Sentencia Penal 35/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 322/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Procede principiar por significar que el objeto de este proceso devino delimitado por el auto de procesamiento de 23.11.22, dictado por la Juez del JVM 1 de Madrid, que por lo demás, y además, devino firme. Posteriormente, por la referida Juez, fue dictado auto de 26.01. 23 de conclusión del sumario.

Lo anterior, atendidas las actuaciones referidas al soporte que fuera remitido por el JVM 1 de Madrid, como referido al volcado del contenido del teléfono móvil del procesado y, por ende, a la información en el mismo contenida (remitida inicialmente en soporte DDI, que no en DDE), determinando con ello la consiguiente devolución al Juzgado instructor por providencia de 09.03.23. Tras acta de 20.07.23 se dictó AAP 26 Madrid de 26.07.23 de apertura de juicio oral, confirmando el auto de conclusión del sumario, con apertura juicio oral contra Primitivo por los hechos por los que devino procesado en auto de 23.11.22 de la Juez del JVM 1 de Madrid (SUM 874/2021, f 502), como presuntamente constitutivos de un delito contra la intimidad, un delito de pornografía infantil y dos delitos de abuso sexual.

Por auto de 28.09.23, resolutorio del recurso de súplica, entre otros extremos, se recordaba que en la referida comparecencia de 20.07.23 se indicaba que todas las partes solicitan se les haga entrega en CD únicamente de las imágenes que constan en el informe policial aportado en autos, siendo por ello claro que la presente causa devino relativa/relacionada a/con el informe policial en cuestión, y así con los hechos contenidos en auto de procesamiento de 23.11.22 (ff 499 y ss). Se indicaba en AAP 26 Madrid de 28.09.23 (f 147): En relación con el concreto objeto de este proceso procédase por la Sra. LAJ de esta Scc. 26 de la AP de Madrid al cotejo de las imágenes contenidas en el informe policial obrante en autos (referido en comparecencia de 20.07.23 como obrante a los ff 438 a 457 y 530 a 543), con las imágenes contenidas en el DDE remitido (y que será devuelto al JVM 1 de Madrid), y con las imágenes contenidas en el CD remitido por la BPPJ, en oficio de 21.03.23 (f 49 Rollo), siguiendo tras ello la causa su curso procesal.

SEGUNDO.- Sentado, y desde, lo anterior, procede el examen de los distintos ilícitos objeto de acusación para en relación con la menor Zaira y para en relación con Teodora.

Para en relación con la menor Zaira se considera que los hechos declarados probados integran los delitos objeto de acusación, esto es, un delito de abuso sexual previsto en el art. 183. 1 y 4 a) y d) CP y un delito de pornografía infantil previsto en el art. 189.1 a) y 2 c) y g) CP.

El acervo probatorio ha de llevar a principiar por considerar la negativa a declarar por parte del procesado Primitivo en dependencias policiales (f 24), siendo que en fase de instrucción sólo quiso hacerlo a preguntas de su abogado, no refiriendo sino que podría vivir "en casa de sus padres, que está a un par de barrios de su casa" y "que nunca ha abusado de su hija" (sic, f 87), para en el acto del plenario optar por no querer declarar (grabación j.o.). Su tal reiterado silencio, excepción hecha de la sola y mera negación en fase de instrucción para en relación con la menor, negación por otra parte que amén de no expresamente sostenida en el acto del plenario, se vio carente de toda corroboración, siquiera lo fuera periférica, siendo sabido que sobre el acusado pesa el deber de probar los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03). Lo anterior sin obviar que su tal sola negación, solo en fase de instrucción, tampoco se compadece ni se ve soportada por acervo probatorio).

