente a la hora de acreditar la hipótesis sostenida tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular esto es, la utilización ilícita por parte de la acusada respecto de la libreta bancaria de Dª Beatriz, durante un periodo extenso de tiempo, concretamente 10 meses , aprovechando que , dada la avanzada edad y movilidad reducida de Dª Beatriz, debía acompañarla en sus desplazamientos .

Y tal conclusión puede ser extraída claramente de la versión de las testificales practicadas, de la documental e incluso de la propia declaración de la acusada, que incurrió en contradicciones.

La prueba practicada en el plenario ofreció el siguiente resultado.

La Sra. Beatriz, declaro lo siguiente: La acusada la acompañaba al banco a sacar dinero, durante un año estuvo con ella, solía ir al banco a por dinero si lo necesitaba, le acompañaba, y ella sacaba el dinero que ponía en la factura, sacaba dinero para comer y si le sobraba dinero lo guardaba. No sabe si la acusada sacaba dinero, se enteró después, los hijos le dijeron que se gastaba mucho dinero. La acusada sabía el pin, porque a ella se le olvido y la acusada lo sabía, el número que era el de siempre. Nunca le dijo a la acusada que fuera sola a sacar dinero. Alguna vez ha ido sola al banco, sus hijos no sabían el pin suyo. Lo sabe hacer sola lo del cajero automático no necesita ayuda, el pin lo ponía ella, sacaba unos 50 euros para gastos de la casa, siempre al mismo cajero. Ahora va al cajero con la persona que tiene ahora. En una ocasión invito a comer a Sonia y a su familia por su cumpleaños en enero. Salía con Sonia e iba con ella al cajero, de fuera y de dentro, cuando trabajaba Sonia con ella no iba sola al cajero, la acusada se quedó con el pin en la cabeza, porque ella no lo recordaba. Sonia sabía dónde guardaba la cartilla, y el dinero estaba alguna vez en la cartilla Se despidió a Sonia porque los hijos se dieron cuenta del dinero que faltaba, la despiden por el problema del dinero.

La Sra. Beatriz depuso en el juicio de forma creíble y sincera. Manifestó suficiente capacidad de comprensión y memoria, y solo alguna incoherencia achacable a su avanzada edad. Dicha declaración se considera válidamente prestada, al no haberse acreditado circunstancia alguna que invalide el testimonio, el mismo, no obstante, debe valorarse con cautela dada las incongruencias que presenta en algunos aspectos -, confusión de valor de la moneda -refiere 5.000 pesetas,- , de fecha- refiere celebración de su cumpleaños en enero, cuando es en agosto ...- si bien en lo sustancial mantiene y afirma que el número secreto de su cartilla lo conocía la acusada, ya que ella no lo recordaba, y que iba con ella a sacar dinero al cajero, así como que nunca autorizo a la acusada a que fuera ella sola.

El testigo, Sr. Eleuterio, hijo de la Sra. Beatriz, dijo lo siguiente: La acusada empezó a trabajar para su madre, antes de la pandemia y hasta finales del 2021, se encargaba de acompañar a su madre, su madre no es proclive a que nadie controle su dinero, no conocían las retiradas de dinero de la madre, todos los gastos estaban domiciliados, sacaba dinero para el día a día. En una visita de un sábado 6 de noviembre le comento su madre que le faltaba dinero físico en la libreta, le dijo que estaba en el cajón habían 150 euros en efectivo, y el día 2 o 3 había sacado 400 euros. Empezó a ver movimientos seguidos que en algunos meses superaban 3.000 euros. El lunes lo denuncian, sospechan de la acusada porque su madre le dijo que no sabía el pin, y que lo sabía Sonia. Llamo su madre a Sonia, en presencia del declarante, para pedirle que le acompañara a sacar dinero, y le dijo Sonia a su madre que la estaba asustando y que luego se acercaba y sacaba con ella el dinero. Saca ahora 50 euros semanales, es lo habitual. Su madre siempre iba acompañada con Sonia cuando estaba. El pin lo conocía la acusada, su madre no lo sabía, por eso le dijo que llamara a la acusada para que le diera el pin. El 15 de noviembre despiden a la acusada. Antes de que estuviera Sonia su madre iba sola.

