Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 655/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto, que, en nuestra apreciación, poseen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

En este sentido, se consideran relevantes la declaración del acusado, Marcial, la de la perjudicada, Sonsoles, y las de los testigos, Rafaela, Adoracion, Carlos Ramón, Policías Nacionales nº NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, las de las Médicos Forenses, Florinda y Gabriela, que ratificaron su informe, las de los funcionarios del Servicio de Biología nº NUM009 y NUM010, la del Inspector Jefe del Grupo XXV, nº NUM011; el Informe Inicial sobre Agresión Sexual de la Clínica Forense de DIRECCION004 (folios 5 a 7 y 106 a 108), el Informe del HOSPITAL000 (folios 8, 9, 109 y 110), el acta de consentimiento informado, toma de muestras de ADN y volcado de contenido del teléfono "IPHONE 7" (folios 174 y 175), el acta de extracción de muestras de ADN (folio 178), el formulario de toma de muestras biológicas a investigado con consentimiento informado (folios 179 y 180), el Informe de la Sección de Ciberdelincuencia de la Brigada Provincial de Policía Judicial del dispositivo "IPHONE" intervenido al acusado (folios 190 a 196), el Informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras de Sonsoles (folios 202 a 206), el Oficio del Grupo XXV -Seguridad Informática- de la Brigada Provincial de Policía Judicial (folio 214), el Informe de ADN del Laboratorio de Biología de la Comisaría General de Policía Científica (folios 216 a 219), el Informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología sobre identificación genética de restos celulares y cotejo de perfiles genéticos (folios 224 a 230), el justificante de consignación de la indemnización (Rollo de Sala); y los demás datos que se desprenden del atestado nº NUM012 de la Comisaría de DIRECCION004.

Los anteriores medios probatorios han permitido conocer las circunstancias por las que el acusado conocía a Sonsoles y a sus amigos (servicios prestados con anterioridad), el transporte que se realizó el 14 de julio de 2020 (motivo, trayecto, ubicación de los pasajeros en el vehículo, etc.), el desarrollo de la acción delictiva (características y duración del contacto sexual, ausencia de consentimiento, etc.), lo acontecido con posterioridad (relato de la víctima a sus amigos, a su madre, ante los servicios médicos y en las dependencias policiales) y la consignación de la indemnización.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a menores de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3, inciso primero, del Código Penal vigente, aprobado por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, por ser este texto legal más favorable al reo que el Código Penal anterior, conforme al cual los hechos serían constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3.

En el artículo 181.1 del Código Penal se castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años y en el inciso primero del artículo 181.3 se agrava la pena asociada al delito cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

La libertad o voluntad de elección es el principio que debe regir en las relaciones sexuales o en los contactos de naturaleza sexual. De ese principio parte el Código Penal, que considera delictivas todas aquellas conductas en las que el contacto sexual no es consentido o se impone por la fuerza. El libre consentimiento del sujeto pasivo constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. A lo que ha de atenderse es si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera sexual (vid. p. ej. SSTS 1689/2003, 667/2008, de 5 de noviembre, 103/2012, de 27 de febrero, etc.).

Los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de dieciséis años tratan de procurar la protección de los menores que, al encontrarse en un período trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllos y, de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento del menor en este tipo de delitos. Consecuentemente, en los supuestos de menor de dieciséis años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (vid. STS 672/2022, de 1 de julio). El fundamento de la agravación en estos delitos no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual (vid. STS 36572022, de 8 de abril).

El contenido objetivo del delito es la realización de actos de inequívoco carácter sexual llevados a cabo por una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad, requiere en su tipicidad subjetiva el dolo, entendido en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad (vid. STS 432/2020, de 9 de septiembre).

Los tocamientos pueden ser de la más diversa índole, siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento. En el tipo serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima (vid. SSTS 15-10-2002, 87/2011, de 9 de febrero, etc.).