Frente a ello, en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, la denunciante Teodora, madre de Zaira, ya en su primera declaración en fase de instrucción, el 09.09.21, vino a manifestar que Primitivo es su marido. Que se ha visto obligada a realizar relaciones sexuales, que no ha sido de forma violenta, pero él insistía mucho, que no la amenaza para hacerlo, que a él le daba igual lo que ella decía, que así ha estado años. Que no se ha separado porque piensa que el problema puede haber sido de ella. Que sí ha visto fotos de ella desnuda mientras dormía, que las primeras las vio hace un año o así, que las primeras las borró, que no le dijo al denunciado que había visto las fotos, que en las fotos ella estaba dormida y se la veía subida la braguita o las tetas. Que ayer vio las otras fotos, que las vio en el móvil, que no las vio en un ordenador, que no le preguntó a él ayer por las fotos, que llamó a la Policía. Que esas fotos se sacaron sin su consentimiento. Que las fotos están en ese móvil y que el móvil lo tiene la Policía. Que su hija de 13 años no es del denunciado. Que su hija le llamaba papá. Que se ha casado este mismo año. Que cuando nació la niña, la declarante ya estaba embarazada y nació ya estando con él. Que ella no ha visto personalmente tocamientos a su hija, ni su hija se lo ha comentado nunca. Que ahora sí tiene convencimiento de que le ha hecho tocamientos, por las fotos; que en las fotos ha visto a su hija desnuda; que ha grabado a la niña en el baño desnuda. Que le dijo (su hija), que ayer la había asustado porque había visto una cara iluminada y no sabía que era él, que le dijo "papá" y él le dijo que sí, que la niña se despertó y él estaba ahí con el móvil, iluminando. Que no ha preguntado nunca a su hija si había habido tocamientos. Que fue a poner la denuncia, que ha sido la Policía la que ha preguntado a la niña. que la declarante estaba en shock. Que en no todas las fotos de la declarante estaba dormida, que en alguna está despierta. Que sabía el código (patrón), de desbloqueo, que es una Z, que no tenía permiso de su pareja para ver su móvil, que ella sabía el código de él, como él sabe el código de ella. Que ayer lo miró (el móvil), porque se mosqueó cuando su hija le dijo lo del móvil. Que también ha visto páginas de pornografía, que eran de jovencitas, que ahí sí le preguntó por qué chicas tan jovencitas y él le respondió que buscaba chicas parecidas a ella, con el cuerpo pequeño. Que su hija está en tratamiento psiquiátrico, con depresión mayor por unos abusos denunciados a unos menores.