Por su parte la Sra. Marí Juana - hija de la Sra. Beatriz, declaró: que contrato a Sonia, la conocen porque la CCAA de Madrid le concedió horas para la asistencia el día antes del confinamiento, su madre dijo que no salía de casa, y la acusada propuso que ella podía ir por las mañanas. Las funciones de Sonia era acompañar a su madre a comprar, al banco, llevaba ya un año con su madre, su madre quería a Sonia, la madre antes iba sola al banco, se sentía autosuficiente, siempre manejaba la madre el tema económico. Le pagaba por bizum, no sabe si su madre iba sola al banco. Sonia no le decía lo que hacían. Su madre viene gastando ahora 50 euros a la semana, nadie conocía el pin de su madre. Su hermano detecta lo sucedido ya que la madre le dijo que el dinero que tenía en la cartilla ya no estaba. El día 15 de noviembre recibe una llamada del banco le dijeron que su madre se había presentado con alguien a sacar una cartilla nueva, alguien con rasgos latinos. Se reunieron los tres hermanos, y el pequeño le dijo a Sonia que se fuera porque les faltaba dinero, Sonia bajo la cara y se fue. Su madre les dijo que Sonia tenía el pin de la libreta para sacar dinero. Nunca aviso al banco de que tuvieran especial cuidado cuando su madre fuera al banco

Por último el testigo Sr. Ángel Daniel, dijo que es Director de la sucursal bancaria, que el banco no están obligados a control la extracción de dinero del cajero, que no le hicieron advertencia alguna sobre la Sra. Beatriz La obligación de custodia de claves es del cliente, el banco no cambia pin, da un número secreto y el cliente lo cambia si quiere, en el cajero. El nº secreto es siempre el mismo, cree que a un compañero de ventanilla le pareció raro el cambio de una operación rutinaria, y aviso al familiar, no recuerda lo que fue, es el Director de la oficina desde hace tres años.

Todo lo anterior, contrasta con la versión de la acusada, quien ha intentado ofrecer una versión de descargo sin sustento objetivable alguno, e incurriendo en contradicciones internas.

La Sra. Sonia, presto declaración manifestando lo siguiente: Empezó a trabajar para la Sra. Beatriz cuando empezó la pandemia en el 2020, la hija la contrato y siguió hasta noviembre de 2021, se terminó el trabajo porque el hijo de la Sra. Beatriz -, le dijo que la iba a meter en una residencia, o contratar a una interna.

Trabajaba de 8 a 13.00, y los días de libranza también por la tarde. Le pagaba la hija por bizum 240 euros los lunes. La hija de la Sra. Beatriz todo lo sabía, ella se lo comunicaba, la Sra. Beatriz estaba muy bien sabía todo, la Sra. Beatriz iba al banco y sacaba el dinero y lo metía en su bolsito, ella solo la acompañaba, nunca fue ella sola, no conocía las claves.

La Sra. Beatriz también iba sola, iba dos o tres veces por semana, muchas veces entraba sola, ella se quedaba con el perro fuera, no sabe cuánto dinero sacaba, Nunca fue ella sola al cajero ni se quedó con cantidad de dinero. El cajero estaba en PLAZA000 nº NUM003, de allí sacaba el dinero, no sabía dónde guardaba la cartilla.

Los hijos sabían todos los movimientos de su madre. Hablaba con la hija sobre cuándo iban al cajero a sacar dinero, pero no sabía cuánto dinero sacaba. La Sra. Beatriz iba al mercado, al chino... hacia compras con el dinero que sacaba, ella manejaba todo. En noviembre dejo de trabajar, estaban los 3 hijos le dijeron que su madre no podía estar sola que le iban a buscar una interna o meter en una residencia. Tenían muy buena relación, confiaba en ella, no pidió dinero a la Sra. Beatriz para viajar a Colombia. Entro a veces a la oficina del Banco con la Sra. Beatriz, pero se sentaba apartada de la Sra. No estaba presente en lo que hablaba con el empleado. No se firmó contrato de trabajo

De dicha prueba podemos tener como acreditado que la única persona que ha dispuesto físicamente de la libreta bancaria de Dª Beatriz, ha sido, aparte de ella, la propia acusada.