Los requisitos del delito concurren en la conducta del acusado quien, sin el consentimiento de Sonsoles, que era menor de dieciséis años (y aprovechando en un principio que se encontraba dormida), le efectuó tocamientos de evidente carácter sexual en la vagina, por debajo de las bragas. Además, es de aplicación el subtipo agravado contemplado en el artículo 181.3 del Código Penal, por cuanto Marcial llegó a introducir sus dedos en la cavidad vaginal de la víctima.

TERCERO.- A propósito del error de tipo cuya apreciación persigue la defensa, por desconocimiento de que la víctima era menor de dieciséis años, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor (vid. SSTS 199/2017, de 27 de marzo, 181/2018, de 2 de abril, etc.). El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia (vid. SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre, 163/2005, de 10 de febrero, 698/2006, de 26 de junio, y 24/2010, de 4 de marzo).

Es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de naturaleza sexual sobre menor de dieciséis años puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad de este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual (vid. SSTS 123/2001, de 5 de febrero, 159/2005, de 11 de febrero, etc.). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción (vid. SSTS 737/1999, de 14 de mayo, 1349/2001, de 10 de julio, 2076/2002, de 23 de enero de 2003, etc.).

Atendida la doctrina jurisprudencial arriba citada y a la vista de las circunstancias del caso, aun cuando el acusado no hubiera conocida la edad exacta de Sonsoles (ésta y Carlos Ramón mantuvieron que sí debía saberla), estaba en condiciones de conocerla o sospecharla y de informarse, dado que era un conductor profesional de cuarenta años de edad, que con frecuencia recogía a jóvenes en lugares de esparcimiento y que, en concreto, había prestado con anterioridad diversos servicios de transporte a la perjudicada y a sus amigos, de modo que, por las características físicas de los menores, manera de comportarse y contenido de sus conversaciones, podía fácilmente deducir que su edad era inferior a los dieciséis años y, si dudaba, lo debería haber preguntado, pero no lo hizo y decidió ejecutar la acción delictiva, que, por tal motivo, le es reprochable, al menos, por dolo eventual, sin que pueda apreciarse el error de tipo invocado por la defensa.

CUARTO.- Del delito de agresión sexual es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado, Marcial, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

La prueba esencial para la acreditación del delito ha sido la declaración de Sonsoles, que aparece corroborada por otros medios de prueba.

Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y, de manera específica, en los delitos como los que son objeto del presente procedimiento, siempre que sean debidamente apreciadas y valoradas(vid. SSTS 28-9-1988, 28-1-1995, 15-2-1995, 15-4-1996, 30-9-1998, 30-1-1999, 26-4-2000, 18-7-2002, 21-5- 2014, 7-4-2016 y ATS 173/2017 de 12 de enero, etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación (vid. SSTS 610/2013, de 15 de julio 470/2015, de 26 de marzo, 28/2016, de 28 de enero, 480/2016, de 2 de junio, etc.).

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida", sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones (vid. STS 18-6-1998). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diferentes versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso, Sonsoles relató en el plenario con suficiente claridad y precisión y con detalles, el modo en el que se desarrollaron los hechos: por qué conocía al acusado ("Hacía servicios para otros amigos", "La había llevado tres veces antes", "Sabía su edad por su entorno, todos son menores", "Cree que ella llamó a Marcial, al que conocían como Canicas", etc.); lo que ocurrió en el interior del vehículo durante el desplazamiento ("Subieron al coche, que era descapotable, ponía música cuando se subían", "Iba delante", "Antes de subir, Canicas la grabó desde fuera del coche", "Le sangraba la nariz", "Se hacían videos normales, le vio grabar, pero no había problema, antes no se había opuesto a los videos normales, cantando, etc.", "La grababa directamente", "No vio el video que grabó", "Sus amigos vieron el video", "Había bebido tres o cuatro copas, estaba afectada normal, no iba perfecta, ligeramente mareada", "A lo mejor, al principio también cantaba", "Después le tocó la pierna por el muslo y le dijo qué fuertes tienes las piernas", "Se durmió, cree que con la cabeza hacia arriba", "Se encontró que le estaba tocando, le tocaba la vagina", "En algún momento quitó la mano y luego volvió", "Él conducía mientras", "Le introdujo los dedos en la vagina, lo notó, no sabe si uno o dos dedos", "Siempre metía el dedo", "Llevaba falda corta, de tela vaquera", "La tocó por debajo de la falda y por dentro le metió los dedos, le apartó las bragas", "Se volvió a hacer la dormida, porque tenía miedo, cerraba un poco las piernas", "Se sintió intimidada", "Los de atrás no se daban cuenta porque se besaban", "No sabe cuánto duraron los tocamientos, unos diez o quince minutos, fue con paradas", "El trayecto para ella duró cuarenta minutos", etc.); y lo que pasó cuando llegó a su destino ("Bajó del vehículo con un ataque de ansiedad", "Cuando se sintió segura se lo contó a sus amigos", "Se lo contó a su familia en cuanto llegó, llamó a sus padres", "Le dio la ropa interior a los policías", etc.).

