Sentencia Penal 50/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 197/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO. Recurso de Porfirio.

La representación procesal del acusado tras anunciar las infracciones cometidas en sentencia- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y de presunción de inocencia; errónea valoración d ella prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico- desarrolla los motivos de impugnación sobre el delito de amenazas.

Argumenta que el juez a quo expone que queda acreditado el delito por la declaración de los testigos Valentina, Norberto y Jesús Carlos en la comisaria, ratificado en el plenario. Sostiene la recurrente que las declaraciones que prestan la denunciante y los dos testigos de esta, padre y novio, están llenas de contradicciones. Valentina manifestó que el acusado entró en el bar, la insulto y le dijo que le iba a rajar la cara, y a Jesús Carlos le dijo que le iba a dar una paliza, grabando su madre, con quien estaba cenando en el bar, la escena. Existe un error en cuanto a que el juez considera acreditado que la expresión "te voy a rajar la cara" le es dicha a Jesús Carlos cuando se la dice a Valentina. Jesús Carlos manifestó que cuando ocurrieron los hecho era invierno, cuando era verano, que ese día Valentina también estaba trabajando en el bar cuando ella dijo que estaba cenando como cliente y que el acusado entró en el bar con Mercedes cuando Valentina dijo que el acusado entró solo, y que el acusado le dijo que le iba a esperar a la salida para pegarle y a Valentina que le iba a rajar. El testigo Anton sostuvo que ese día Valentina estaba tomando un refresco en el bar como clienta cuando la denunciante, su hija, declaró que estaba cenando con su familia. Sobre la grabación de las presuntas palizas, visionado el vídeo ose objetiva que no existe rastro de las amenazas fuera de los insultos proferidos, pese a que los denunciantes manifestaron que había quedado todo grabado. Por lo tanto solo existe como prueba las tres testificales citadas que resultan contradictorias en muchos aspectos esenciales existiendo rencillas entre ellos previamente por ser el novio de la denunciante ex cuñado del denunciado, por haber salido con su hermana y siendo el tercero el padre de la denunciante. Solo existe la palabra del acusado contra la denunciante Valentina y las declaraciones contradictorias de su padre y de su novio por cuanto de los dos delitos de amenazas tan solo Valentina presenta denuncia actuando Jesús Carlos como testigo no perjudicado ni denunciante. No existen pruebas sólidas de la existencia de las amenazas descritas y consideradas probadas por el juez a quo que no realiza una valoración razonada ni ponderada de la prueba por cuanto como expone, además, en la sentencia, "la reproducción y visionado del CD aparece el hecho ocurrido en el Bar "casa Tomás donde aparece el acusado muy nervioso y diciendo varios insultos y frases, pero no se acredita en concreto la amenaza", y curiosamente la da por probada y condena a mi cliente por ello.

Procede por ello la absolución de su patrocinado por el referido delito.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 185/14 de 6 de noviembre, 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas. Ha declarado además la doctrina jurisprudencial que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, y además, dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 de junio de 2016; sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 de julio).

El órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales.

Cuando las pruebas en que se sustentan los hechos declarados probados de la sentencia son de carácter personal la doctrina de la presunción de inocencia enlaza de manera particularmente intensa con la de la práctica y valoración de la prueba, en virtud de las exigencias derivadas de los principios de inmediación y oralidad que rigen la actividad probatoria en el proceso penal, exigencias que tienen distinto alcance según se trate de reformar en sentido favorable o desfavorable al acusado la sentencia apelada atacando la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

En general, si se pretende la reforma de la sentencia, debatiendo en el recurso la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues ese juzgador, y no el de apelación, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta al modo de narrar los hechos de los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. El tribunal de apelación carece de inmediación en la práctica de la prueba (salvo que, concurriendo los supuestos legalmente previstos, se haya practicado ante él) lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las practicadas en el juicio, reconocida por el art.741 de la Lecrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de modo que el criterio valorativo del Juez únicamente deberá rectificarse cuando no se fundamente o apoye sobre el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción a la vista de la prueba practicada.

El objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Tampoco se trata que esta Sala forme su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

En el presente caso, examinada la grabación del juicio, la alegación de la parte recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma adecuada, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La Sentencia hace expresa referencia a la actividad probatoria desplegada en el seno del plenario, y concluye que el delito leve de amenazas por el que se condena al acusado se encuentra acreditado por la declaración que prestan los testigos Valentina, Norberto y Jesús Carlos en la comisaría, ratificada en el plenario recogiendo en el fundamento de derecho tercero que es evidente que el acusado entró al bar y amenazó a Valentina y Jesús Carlos, encontrándose probado dicho hecho con las declaraciones de los perjudicados, asimismo, por la declaración de Norberto, por la denuncia en comisaría y declaraciones de todos los testigos en el acto del juicio oral, la persistencia en su incriminación, su rotundidad y verosimilitud.

Examinada la grabación, si bien se corrige en los hechos probados el ordinal 2º y 3º porque, efectivamente, la expresión "te voy a rajar", como manifestaron los tres testigos se dirige a Valentina, corrección que no tiene mayor repercusión ya que la condena es por un único delito leve de amenazas, habiendo puesto denuncia Valentina por las mismas y estando personado tanto ella como Jesús Carlos como acusación particular, (cumpliéndose por ello el requisito de procebilidad) el juzgador explica cuál es la prueba practicada que conlleva a tener por enervada la presunción de inocencia. Tanto Valentina como Norberto y Jesús Carlos, sostuvieron en el plenario que el acusado profirió expresiones intimidatorias contra Jesús Carlos y Valentina, diciéndole a esta que "le iba a rajar".

Es cierto que entre los testimonios de los testigos se evidencian las contradicciones que recoge la parte recurrente, pero en relación a la necesidad de persistencia en las declaraciones, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, 21 de marzo de 2011, 13 de junio de 2012, 21 de octubre de 2013, 3 de febrero de 2014, 23 de julio, 19 y 27 de octubre, 4 y 23 diciembre de 2015) enseña que la necesidad de persistencia en la incriminación no puede abordarse rígidamente; por el contrario, una repetición mimética sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica; lo que requiere la persistencia no son relatos idénticos o literales de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. Por esta razón, no pueden tomarse como faltas de persistencia la modificación de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo que los cambios narrativos de lo secundario evidencien una tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

La proximidad del hecho denunciado incide necesariamente en el primer testimonio, y también el transcurso del tiempo, pues el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya transcurrido cierto tiempo. Además, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo de estas consideraciones, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, o con el de otro testigo.

A pesar de lo que se articula en el recurso no se aprecia ninguna contradicción relevante sobre los aspectos fundamentales del hecho. No puede obviase el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta que los mismos fueron enjuiciados (tres años), no pudiendo exigirse que el testimonio sea absolutamente coincidente, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se extrae una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado que está presente en todas las declaraciones. En este caso, los tres testigos fueron persistentes en el actuar del acusado en cuanto a las expresiones intimidatorias vertidas.

Examinada la grabación el acusado manifestó, al ser preguntado por el Ministerio fiscal, si conocía algún motivo para que denunciaran unos hechos si no fueran verdad que "en el caso de Jesús Carlos sí, exponiendo los mismos, pero no aludió a motivo alguno para dudar de la veracidad del testimonio de Valentina y su padre Norberto". Es cierto que en el vídeo granado en el momento de los hechos, visualizado en el plenario y por esta Sala (obrante en el folio 1) el juez a quo recoge que "pero no se acredita en concreto las amenazas", pero ello no implica que se excluya. En el vídeo no se ve realmente toda la secuencia de hechos porque no se ve cuándo entre el acusado en el bar, sino cuando el acusado ya está dentro del bar y se enfrenta a personal de la barra, alterado profiriendo diversos insultos. El juez no puede corroborar el testimonio de los testigos con el vídeo, pero tampoco dicha prueba excluye la realidad de los hechos y, como se ha expuesto el testimonio de los tres testigos, en lo esencial, ha sido persistente, no pudiendo olvidarse que las declaraciones introducidas en el plenario han sido las vertidas en el mismo (no otras) y el testigo Norberto corrobora la realidad de las palabras intimidatorias, sin poder obviar que por los hechos sucedidos en el interior del bar se llamó a la policía acudiendo los dos agentes que tuvieron la posterior intervención con los dos acusados.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea, arbitraria, incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada. No se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera ponderada, sin que exista vulneración alguna del principio de tutela judicial efectiva ni aplicación errónea del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, debiendo desestimarse el recurso.