De tales testificales podemos considerar acreditados la circunstancia de que Dª Beatriz vivía sola y no quería vivir con nadie, que tenía sus gastos domiciliados , que semanalmente podría tener unos gastos ordinarios de 50 euros - que para su obtención contaba con la libreta bancaria asociada a la cuenta de la que únicamente ella era titular, pudiendo realizar reintegros con un número pin, que conocía la acusada, ya que se lo revelo Dª Beatriz, hecho que aún, claramente negligente, resulta comprensible dada la elevada edad de la víctima, que era muy recelosa con su intimidad y su patrimonio, negándose a ser ayudada por sus hijos en su gestión económica . Asimismo se despide a la acusada en fechas recientes a la última extracción, dice la acusada que porque los hijos le comunican que iban a buscar a una persona interna o a ingresar en una residencia a su madre, sin que así haya sido.

Al margen de lo anterior, la versión de descargo de la acusada se halla llena de afirmaciones que, aun siendo conscientes de que la carga de la prueba la ostenta la acusación, no se ven mínimamente objetivadas, ni con hechos ni con alegaciones complementarias.

La acusada falta a la verdad cuando dice que nunca fue ella sola al cajero, y que no conocía las claves. Ello resulta totalmente incierto a la vista de las grabaciones en las que se la ve sacando dinero de dicho cajero. Los reintegros coinciden en día y hora, con el detalle de movimientos que consta a los folios 43,44, y 45, reintegros de 400, 300, y 400 euros de la cuenta corriente de Dª Beatriz.

La defensa plantea la hipótesis que podría haberse tratado de reintegros realizados por la acusada de su propia cuenta. Y como hipótesis es factible, y hubiera sido creíble si se hubiese acreditado por la acusada que es titular de una cuenta bancaria en dicha sucursal, ya que incumbe a la parte el hecho que alega, así como que en dicha, supuesta cuenta personal, se hubieran realizado los reintegros en los días y horas que constan . Si bien, como decimos, la plena coincidencia entre las anotaciones de reintegros y las extracciones de dinero, se producen en la cuenta de Dª Beatriz.

Las anteriores consideraciones deben ser puestas en relación con la documental obrante en las actuaciones:

En el plenario, a instancia del Ministerio Fiscal, se reprodujeron las tres grabaciones que constan en soporte CD al folio 46, y que se corresponden con los archivos de video que vienen relacionados al folio 4, y la Sala, en presencia de las partes, pudo visionar.

Se trata de archivos de video que se corresponden con los siguientes: - día 28,10,2021, 10:16 horas; - día 29.10.2021, 9:33 horas; - día 2.11.2021, 9,08 horas. Se observa los días 28 de octubre y 2 de noviembre a la acusada sola como se aproxima al cajero con una libreta, realizando una extracción de dinero. En la grabación del día 29 de octubre se observa a la acusada junto a Dª Beatriz, que se aproxima al cajero, momento en el que la acusada se acerca a ella diciéndole algo al oído, y procediendo Dª Beatriz a continuación a realizar un reintegro.

Movimientos de la cuenta nº NUM002 titular, folios 32 a 39, se observa hasta 59 reintegros, por sumas que oscilan entre los 100 y 500 euros, mayoritariamente de 400 euros, realizadas algunas de ellas en el mismo día - el 7 de mayo de 2021 hay dos extracciones una de 400 y otra de 100 euros-. Así como en días consecutivos - 15.3.2021, 300 euros, 16..3.2021, 400 euros, , 6.4.2021, 400 euros, 7.4.2021, 400 euros, , 7.9.2021 400 euros, 8.9.2021 400 euros , 6.10,2021 400 euros, 7.10.2021 300 euros , 28.10.2021 400 euros, 29.10.2021, 300 euros .

Dicha cuenta consta duplicada por deterioro en fecha 17.12.2020,- documento nº 1 escrito de la acusación particular, no impugnado-, lo cual, puesto en relación con el resto de prueba es indiciario de que, si bien la acusada prestaba sus servicios desde el mes de febrero de 2020 - desde la pandemia según refirieron los testigos y la propia acusada- los reintegros fraudulentos se iniciarían en enero de 2021, ya que se emite un duplicado de la libreta el 17 de diciembre de e 2020, y es en ese momento en el que, aprovechando que Dª Beatriz, como la misma intento explicar en juicio oral, tenía problemas para cambiar el número pin de la cuenta , lo comunico a la acusada a fin de que la misma la ayudar con la mecánica de las extracciones de dinero en los cajeros .