El Tribunal no ha apreciado en la denunciante, ya mayor de edad, limitaciones físicas o psíquicas que debiliten su testimonio ni se advierten en ella móviles espurios que hagan dudar de la aptitud de la declaración para generar certidumbre (se ignora qué interés podría tener en dirigir una falsa imputación de la gravedad de la realizada contra una persona a quien conocía, con cuyos servicios profesionales estaba satisfecha, hasta el punto de llamarle ella el mismo día de los hechos, y con quien no consta que hubiera tenido enfrentamiento alguno o discusión, ni siquiera durante el desplazamiento del día 14 de julio de 2020). Además, la víctima ha mantenido de forma persistente la incriminación a lo largo del tiempo, en momentos y lugares diferentes (en las dependencias policiales, el día 14 de julio de 2020 -folios 49 a 50 y 73-, en el Juzgado de Instrucción, el día 16 de julio de 2020 -grabación a la que se refiere la diligencia de constancia del folio 122- y en el plenario), sin incurrir, en lo esencial, en incertidumbre ni en contradicciones importantes en cuanto a la agresión sufrida.

Lo declarado por la perjudicada encuentra corroboración en el testimonio de Rafaela, Adoracion y Carlos Ramón, quienes, como testigos de referencia, manifestaron al Tribunal lo que les contó Sonsoles sobre los hechos ( Rafaela: "Llamaron al conductor", "Cuando entró en el coche, la grabó", "Le tocó la pierna", "Se quedó dormida", "Notó que tenía los dedos en sus partes", "Estaba en shock, tenía miedo", "Quería que llegaran ya para salir corriendo", etc.; Adoracion: "Cuando se bajaron le dijo Canicas me ha hecho dedos"; y Carlos Ramón: "Se había despertado con la mano de Canicas ahí abajo", "Me ha hecho dedos") y como testigos directos refirieron el estado en el que se encontraba la perjudicada ( Rafaela: " Sonsoles estaba muy nerviosa, histérica"; Adoracion: " Sonsoles se bajó muy rápido, con cara de susto y agobio"; y Carlos Ramón: "Al bajar, Sonsoles se echó a llorar", "Estaba agobiada", etc.) y lo que vieron en el coche ( Adoracion: "Conocían al acusado", "Les hacía precio más barato", "Le había llevado tres veces antes", "Les dijo que ponía música y subía videos en Instagram", " Sonsoles sangraba por la nariz", "Le tocó la pierna a Sonsoles y le dijo vaya piernas que tienes, qué fuerte estás", "Le grabó otro video tocándole la pierna", "Le dijo que no grabara y que parara con los comentarios", " Sonsoles se quedó dormida", "Estaba detrás, pillando con el chico con el que estaba, se besaron casi todo el trayecto", "No vio que la tocara durante el trayecto", "El trayecto fue bastante largo, casi una hora", " Marcial le dijo que se había molestado por un video que había hecho", "Le dijo que lo retirara y lo hizo", etc.; y Carlos Ramón: "Conocía a Canicas, una vez más les había llevado con su vehículo", "Lo veía grabar", " Sonsoles tenía tarta en la cara", "Se besaron atrás, casi todo el trayecto", "El coche estaba descapotado y la música alta, sobre todo en la autopista", etc.).