SEGUNDO. Por lo que se refiere al delito de resistencia deben enlazarse las argumentaciones que realiza la parte recurrente, en relación con la actuación de los agentes tras ir al bar. Expone la parte recurrente que el agente NUM001 en el plenario manifestó que no hizo mención en el atestado a que había visto un vídeo porque a esas personas les induce a poner una denuncia, entendiendo la parte recurrente que sí tienen obligación de incluir en el atestado la grabación; la detención de su patrocinado se puso sin mediar denuncia, ya que la denuncia es posterior, y lo que hicieron los agentes por lo que respecta al delito de amenazas en una detención ilegal - no existía delito al no apreciarse en el vídeo amenazas como reconocen los policías, el propio fiscal y el juez a quo y cuando fueron a buscar al acusado la actuación policial no tenía cobertura por no existir denuncia en ese momento y de no cometerse tal injusticia tampoco se hubiera cometido el delito de resistencia.

Expuesto lo anterior, la parte recurrente sostiene que en relación con el hecho probado 6º no existe ni rastro en las declaraciones de los policías durante el juicio de la respuesta que se recoge en dicho hecho probado por parte de mi patrocinado, siendo extractada dicha frase de las actuaciones por constar en el atestado policial en el que se ratifican, manifestaciones que son negadas por su patrocinado y los testigos por él propuestos, sin tener en cuenta el juez a quo que dichos testigos no tiene menos verosimilitud que los agentes de policía cuando en el ejercicio de sus funciones son parte en los hechos denunciados.

Respecto al hecho 7º no ha quedado probado ya que de la prueba testifical y pericial existen dudas.

Los testigos Amanda, Mercedes e Baltasar declaran que su patrocinado no agredió a los policías; el testigo Sr. Juan Carlos, portero de la discoteca cercana al lugar donde sucedieron los hechos, que ni siquiera fue mencionado en la sentencia, tampoco vio la agresión. Sigue argumentando la parte recurrente que existen contradicciones entre las declaraciones de los agentes de policía en el plenario y en el atestado en que se ratifican, exponiendo el recurrente las contradicciones que estime que concurren, señalando también contradicciones que aparecen en las declaraciones realizadas por los agentes en fase de instrucción. En el vídeo obrante en el folio 121, vídeo de la detención del acusado grabado por su amigo Baltasar, se ve como su patrocinado está cara a la pared mientras un policía le está cacheando con la rodilla entre las piernas y el brazo retorcido, posición desde la que es imposible que el detenido se revuelva y forcejee.

En cuanto a la prueba pericial, sostiene que en el parte médico inicial solo aparece (en relación al policía nacional125958) "dolor a la movilización de la muñeca derecha por tendinitis", posteriormente el médico forense fecha 12 de septiembre de 2018 emite informe sosteniendo que el referido policía está curado del esguince de muñeca derecha y erosión en cara externa del codo derecho, por lo que el agente no refirió al médico forense dolor alguno, y el mismo 12 de septiembre de 2018 el agente va a su clínica privada para que le sea entregado informe evolutivo que aporta posteriormente en el que figura la rotura de fibrocartílago triangular y luego el médico forense emite un nuevo informe evolutivo donde cambia su versión modificando el anterior informe de sanidad en el sentido de "rotura del fibrocartílago triangular de la mano derecha. Erosiones en cara externa del codo derecho con 1 punto de secuela. Entiende la parte recurrente que el informe que hizo cambiar su informe al médico forense es un informe evolutivo de una lesión antigua o, al menos, ajena al caso que el policía aporta con la clara intención de agravar su lesión.