Si bien no contamos con un histórico de movimientos de la cuenta bancaria de Dª Beatriz , anterior y posterior al periodo en el que se cometen los hechos, lo cual hubiera resultado útil a fin de realizar una comparativa de los gastos ordinarios en efectivo que Dª Beatriz realizaba , la documentación de autos evidencia un patrón muy repetido de reintegros que como hemos reseñado , son de elevadas cantidades en días consecutivos, incluso en el mismo día , que rondan de media mensual los 2.000 euros, y en algunas mensualidad superan los 3.000 euros - ej. Julio 3.500 euros y octubre 3.400 euros - . Ello evidencia que, efectivamente esos reintegros están completamente desvinculados con la víctima, desproporcionados con los gastos ordinarios que pueda tener una persona, - que cuenta con sus recibos domiciliados-, y que según la propia acusada, consistían en compras en el mercado, en el chino....compras que desde luego, en una acepción racional, no se corresponden con las extracciones que se realizaban.

Ponderando todo lo anterior, consideramos suficientemente acreditado que la acusada trabajó en el domicilio de la víctima, que sin su conocimiento ni anuencia se apoderó de su libreta de ahorros de la entidad Bankia y numero pin - que se lo proporciono la Sra. Beatriz-, y a fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial aprovechando que prestaba allí su trabajo y que debía acompañar a Dª Beatriz a sacar dinero, estuvo realizando reintegros, con la misma, y sola en ocasiones , desde enero a noviembre de 2021 , generando a Dª Beatriz un perjuicio grave, y permanente en el tiempo.

Por tanto, se acredita la disposición de la libreta de ahorros de Dª Beatriz, por la acusada a lo largo del tiempo (ratificado por imágenes), el uso inconsentido e ilícito de la misma por la acusada como si se tratara de su verdadera titular, el consiguiente engaño tanto a la propia Sra. Beatriz, como a las entidades que suministraron el dinero - lo cual como veremos a continuación tendrá su repercusión en la calificación jurídica de los hechos- , el evidente ánimo de lucro de la misma, y el perjuicio causado a la víctima.

SEGUNDO. - CALIFICACION JURIDICA.

Los hechos anteriormente considerados como probados son susceptibles de ser integrados en los siguientes delitos, conforme a la redacción dada con anterioridad a la LO. 14/22 de 22 de diciembre, como así solicitan las acusaciones.

En cuanto a los reintegros realizados por la acusada junto a la perjudicada, se consideran constitutivos del delito de estafa del art. 248.1 del CP., conforme al cual " 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Así la STS 42/15, de 18 de enero , tras recordar que los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio y 900/2014 de 26 de diciembre ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto a los reintegros realizados por la acusada empleando cartilla bancaria y clave, - número pin-, constituyen el delito de estafa del art. art. 248.2 c), conforme al cual 2 . También se consideran reos de estafa: c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Ese apartado c) ha sido interpretado en diversas resoluciones, destacando a modo de ejemplo la STS 509/2018 de 26 de octubre , que tras analizar sentencias precedentes sobre si podía incluirse o no los supuestos como el enjuiciado en el ámbito de la estafa refiere lo siguiente: " La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP . Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c ) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN ".

En nuestro caso concreto, entendemos que los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo arriba descrito.

Sentado lo anterior, debemos valorar si concurren o no las circunstancias solicitadas por la acusación particular al interesar la aplicación del art. 250.1.6º, CP, y por ambas acusaciones, en relación con el art. 74 Cp.

No estimamos que concurra el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional), pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente, en palabras de las SSTS 28-4-00 , 4-1-02 , 11-4-02 y 377-17 un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos.

No basta con la existencia de amistad, ni aunque dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el factum, del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal, respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompaña a la entrega de dinero (SSTS 1084-09, 627-13, 663-16 y 704-18). Ni siquiera en casos de personas con discapacidad (SSTS 1753-00, 2549-01, 383-04, y 354-13)

En el caso de autos, la circunstancia 250.1.6º C.P. no resulta de aplicación en primer lugar, porque ninguna prueba concreta se ha practicado acerca de que existiera una especial relación personal entre ambas- acusada y perjudicada-, más allá de la propia relación laboral, es más Dª Beatriz llega a manifestar que lo único que hacia la acusada era acompañarla, no demostrando una especial querencia o confianza hacia la misma ; asimismo, ya se ha indicado más arriba que la propia víctima era especialmente recelosa con su intimidad y que no realizaba concesiones al respecto ni con su propia familia, sobre todo en la gestión de su economía .