En su posterior declaración, en igual fase de instrucción, el 22.09.22 (f 428), vino a manifestar que su hija empezó a ir al psiquiatra de forma ambulatoria en octubre o noviembre de 2020, aproximadamente un año antes de la denuncia. Que empezó a llevarla a una psicóloga privada, quien le indicó que posiblemente la niña tenía depresión y que debía llevarla al psiquiatra, que el psiquiatra la mandó Fluoxetina, que tomó durante poco tiempo, porque no le sentaba bien. Que una de las veces incluso en el Instituto su hija se cayó de lo mal que le sentaba. Que en una de las consultas con la psiquiatra, la niña le dijo que se quería suicidar, y decía que si volvía a casa se iba a suicidar, que esto fue en el primer ingreso hospitalario, que el primer ingreso seria en noviembre de 2020, al poco de empezar con el tratamiento psiquiátrico. Que ella sólo decía que se quería morir porque no estaba contenta con su vida. Que a la psicóloga privada le contó que había sufrido abusos sexuales por unos menores, más mayores que ella, cuando era más pequeña e iba a la iglesia con su abuela materna, que esto no lo sabían; que la niña no se lo había contado a nadie. Que finalmente se lo contó por consejo de la psicóloga a la hermana de la declarante, que se lo contó justo antes de ese primer ingreso, que primero decía que había sido un desconocido, porque tenía miedo y no quería contar más, que luego ingresó y al salir de la clínica dijo que quería contarlo y que sabía quiénes eran, que fueron a denunciarlo, que hubo un procedimiento y está archivado. Que respecto a Primitivo sólo tiene conocimiento cuando ve las fotos en el móvil de Primitivo el día 8 de septiembre. Que ella accedió al teléfono de Primitivo cuando él estaba dormido, que ese día Zaira empezaba el Instituto y le cuenta como anécdota divertida que papá le había dado un susto por la noche, que se había despertado por la noche y estaba él en la habitación con la linterna y se asustó porque no le reconoció, que la niña preguntó Papá? y él le dijo Sí. Que después de abandonar la medicación que inicialmente le prescribieron, empezó a tomar otra más fuerte. Que el 30 de diciembre de 2020 tomaba Quediapina, Sepranina y Revotril, que son calmantes y antidepresivos y la dejaban dormida, incluso en el sillón, que la costaba mucho despertarse para llevarla a la cama, que era muy difícil trasladarla. Que Primitivo si conocía la medicación que tomaba y los efectos que la producían. Que con esta medicación salió del segundo ingreso. Que el segundo ingreso fue porque después de denunciar lo del abuso de los niños se puso nerviosa y Primitivo la cogió de la ventana, porque se quería tirar por la ventana. Que esto fue en diciembre de 2020 y fue dada de alta el 30 de diciembre. Que ha habido más ingresos, que el 22 de enero de 2021 la tuvo que llevar a Urgencias porque tuvo una sobreingesta de Melatonina, que no se quedó ingresada. Que el día 17 de febrero hay otra denuncia que interpone la declarante y su suegra; que la denuncia fue porque Zaira discutió con la declarante y la niña le propinó un bofetón y la niña se fue a casa de su abuela; que días después se fue con su tía materna y unos días después le salto en el móvil un chat a la abuela y explica la declarante que duren te el tiempo que estuvo en casa de la abuela la niña se metió en un chat y queda con un desconocido para ella escaparse y que él la escondiera a cambio de sexo, que lo que ella quiere es escapar. Que la declarante junto con su suegra fueron a la Policía para denunciar este hecho. Que al recriminar a Zaira este comportamiento que había tenido, en casa de la declarante, se tomó pastillas de Quetiapina, no sabe cuántas, porque lo hizo encerrada en el baño. Que esto degeneró en un ingreso durante 3 días en el HOSPITAL000. Que en este momento tenía 12 años. Que le dieron el alta a los tres días. Que ahí le cambian la medicación a otro medicamente y le bajan la dosis, pero seguía estando muy afectada en su capacidad, que no estaba muy activa, y sobre todo por la noche estaba más atontada, porque la dosis era más alta. Que le fueron bajando la medicación cuando empezó en el programa DIRECCION000 del DIRECCION001. Que en ningún momento le dijo que no quería ir a casa por Primitivo. Que hasta después de la denuncia de Primitivo no le han vuelto a cambiar la medicación. Que ya tomaba menos dosis, pero por la noche seguía tomando las pastillas que la hacían dormir. Que antes de ver las fotografías en el teléfono móvil de Primitivo no sospechaba nada de lo que podía haber hecho. Que después de verlas, sí vinculó las mismas a los comportamientos anteriores de su hija, como por ejemplo el haberse empezado a autolesionar, se volvió a hacer pis en la cama. Que actualmente le han quitado casi toda la medicación después del último ingreso de este año, desde el ocho de septiembre Zaira no se ha vuelto a hacer pis en la cama. Que su hija solicitó en marzo de 2021, con la psicóloga privada, hacerse una prueba, de embarazo, que Zaira siempre esta acompañada y solo había salido un día con una amiga, que Zaira decía que no se acordaba si ese día podía haber pasado algo y por eso dudaba si podía estar o no embarazada y la declarante le dijo que sí para que estuviera más tranquila, a pesar que no lo compartía. Que al día siguiente fue a DIRECCION000 y al salir de la terapia, la psiquiatra le dijo que la prueba de embarazo había sido negativa. Que al abrir el móvil de Primitivo abrió una carpeta y abrió alguna de las fotografías, pero no vio todas, sí vio que había muchas más. Que había imágenes de la declarante y de la niña. Que Zaira sale en la cama con la braguita movida y se le ven los genitales, que también vio a Zaira desnuda saliendo de la ducha. Que también ha visto de la declarante desnuda. Que Primitivo era una persona muy activa sexualmente. Que se casó con Primitivo el 8 de febrero de 2021, que Primitivo no la ha agredido físicamente ni la ha amenazado, que tampoco la ha hecho caso cuando la declarante le decía que parara por las noches. Que la relación se inició 13 años antes del matrimonio que conviven desde 2014. Que su hija no conocía las fotos del móvil de Primitivo. Que su hija ha dormido en la misma habitación que Primitivo y la declarante, que esto fue cuando fue dada de alta el 30 de diciembre de 2020, que los primeros días durmió en la cama con ellos y después le pusieron una cama supletoria, al lado de la de la pareja. Como la niña no se podía quedar sola, ni tampoco quería salir de casa, la declarante aprovechaba entre las 9 y 11 de la mañana aprovecha para salir a comprar o pasear hasta que a las 12 Primitivo se iba a trabajar quedando solos los dos durmiendo en la habitación desde las 9 a las 11. Que ella en ese tiempo no percibió ningún comportamiento ni circunstancia extraños.