Argumenta la parte recurrente que en sus declaraciones en instrucción el agente NUM001 manifestó que conocía al detenido porque era uno de los habituales en el trabajo, y su compañero el agente NUM002 también manifestó en el juzgado de instrucción que conocía al acusado de otras intervenciones, por lo que es errónea la manifestación del juez a quo porque sí conocían al acusado y pese a no escucharse ninguna amenaza en el vídeo deciden ir a detenerle alegando, como motivo principal, las amenazas graves. Los agentes de policía tampoco tenían claro cuando le informan al detenido sobre el motivo de la detención ni cuál es el motivo. Su patrocinado tras la detención fue llevado al médico, folio 23 en el que se recoge "no refiere lesiones en el momento actual", lo cual puede entenderse que no existió agresión al agente de policía, pero lo cierto es que el 3 de agosto de 2028 su defendido tras pasar por los calabozos y habiendo denunciado que fue agredido se le realiza un parte de lesiones el mismo 3 de agosto de 2018 presentando "erosión leve en hombro izquierdo. Eritema leve en región cervical posterior", lo que motiva su denuncia al mismo juzgado, denuncia que fue objeto de archivo por entender el Juzgado que eran lesiones compatibles con la resistencia activa, a pesar de no constar con anterioridad, eludiéndose así abrir un nuevo procedimiento penal.

TERCERO. De la profusa argumentación realizada por la pare recurrente la sala debe dejar expuestas dos aseveraciones. En cuanto a la actuación policial, como manifestaron los agentes en el plenario, visionado el DVD de la grabación, acudieron al bar comisionados por la sala 091 porque una persona amenazaba a clientela y trabajadores; es cierto que los agentes de policía sostuvieron en el plenario que les enseñaron un vídeo, visionado en plenario, en que como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero si bien se aprecia al acusado insultando y alterado, en esa secuencia no se aprecian frases intimidatorias, pero también en el atestado se recoge que se entrevistan con Valentina y les dice que el acusado se ha presentado amenazándole a ella y a Jesús Carlos. Ante tal situación, con los datos facilitados del supuesto autor, los agentes de policía, dentro de sus funciones, por tales hechos, el agente NUM002 en el plenario a preguntas de la defensa del recurrente, manifestó que "nosotros íbamos a intervenir con él para identificarlo y debido a la agresividad con mi compañero procedimos a su detención". Con independencia de que no existiera denuncia expresa, los agentes acudieron al lugar y en vista del vídeo y de las manifestaciones que recogen en el atestado van a intervenir con el acusado para identificarlo, lo que está dentro de las funciones que tienen encomendadas. El motivo de la detención del recurrente no fue exclusivamente las amenazas graves (que, por otro lado, dicha calificación no requiere el requisito de procebilidad de previa) y, de hecho en el atestado también ponen como motivo de la detención "atentado".

En cuanto a las lesiones del acusado, a las que alude la parte recurrente, sin perjuicio de reseñar el recurrente que pudieron suceder cuando el acusado estaba en los calabozos, momento posterior a los hechos como consta en el folio 151de la causa, la juez de instrucción en auto de fecha 2 de agosto de 2018 no admitió a trámite la denuncia formulada por el ahora recurrente contra los agentes de policía nacional que intervienen en su detención, pero obvia la parte recurrente que dicha resolución fue recurrida en apelación y que la sección 7º de esta Audiencia Provincial en auto de fecha 13 de mayo de 2019, folio 302 y ss desestimó el recurso argumentando que "visionados los vídeos aportados por la defensa no resulta dato alguno en el que sostener una intervención desmesurada por parte de la policía, lo que resulta, igualmente de la documental obrante al folio 22V cuando el ahora recurrente fue examinado por facultativos del SUMA 112 no se le aprecia lesión alguna y tampoco refiere ninguna". Dicho vídeo es el que también fue visionado por el juez instructor (folio 121).

Sin perjuicio de lo expuesto, y añadiendo que el médico forense, como vino a manifestar en el plenario, modificó su informe en base a un informe de una clínica, no viendo por ello, ruptura del nexo de causalidad, el recurso en cuanto al delito de resistencia en concurso ideal con un delito leve de lesiones debe ser estimado.

La STS 219/2020, de 21 de mayo, previa cita de la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella a su vez menciona, recoge que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo, y que, si bien, de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

A ello, añade, que, si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición, sin que los fundamentos de derecho sean el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Como nos enseña la Roj: STS 4283/2014 de 23 octubre 2014-:

"Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración.

Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo , tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro , la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado , luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo.

Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001; 1065/2005; 361/2006; 547/200; 598/2006 o 528/2007.

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación".