Por último, respecto a la continuidad delictiva prevista en el art. 74 C.P . , entendemos que sí resulta de aplicación: ha resultado acreditado que la acusada aprovechó la circunstancia de haberse apoderado ilícitamente de la libreta de ahorros de la víctima, y ser conocedora del número pin, para operar reiteradamente y de forma constante en el tráfico económico como si de la titular real se tratara, realizando operaciones a lo largo del periodo analizado con ánimo de obtener un ilícito beneficio, y consiguiente perjuicio a la víctima. Entendemos por tanto que concurre un aprovechamiento de idéntica ocasión, los hechos son plurales, análogos y ocurridos en un largo espacio temporal ininterrumpidamente, siendo en todo caso situaciones o hechos subsumibles en el tipo penal relativo a la estafa en su modalidad básica, y en su modalidad de estafa informática. .

Por tanto, concluimos que los hechos son subsumibles en el art. 248.1 y 2 c), en relación con el art. 249 CP, en relación con el art 74 CP.

TERCERO. - AUTORIA.

Del referido delito es responsable en concepto de autora Dª Sonia de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La Acusación particular considera que concurre la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP, lo que nos situaría ante una estafa agravada del artículo 250.1.6ª CP. que ya hemos descartado que concurra .

Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre 14/10/2 hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in ídem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima ( STS 18/2018, de 17 de enero ).

No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza, por cuanto que la víctima si bien facilita su número de pin a la acusada, lo hace de forma voluntaria, sin que relate una especial insistencia por parte de la acusada para obtenerlo, es más, refiere Dª Beatriz que se lo proporciona por que le costaba recordarlo. Por lo que no puede estimarse la concurrencia de la agravación de abuso de confianza, de forma autónoma al, abuso propio implícito en el delito de estafa. .

QUINTO. - PENALIDAD.

Partiendo del marco penológico de 6 meses a 3 años de prisión que fija el art. 249 CP para el tipo básico, y acudiendo a la mitad superior en aplicación del apdo.1 del art. 74, establecemos el marco penológico en 21 meses y 1 día a 3 años de prisión (36 meses).

En ese contexto, valorando la ausencia de antecedentes penales, y que tampoco concurren otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer la pena en el grado mínimo, esto es 21 meses y un día (un año, nueve meses y un día) con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Solicitan las acusaciones que por vía de responsabilidad civil se condene a la acusada a indemnizar a la Sra. Beatriz en la suma de, - 21.400 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal -, -21.800 solicitada por la acusación particular -, que devengaran el interés legal conforme al art. 576 de la LEC.

Ninguna de estas cuantías fue impugnada por la defensa de la acusada.

Conforme hemos indicado más arriba, y en estricto cumplimiento del principio acusatorio, ha quedado acreditado que se realizaron en el periodo comprendido entre 2 de enero de 2021 hasta 2 de noviembre de 2021, reintegros en cajero a cargo de la cuenta corriente de la Sra. Beatriz, por la suma de 21.800 euros.

Ahora bien, y a fin de establecer la responsabilidad civil que efectivamente supuso un perjuicio a la víctima, deberá deducir de la suma total de reintegros , la cifra mensual estimada por gastos ordinarios de la Sra. Beatriz , ya que, de incluirse la suma integra solicitada se produciría un enriquecimiento injusto en la parte que, según la propia víctima y sus familiares - hijos-, estimaron que precisaba la Sra. Beatriz para sus gastos, cifrando en 50 euros semanales la cantidad que la misma ordinariamente necesitaba para cubrir dichos gastos.

De forma que de la cantidad solicitada, 21.800 euros deberá detraerse la suma de 2.000 euros, lo que arroja un total a indemnizar de conformidad con el art. 109 y ss. C.P. , la suma de 19.800 euros, entendiendo esta la suma de la que se apoderó fraudulentamente la acusada. La cantidad arriba referida devengará el interés legal conforme el art. 576 Lec .

La acusación particular interesa se condene a la entidad Caixabank como responsable civil subsidiaria conforme al art. 120.3 del CP., por entender que incurrió en omisión grave de sus obligaciones como entidad emisora de la carilla de la perjudicada.