En el acto del plenario la referida denunciante vino a manifestar (grabación j.o.), que al 08.09.21 llevaban casados 7 meses y de pareja desde el 17.11.07. Que es la madre de Zaira. Que inicia la relación con Primitivo estando embarazada de su hija, pero sin saberlo. Que convivieron los tres. Que él ejercía el rol de padre respecto de la menor. Que en el período 2020-2021 su hija tenía 12 años. Su hija estaba en tratamiento psiquiátrico. A finales de 2020 tomaba medicación que le sentaba mal y el primer ingreso fue en noviembre; salió con otra medicación, que unas eran antidepresivas y otras la apagaban y le producían somnolencia. Primitivo conocía que su hija tomaba esa medicación. Que el 08.09.21 su hija le relató, como anécdota, que se había asustado porque vio una cara iluminada y le dijo que no sabía que era papá. Le dijo que ella preguntó: Papá?, y que él le dijo que sí, que le preguntó a su hija si la gata estaba dentro de la habitación. Que ella se llevaba a los gatos a dormir por la noche y luego abrían para que pudiesen salir. Que esa noche, antes de irse a dormir, ella había abierto la puerta a la gata. Que ella (la testigo), sabía que la gata no estaba dentro. Que a ella, alguna vez, le hacía cosas con móvil y pensó que si al ver la cara iluminada sería con el móvil y que qué hacía él con el móvil; que cogió el móvil y abrió la galería y encontró fotos de la niña, que se la veían las zonas intimas y se veían fotos de ella y de la niña, también en el baño cuando se duchaba. Que ella llamó a la Policía. Que las fotografías de ella se realizaron sin su consentimiento. Que en una de las imágenes sale ella y esa es que él quería mantener relaciones sexuales, que ella no se sentía cómoda y no quería y él le hizo esas fotos para que ella viese que ella estaba bien, pero no significa que ella ella quisiera que se las hiciese ni que consintiera. Que en las fotos restantes estaba dormida.

Se le exhiben las fotografías obrantes en el informe policial, a efectos de su identificación y manifiesta:

Fotografía 1 es su hija

Fotografía 2 es ella

Fotografía 3 es ella

Fotografía 4 es ella

Fotografía 5 es ella

Fotografía 6 es ella

Fotografía 7 es ella

Fotografía 8 es su hija

Fotografía 9 es su hija

Fotografía 10 es su hija

Fotografía 11 es su hija

Fotografía 12 es su hija

Fotografía 13 es su hija

Fotografía 14 es su hija

Fotografía 15 es su hija

Fotografía 16 es su hija

Fotografía 17 es su hija

Fotografía 18 es su hija

Fotografía 19 es su hija

Fotografía 20 es su hija

Fotografía 21 es ella

Fotografía 22 es ella

Fotografía 23 es su hija (que la primera vez pensó que era ella, pero es su hija).

Fotografía 24 es ella (es la que aludía en su declaración).