El testimonio de la víctima también aparece corroborado por los informes de ADN del Laboratorio de Biología de la Comisaría General de Policía Científica (folios 202 a 206, 216 a 219 y 224 a 230), en los que se concluye que, a partir de las muestras de braga de Sonsoles, se detectó perfil genético de varón que coincidía con el obtenido a partir de la muestra indubitada del acusado, precisando los facultativos en el acto de juicio que analizaron cinco zonas de la braga y que se encontró cromosoma de varón en tres, cerca de la entrepierna, coincidiendo con el perfil genético del investigado, pudiendo ser lo más probable por descamación epitelial. Se trata de informes ratificados y sometidos a contradicción en el plenario, emitidos por técnicos de un laboratorio oficial, de cuya cualificación no existen razones para dudar, en los que se especifican las técnicas utilizadas y la metodología seguida que les han conducido a las conclusiones establecidas desde sus conocimientos científicos. La defensa del acusado, sin embargo, cuestionó las conclusiones de dichos informes, porque no se podía garantizar la cadena de custodia respecto de las muestras de los perfiles de ADN de Marcial, pero, para la Sala, las muestras se documentaron y referenciaron adecuadamente, sin que apreciemos que se haya producido una ruptura de la cadena de custodia que permita dudar de la indemnidad de las evidencias recogidas, a la vista del contenido del acta de extracción y remisión de las muestras -folio 178- (consta que las muestras consistentes en dos hisopos bucales del acusado se introdujeron en dos kits independientes identificados con pegatinas con la designación del Juzgado, nº de procedimiento, fecha e identidad de Marcial, posteriormente guardados en sobres cerrados y precintados que se entregaron al agente nº NUM008), de los oficios de remisión -folios 181 y 182- de los antecedentes del Informe con referencia NUM013 -folio 216- (aparece el kit recibido en el Laboratorio de Biología identificado con los datos del acusado), del Informe de cotejo de muestras -folios 225 y siguientes-, de las manifestaciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 y NUM008, que participaron en el proceso de toma de muestras ("Se introdujo la muestra en el kit, se rompió el vástago y se introdujo en un sobre cerrado con código de barras", "El sobre quedó en depósito en Policía Científica hasta su remisión al laboratorio", "Cada kit está individualizado", "Hicieron oficio y lo remitieron por los cauces legales") y de las manifestaciones de los facultativos nº NUM009 y NUM010 del Servicio de Biología ("Sellaron la recepción", "Cadena de custodia estricta", "La etiqueta viene con la cadena de custodia", "Verificaron que coincidía", "Chequearon todos los códigos de barras").

Finalmente, el Informe Inicial sobre Agresión Sexual de la Clínica Forense de DIRECCION004 (folios 5 a 7 y 106 a 108) y el Informe del HOSPITAL000 (folios 8, 9, 109 y 110) vienen igualmente a avalar el relato de la perjudicada. Se dice en el primer informe, ratificado en el plenario, que "La persona explorada refiere que ha sido penetrada digitalmente, que se recostó en el asiento porque estaba un poco mareada y cuando se dio cuenta tenía introducidos los dedos del conductor en la vagina" y en el segundo que Sonsoles "refiere agresión sexual por parte de conocido que le proporcionaba desplazamiento, refiere penetración digital, no de otro tipo".

El acusado negó haber efectuado tocamiento alguno a la denunciante ("No le tocó la `pierna ni le metió los dedos en la vagina", "Es imposible que pudiera tocar sus partes si tenía las dos manos en el volante", "Puede que le rozara al cambiar las marchas, pero no fue voluntariamente", "Si la hubiera tocado, lo hubieran visto todos", etc.), pero tras ponderar la prueba practicada, la Sala confiere mayor verosimilitud a la versión que sobre la agresión sostuvo la víctima, que encuentra apoyo en los elementos arriba señalados, que refuerzan la credibilidad del testimonio incriminatorio y la convicción sobre el carácter delictivo del contacto sexual, de manera que la prueba de cargo reviste para nosotros entidad bastante como para condenar a Marcial.