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial al presente caso, guardando relación con los motivos de impugnación - vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y de presunción de inocencia, el hecho 6º ha sido modificado, quitándose las expresiones a las que hace alusión la parte recurrente- "no tengo documentación y si la tuviese no te la iba a dar, me suda la polla, ponme los grilletes y llévame a Comisaría, payasos". Los agentes en el plenario no hicieron alusión alguna a dichas expresiones y la mera ratificación del atestado no es suficiente al respecto, máxime cuando los escritos de acusación, que vinculan al juzgador, no recogen tales expresiones, poniéndose en su lugar que "el acusado se negó a identificarse", que es lo que manifestaron los agentes en el plenario y recoge el Ministerio fiscal en su escrito de acusación.

Asimismo, en el hecho probado nº 7 se recoge" El Agente de la Policía nacional NUM001, decide proceder al cacheo del acusado Porfirio, no colaborando el acusado, produciéndose en esta reducción el Agente de la Policía nacional NUM001, esguince y rotura del fibrocartílago triangular de la muñeca derecha y erosión en cara externa del codo derecho, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia, de las que tardó en curar 21 días, 6 de ellos de pérdida temporal de calidad de vida moderado y 15 de básico, quedándole como secuela una muñeca dolorosa, valorada en 1 punto".

La figura penal que ha sido aplicada es la de resistencia y la de lesiones, que requiere como elemento objetivo la existencia y realidad de un acción, cualquier medio o procedimiento, que menoscabe la integridad corporal de otro o su salud física o mental.

Para la aplicación de las figuras invocadas habría sido necesario que en la relación de hechos probados se declarasen como tales todos y cada uno de los que configuran los presupuestos fácticos de los elementos constitutivos de dichas figuras, es decir, la declaración expresa de la acción o acciones realizadas por el acusado sobre el referido agente , que permitan conocer su idoneidad para entender la acción de resistencia de cierta entidad y para causar el resultado lesivo que sí se recoge en el citado apartado. En la fundamentación jurídica el juez instructor subsume los hechos en un delito de resistencia activa no grave activa no grave aludiendo al forcejeo que el acusado mantuvo con el agente NUM001 negándose a identificar, y en cuanto a las lesiones que quedan acreditadas por las declaraciones de los agentes y los partes de lesiones. Con independencia de que al exponer el análisis de la prueba en las declaraciones de los agentes no describe ninguna acción de resistencia activa por parte del acusado, simplemente que se niega a identificarse, ni tampoco describe acto alguno del modo en que se causaron las lesiones del agente NUM001, en los hechos probados tampoco consta acto de resistencia activa del acusado simplemente recoge "no colaborando a su detención", ni acto alguno del acusado que pudiera producir las lesiones del agente pues recoge" produciéndose en esta reducción el agente de policía nacional NUM001 esguince...".

La insuficiencia en estos extremos en la sentencia conlleva a que la Sala entienda que el recurso debe verse acogido absolviéndose de ambos delitos al recurrente. La conducta que se describe en los hechos probados de no querer identificarse el acusado no constituye una resistencia activa no grave, y la resistencia y la desobediencia que no revistan un carácter grave, no serían constitutivas de delito cuando se cometan en relación con los agentes de la autoridad, constituyendo solo, y en su caso, una infracción administrativa contemplada en la LO 4/2015 , de protección de la seguridad ciudadana.

CUARTO. Recurso de Mercedes.

Anunciando las mismas infracciones cometidas en sentencia las enunciadas por el otro recurrente, sostiene que la prueba genera dudas de lo concluido por el juez a quo; la acusada, y los testigos Amanda e Baltasar fueron claros al manifestar que Mercedes no golpeó a los agentes, siendo uno de los agentes quien golpeó a Mercedes. El testigo Juan Carlos manifestó que el no vio ninguna agresión. La parte recurrente expone las declaraciones de los agentes en instrucción, en el atestado y en el plenario. Añade que una vez sucedidos los hechos su patrocinada recibió asistencia médica, folio 18 y 19, teniendo crisis de ansiedad, por lo que tuvo que ser una experiencia traumática para ella. En la primera intervención el Suma 112 en el parte del agente de policía solo aparecen erosiones superficiales en brazo izquierdo, sin que se hiciera referencia a golpe alguno, y en el informe forense se recoge "según referencia contusiones en espalda ¿por qué concluye en su informe de sanidad el médico forense las contusiones si son de referencia y porqué incluye los arañazos si no los vio?, sostiene, la parte recurrente, que el policía no estuvo de baja.