Que en todas ella se encuentra dormida, excepto en la 24 y su hija también lo está, excepto en las de la ducha.

Que en la que le separa la braga a ella está dormida, no la consintió. Que el efecto de la medicación para su hija era más potente por la noche; por la mañana su hija dormía bastante, por la noche había noches en que cenando se quedaba dormida. Que al salir del segundo ingreso en enero de 2021, por recomendación de la enfermera, su hija dormía con ellos, los primeros días en la cama con ellos y a los pocos días en una cama supletoria en su habitación; que durante un mes uy medio estuvo durmiendo en la habitación con ellos. Que en esa época Primitivo entraba a trabajar sobre las 12 y ella aprovechaba para salir a dar un paseo y se quedaban los dos en la habitación. Que en ese tiempo su hija solicitó la prueba de embarazo; que no había posibilidad de que hubiera tenido relación con un hombre. Que la denunciante ahora está de baja, para cuidar a su hija, por la depresión, por cuidado de hijo con enfermedad grave. Que psicológicamente su hija está mal. En 2020 empezó con los ingresos y en junio de 2021 empezó a ir al hospital de día, al que continúa yendo. Que le van a dar el alta, porque lleva más de dos años, pero va a seguir necesitando ayuda porque no está bien. Que a la declarante estos hechos le han afectado en muchos aspectos en sus relaciones, en su vida sentimental; que cuando ha tenido un par de relaciones al final no es capaz de mantener a un hombre bajo el mismo techo que su hija; no se fía. Que dentro del plazo que se refiere en el relato acusatorio, ella no puede acotar en el tiempo las fotografías que se le han exhibido.

Por su parte la menor Zaira, por ser nacida el NUM004.08, en su exploración, llevada a efecto en fase de instrucción como preconstituida, el 22.04.22, introducida en el plenario, bajo los principios que lo impregnan, vino en lo esencial a relatar (grabación exploración): que recuerda los hechos de septiembre, que ella estaba en su cama durmiendo como es normal y se despertó y vio a Primitivo, que ella no pensaba que estaba haciéndole fotos, que pensaba que estaba buscando a Damaso, que Primitivo se fue sin Damaso y cerró la puerta. Que a la mañana siguiente ve a su madre llorando, que no sabe lo que pasa, que su madre la manda fuera y después le dice que puede entrar, que se vaya a la habitación y cierre la puerta. Que después su madre le dice que Primitivo le hace fotos. Que se lleva mal con Primitivo, que le conoce casi desde que nació. Que la relación no es buena, que ella al principio lo veía como su padre, pero las pocas veces que han hablado sin que él la riñera ha sido viendo la tele o cenando, que no ha habido buena relación. Que el día en el que Primitivo entró en la habitación buscando al gato, ella estaba dormida, que había tomado la medicación, que la medicación le hacía dormir muy profundamente, que pocas noches se despertaba, que si se despertaba era por ruidos. Que la noche que entró, ella le pregunto "Papá, qué haces" y él le dijo que buscando al gato. Que sí que ha notado tocamientos cuando dormía con ellos, pero entonces no pensó que fueran tocamientos de Primitivo, que estando durmiendo en la cama sintió que la estaban tocando las partes íntimas, pero estaba medio dormida y pensaba que era por la medicación. Que han habido veces que no había pestillo en el baño y cuando ella se estaba duchando ha entrado a hacer pis o cosas así. Que no ha visto que Primitivo le hiciera tocamientos, que por la noche ha notado o sentía que alguien la estaba tocando, pero pensaba que era la medicación, que ella estaba dormida, que no se hacia la dormida. Que no imaginaba que fuera Primitivo, que veía a Primitivo como una figura paterna y no pensaba que le pudiera hacer fotos cuando estaba dormida. Que antes de ese día de septiembre en que Primitivo entró en su habitación, sólo vio la luz, que otras veces sí había visto la luz, pero no vio enfocando. Que no recuerda otras veces tocándola, que no ha visto a Primitivo desnudo, que cuando entraba en el baño ella miraba para otro lado, que no recuerda haberle visto desnudo, que andaba en la casa con calzones, pero era normal. Que en ningún otro momento ha sentido esa luz o flash estando dormida.