QUINTO.- En la ejecución del delito concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5ª del Código Penal, como muy cualificada.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y las ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado. Para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y del contexto global en que la acción se lleve a cabo (vid. SSTS 285/2003, de 28 de febrero, 1112/2007, de 27 de diciembre, 868/2009, de 20 de julio, 909/2016, de 30 de noviembre, 710/2017, de 27 de octubre, 79172017, de 7 de diciembre).

Aquí, consta que en fecha 11 de mayo de 2022, pocos días después de conocer el importe de la indemnización reclamada para la perjudicada, el acusado consignó su totalidad e interesó que la suma se pusiera de manera inmediata a disposición de la víctima y cabe calificar que dicho esfuerzo reparador es singularmente significativo, dadas las circunstancias personales de Marcial, cuyos ingresos profesionales como conductor de VTC es notorio que no son o han sido elevados, especialmente cuando entre la fecha de ejecución del hecho y la de la consignación se impusieron severas restricciones a la movilidad como consecuencia de la pandemia "COVID", con lo que ello suponía de reducción de los servicios de transporte de pasajeros.

En cuanto a la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal, por colaboración, cuya aplicación interesó la defensa, debe tenerse en cuenta que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. No existe ningún problema para admitir la atenuante siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados en fundamentos de política criminal, siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación, como se ha dicho, se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 o se aprecian las notas de intensa o relevante colaboración con la investigación" o utilidad para la misma (vid. SSTS 27-1-2003, 2-4-2004, 649/2013, de 11 de junio, 20/2021, de 28 de enero, etc.).

En la conducta del acusado no advertimos que se dé el presupuesto básico de la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal -haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades-, pues ha negado en todo momento la comisión del delito, es decir, no ha existido reconocimiento de la vigencia de la norma infringida, y, de todos modos, tampoco cabe hablar de colaboración intensa o significativa, ya que el teléfono móvil que entregó no pudo ser procesado para la obtención de evidencias, al no haberse facilitado el código de desbloqueo, y, aun cuando no hubiera mediado su consentimiento para la toma de muestras biológicas, tales muestras podrían haber sido fácilmente obtenidas mediante autorización judicial, atendidas las características y entidad del delito investigado y la proporcionalidad de la medida, por lo que no puede aplicarse la atenuante analógica de colaboración.

SEXTO.- Según el artículo 72 del Código Penal, los jueces o tribunales razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta y el artículo 66.1.2ª del Código Penal dispone que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Por ello, ante la relevancia del bien jurídico contra el que atenta la conducta delictiva, la entidad intrínseca de la acción ejecutada, la ausencia de antecedentes penales computables y la concurrencia de una atenuante muy cualificada consideramos que, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 181.1 y 3, inciso primero, 66.1.2ª, 70, 42, 57, 48, 192 y 106.1 del Código Penal vigente, procede imponer como adecuadas y proporcionadas las penas de tres años y seis meses de prisión (se aplica la pena de prisión inferior en un grado, pero no en su extensión mínima), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición, durante siete años, de aproximación a menos de 500 metros de Sonsoles, de su domicilio, de su centro de estudios y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, la medida de libertad vigilada, por un período de cinco años, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión, con el contenido que en su momento proponga el Juez de Vigilancia Penitenciaria, y la pena de inhabilitación especial, durante siete años, para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

SÉPTIMO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños morales derivados de la agresión sexual, ya que es obvio que el comportamiento enjuiciado ha producido un impacto emocional en la víctima, menor de edad al tiempo de comisión del delito, con perjuicio para su normal desarrollo, lo que sin duda ha afectado de algún modo a su normal proceso de maduración e integración social.