No puede quedar determinado de forma indubitada que dicha agresión existió resultando solo la palabra de los agentes de policía. En la prueba documental, vídeo grabado con el móvil de Baltasar y de otro vídeo grabado por un vecino desde su terraza no se constara ninguna agresión de su patrocinada a nadie. En los partes médicos de Mercedes en el primero se recoge "contusión cervical, erosión cutánea cervical, contusión en muñeca derecha". Posteriormente en el folio 126 realizado a las 12,49 horas del mismo día 3 de agosto de 2018, más de doce horas de sucedidos los hechos ya se objetiva hematoma leve en el muslo derecho, hematoma en la zona lateral izquierda del cuello y leve erosión en ambas muñecas, por lo que se objetiva la patada en el muslo. Los informes médicos ponen en evidencia que el agarrón en el cuello existió, que la patada en el muslo existió y que las esposas fueron apretadas.

Los arañazos del policía NUM002 en el brazo pudieron producirse en cualquier momento porque, como quedó acreditado en un video grabado por un vecino el policía forcejeó con Baltasar para quitarle el móvil, y en caso de haberse producido por su patrocinada no pueden considerarse ni resistencia ni atentado porque ella fue agarrada por el cuello por lo que bien pudo hacer su patrocinada algún aspaviento y rozarle de forma leve. No solo no queda acreditado que su patrocinada no agrediera a nadie, sino que lo que se acredita es una agresión del policía a su patrocinada. Los policías han participado en los hechos denunciados de forma activa, careciendo los policías de imparcialidad, máxime cuando en instrucción manifiestan que conocían al detenido por ser uno de los habituales del trabajo, por lo que los agentes sí conocían al acusado y a su patrocinada por ser su novia, sin que haya corroboraciones periféricas pues los policías no parecen tener claro el motivo de la detención ni cual es este.

En este recurso la parte recurrente vuelve a reiterar argumentos ya expuestos en el recurso del otro acusado ya resueltos. Ya se ha expuesto el motivo por el que los agentes fueron a localizar al otro acusado y cuáles fueron los motivos de la detención, siendo detenida la acusada por un supuestos delito de atentado por la agresión que los agentes de policía narraron que la acusada realizó sobre uno de los agentes.

El juzgador a quo expone que los hechos imputados a la ahora recurrente quedan acreditados por el testimonio de los agentes y por el parte de lesiones contrastado por el informe médico forense. El juez de instancia no otorga veracidad por sí solo al testimonio de los agentes, sino que, como expone, su declaración como prueba debe ser en combinación con el resto del patrimonio probatorio. La parte recurrente alude a que los agentes de policía ya conocían de antes al acusado y a la hora recurrente basándose en unas declaraciones de los policías realizadas en fase de instrucción que no fueron introducidas en el plenario, pero en cualquier caso el propio acusado en el juicio oral, como consta en la grabación, manifestó que "no les conocía de nada", sin que hiciera alusión Mercedes de que les pudiera conocer previamente. Las contradicciones a las que alude la parte recurrente en las declaraciones de los agentes de policía no son contradicciones relevantes. En el plenario el agente NUM001 manifestó que cuando estaba recogiendo las pertenencias del acusado vio como la recurrente ataca a su compañero golpeándole en la espalda diciéndole que le soltara, viendo como golpeó por detrás a su compañero y por ese motivo se detiene a Mercedes, manifestando el agente NUM002 que le atacó por la espalada dándole dos puñetazos, no tuvo lesiones en la espalda y le arañó en el brazo izquierdo. En el atestado ya se recoge que Mercedes le propinó un golpe fuerte en espalda y le arañó en el brazo reiterando el agente NUM001 en su declaración en instrucción que Mercedes fue para evitar la detención del acusado cuando su compañero le estaba llevando al vehículo policial propinándole un fuerte golpe en la espalda; el agente NUM002 relató que al conducir al acusado al vehículo policial la novia del detenido se abalanzó contra él y le golpeó con dos puñetazos en la espalda y le araño en el brazo izquierdo. No estima la Sala la existencia de contradicciones en lo esencial en el relato efectuado por los agentes y la objetivación de los arañazos viene determinada por los partes médicos e informe forense como expone el juez.