El apartado 3º del artículo 120 del CP prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

Como recoge la STS. 332/2020 de 12 de febrero , " se trata de un supuesto cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad". Esta Sala he reconducido los contornos del término "reglamentos" a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio o 212/2015 de 11 de junio )....El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido"

Por su parte la STS 327/2016 de 20 de abril , expone lo siguiente: "Aunque la jurisprudencia ha tendido a la objetivación, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 del Código Penal no tiene un carácter absolutamente objetivo. Pues es preciso que se cumplan algunos requisitos, y entre ellos es exigible que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas se incluya, incluso, el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Es cierto que es posible que determinados hechos tengan lugar aunque la entidad bancaria haya adoptado medidas de seguridad adecuadas. Pero para que sea posible un análisis de las mismas habrá de acreditar su existencia y su adecuado cumplimiento, lo cual no ha tenido lugar en el caso. Y, además, ha de existir una relación entre tal infracción y el daño, que no llega a ser una propia relación de causalidad, pues basta ( STS nº 413/2015, de 30 de junio ), una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. En casos como el presente, es claro que la actividad propuesta por la entidad bancaria a sus clientes mediante la operativa on line presenta algunos riesgos derivados de la posibilidad de suplantación de la identidad de quien contrata con la entidad para la realización de operaciones sin la autorización del auténtico contratante. Es claro también que, excluyendo actuaciones dolosas o gravemente negligentes por parte de los clientes, la entidad bancaria es responsable de ofrecer y poner en práctica un sistema seguro, de manera que las consecuencias negativas de los fallos en el mismo no deberán ser trasladados al cliente. Todo ello con independencia de la determinación de quien sea el auténtico perjudicado en estos casos, en atención a la correcta interpretación de los preceptos que regulan esta clase de depósitos".

También, como recoge la STS. 332/2020 de 12 de febrero, la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva sobre servicios de pago en el mercado interior, que fue aprobada como Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y por la que se derogó la Directiva 97/5/CE, en los artículos 27 y ss. se establece un régimen de responsabilidad de las indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, a cargo del proveedor de servicios de pago, que le obliga a devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecer en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada. Responsabilidad que solo cede en caso de actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, del titular de la cuenta en cuestión, respecto a la obligación que asume de adoptar "las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados" que se le hayan facilitado.

Pues bien, aplicando la jurisprudencia citada, así como la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, en el supuesto de autos, no se dan los presupuestos para que, conforme al art. 120.3º del CP. pueda declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

En primer lugar, por cuanto no se indican las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que se habrían infringido por la entidad bancaria. La acusación particular se limita a exponer la conveniencia de la necesidad de llevar a cabo una vigilancia y control extremo, más allá de lo exigible, por parte de la entidad bancaria, respecto de las operaciones que se realizan en cajeros automáticos para reintegros de cantidades, mediante el uso de las tarjetas, -en este caso libreta de ahorros-, junto con el pin autentico del titular, -que no consta obtenido fraudulentamente-. Pero lo cierto es que no se menciona el reglamento que se habría infringido, o aun la omisión de la conducta o actuación exigible para evitar el delito que en definitiva se cometió. Al contrario, incumbe al titular de la cuenta adoptar "las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados", como sería el número secreto, numero pin.

En segundo lugar, concurren un actuar gravemente negligente por parte de la titular de la cuenta, puesto que, como se reconoce por la Sra. Beatriz, facilito de forma voluntaria, por si ella no lo recordaba, su número de pin a la acusada, sin que, además, por parte de los familiares de la Sra. Beatriz, sus hijos, se pusiera en conocimiento de la entidad bancaria la necesidad de adoptar algún tipo de control adicional en las operaciones bancarias que pudiera realizar su madre.

En consecuencia, no concurriendo los elementos necesarios para que se derive la responsabilidad civil por la vía del art.120.3 del CP., no procede la misma.

SEPTIMO. - COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado

Ello debe incluir la de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas han realizado en defensa legítima de sus intereses. Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Respecto a las costas interesadas por la entidad Caixabank, se declaran de oficio por cuando no se solicitaron en el momento procesal oportuno, ya que su solicitud no se hizo en el trámite de conclusiones, sino en el momento de emisión de informe.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,