A la hora de cuantificar los daños morales, a diferencia de cuando se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales, no existen referentes objetivos para su evaluación, por lo que ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto, su repetición en determinados casos y la repercusión en las circunstancias personales de las víctimas. Como señala el Tribunal Supremo, "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones" (vid. p.ej. STS 125/2018, de 15 de marzo, o ATS 720/2018, de 26 de abril).

Aquí, dadas la repercusión de la conducta desarrollada por el acusado en el equilibrio psíquico de Sonsoles y las características de la agresión (tocamientos de escasa duración), entendemos que resulta razonable y proporcionada la indemnización de 3.000 euros por los daños morales ocasionados, importe interesado por el Ministerio Fiscal.

La indemnización devengará los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- En cuanto al delito de descubrimiento y revelación de secretos que también se atribuye al acusado, en el artículo 197.1 del Código Penal se castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. El delito se encuentra agravado en el artículo 197.3, primer párrafo, cuando se difundan, revelen o cedan a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas, y en el artículo 197.5 cuando la víctima fuere menor de edad.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. En la evolución del concepto de intimidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola, pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento, al intimidad pasa a ser concebida como u bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida (vid. SSTC 13471999, de 15 de julio, y 144/1999, de 22 de julio y STS 553/2015, de 6 de octubre).

Se trata de un delito que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación o de reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo). Se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse (vid. SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre, 59772022, de 15 de junio, etc.).

Aquí, no cabe duda de que si el acusado hubiera grabado con su teléfono móvil imágenes del pecho de Sonsoles, sin su consentimiento, y las hubiera difundido -subiendo el video a su perfil de Instagram-, tal y como sostienen las acusaciones, la conducta integraría las previsiones típicas de los preceptos arriba citados.

Sin embargo, no se ha acreditado debidamente cuál fue el contenido de las imágenes, que no han sido puestas a disposición del Tribunal (al no haberse podido extraer del dispositivo "IPHONE" de Marcial), sin que las manifestaciones en el plenario de la denunciante y de las personas que le acompañaban en el vehículo hayan aportado información relevante sobre dicho particular, pues Sonsoles reconoció que no vio la grabación, que la habían visto sus amigos y que no recordaba si le bajó el sujetador, Adoracion dijo que vio la grabación pero no vio a qué parte del cuerpo afectaba, que no recordaba si en el coche le bajo el "top" ("bandón") o si subió las imágenes a Instagram, y que no vio que le grabara el pecho, y Carlos Ramón que le vio grabar, que grababa todo, que no se fijó en si grababa los pechos de Sonsoles o le bajaba el "top", aunque sí eliminó el video y al día siguiente comprobó que no había "historia" en Instagram. Por otro lado, el acusado admitió haber grabado imágenes de los menores, pero indicó que igual que había grabado en las anteriores ocasiones en las que los había recogido, pues también le contrataban para que hiciera "videos" y los subiera a su Instagram, exclusivo para clientes, contando con su consentimiento, que las imágenes mostraban los momentos en los que viajaban y cantaban todos, que ni le bajó la camiseta a Sonsoles ni le grabó los pechos, que subió el video a Instagram, que se lo enseño a Adoracion, pero lo borró cuando aquélla se lo pidió, y que en los videos también salían Adoracion y Carlos Ramón. A su vez, los menores reconocieron que Marcial les había grabado más veces durante otros servicios, que solía poner música y grabar videos, y que nunca se habían opuesto a las grabaciones, porque eran videos "normales".

En definitiva, existen dudas importantes sobre si las imágenes grabadas afectaban a la intimidad de la denunciante y sobre la ausencia de consentimiento para la grabación, y tales dudas nos llevan a absolver al acusado del delito de descubrimiento y revelación de secretos, en aplicación del principio "in dubio pro reo".

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe imponer al acusado el abono de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y la otra mitad se declaran de oficio.

La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998, 22-9-2000, etc.), circunstancias que no se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.

En virtud de lo expuesto