La Sala no obvia los testimonios de las personas que estaban con Mercedes y el otro acusado en el lugar de los hechos - Amanda (hermana del acusado e Baltasar)-. Estos testigos han sostenido que Mercedes no golpeó a nadie y que fue ella agredida por uno de los agentes, como así también viene a sostener el coacusado, pero tampoco puede obviar la Sala el vídeo aportado por la defensa, grabado por Baltasar, visionado en el plenario y por la Sala obrante en el folio 121. Baltasar manifestó en el plenario que él grabó los hechos ocurridos por la policía y que en la grabación está la patada propinada a Mercedes y en el empujón en el cuello. El juez a quo expone en la sentencia que en esta grabación aparecen imágenes que no acreditan ninguna actividad delictiva por parte de los agentes de policía y solo se escucha una voz pero no aparece ninguna imagen del golpe. Visionada dicha grabación por la Sala, efectivamente se oye una voz de mujer referida al acto del agente cuando se dirige a quitar el móvil a Baltasar "hala le has pegado!", lo cierto es que no se ve ningún golpe ni las supuestas agresiones que Baltasar sostuvo que se grabaron como realizadas por los agentes sobre Mercedes, por lo que las manifestaciones de los testigos de la defensa no vienen corroboradas. Ciertamente Mercedes, folio 126, tiene parte médico en el que se objetiva un hematoma leve en muslo derecho y hematoma en zona lateral izquierda del cuello y leve erosión ambas muñecas. Dicho parte se emite a las 12,49 horas del día 3 de agosto de 2018 y cuando fue inicialmente Mercedes examinada por el SUMA 112, folio 19, el 3 de agosto de 2018 a la 1.23 acompañada por policía nacional en la exploración solo se le apreció contusión cervical izquierda, erosión cutánea y contusión en muñeca derecha, sin que por lo tanto conste ninguna referencia más por parte de la paciente a ningún otro dolor o golpe.

Lo expuesto conlleva a que no pueda estimarse una extralimitación por parte de los agentes quienes en todo momento negaron cualquier agresión a la recurrente, sin que la declaración del portero de la discoteca, Sr. Juan Carlos, omitida por el juez a quo, y visionada por la Sala, aclare nada al respecto puesto que si bien sostuvo que no vio agresión por parte de nadie, también aclaró que "como estoy en mi trabajo haya algún tipo de acciones que no puedo confirmar porque en algún momento tengo que quitar la vista y estar en mi trabajo".

Por lo tanto, el hecho de que el juez diera valor a la declaración de los agentes de policía para enervar la presunción de inocencia de Mercedes se estima válida, razonada y corroborada por el parte médico e informe forense. La recurrente lo que realiza es una reinterpretación de las pruebas pero que no desvirtúa lo expuesto por el juzgador a quo, dejando expuesto que en el vídeo grabado por Baltasar la escena de la detención de Mercedes y momentos previos a la misma aún no había sucedido.

El agente de policía en el plenario no dijo que no estuviera de baja, sino que no tuvo lesiones ir los golpes en la espalda, algo por otro lado perfectamente factible, y el médico forense fue claro en el plenario cuando manifestó que simplemente puso "refiere contusiones" y que las erosiones en el brazo tardan en curar tres días y al menos el primer día si le puede limitar su trabajo.

Finalmente Mercedes siendo acusada por un delito de atentado fue condenada por un delito de resistencia del art.556, calificación que ha sido aceptada por el Ministerio fiscal y más apropiada a los hechos, sin que su actuación, entorpeciendo la labor que estaban realizando los agentes de policía, golpeando a uno d ellos y arañándole en el brazo pueda encuadrarse en la resistencia leve.

QUINTO. Al estimarse el recurso del coacusado Porfirio, en cuanto a las costas procesales devengadas de esta alzada, así como las generadas en la primera instancia jurisdiccional, si las hubiere, procede declararlas de oficio, conforme a lo establecido en los art. 239 y 240 de la Lecrim.

Si bien se desestima el recurso de la acusada Mercedes no se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.