El acervo probatorio se integra igualmente por la documental y las periciales obrantes en autos.

Ya al f 2 de las actuaciones en policiales, iniciadas el 08.09.21, siendo Instructor el PN NUM007 y Secretario el PN NUM008, se indicaba que compareció la PN NUM009, quien, entre otros extremos, en el acto del plenario (grabación j.o.), manifestó que estuvo presente en la lectura de derechos del detenido, a quien se le leyeron sus derechos. Que el acusado accedió a la entrega del móvil. Siendo que efectivamente al f 2 consta que se hace entrega del teléfono móvil propiedad del detenido Primitivo.

En AAP 27 Madrid de 16.03.22 (f 363), resolviendo cuestión de competencia negativa entre el JI 44 Madrid y el JVM 1 de Madrid, se consideró la competencia del JVM 1 de Madrid para el conocimiento tanto de sus DP 874/2021, como de las DP 1625/2021 del JI 44 de Madrid, siendo tras ello interesado por el Ministerio Fiscal, por escrito de 13.05.22 (f 458), la transformación en Sumario.

Los informes de la BPPJ, Obrantes a los ff 438 y ss, son referidos a los los archivos de imagen obtenidos a los ff 439 y ss. El informe técnico de investigación obrante a los ff 448 y ss, refleja que su objeto lo era describir el procedimiento mediante el que dicha información ha sido adquirida, procesada y facilitada a la parte requirente.

Innecesario, mas no superfluo, lo es significar que no fue objeto de impugnación, siendo objeto de expresa ratificación, amén de dado por reproducido en el acto del plenario (grabación j.o.).

Consta asimismo en soporte CD (f 49 Rollo), que se corresponde con las imágenes obrantes en soporte papel (ff 439 y ss), las fotografías, a su vez contenidas en el referido informe, habiendo sido visionadas y reconocidas en el acto del plenario por la testigo Teodora como referidas a ella misma y a su hija menor Zaira Las imágenes en cuestión se hacen constar como:

1. Archivo denominado. DIRECCION002-

2. Archivos denominados. DIRECCION003.

La fotografía muestra una mujer tumbada, vestida con lo que puede ser un pijama, y una mano apartando el pantalón corto y acercándose a los genitales femeninos.

Fotografía esta, que consta igualmente al f 453 con el numero 2 siendo reconocida en el acto del plenario por la denunciante como ella misma (grabación j.o.).

3. Archivo denominado . DIRECCION004.-

Se observa una mujer tumbada, pudiendo estar dormida, con un pecho al descubierto.

4. Archivos denominados. DIRECCION005.

La imagen muestra una mujer tumbada de cúbito prono vestida con una camiseta y con los pantalones bajados mostrando sus nalgas.

5. Archivos denominados. DIRECCION006 y DIRECCION007.

En las tres fotografías se observa una mujer tumbada en un sofá vestida con ropa de pijama, con las piernas abiertas y con el pantalón ligeramente apartando mostrando parte de sus genitales.

6. Archivos denominados DIRECCION008., DIRECCION009, DIRECCION010.

Imágenes de una mujer tumbada durmiendo en ropa interior, en la que se puede apreciar parte de sus genitales femeninos.

7.Archivos denominados: DIRECCION011, DIRECCION012, DIRECCION013.

Muestran las imágenes de un cuerpo totalmente desnudo, sin verse la cara, en un cuarto de baño. Las dos primeras de la parte delantera y la tercera fotografía de la parte trasera del cuerpo.

8. Archivos denominados: DIRECCION014, DIRECCION015, DIRECCION016 -

Las fotografías muestran una mujer dentro de una ducha en la que se pueden observar los pechos. Dichas fotografías son capturas de pantalla de lo que pudiera ser un vídeo.

9. Archivos denominados: DIRECCION017 DIRECCION018, DIRECCION019.

La imagen muestra una mujer tumbada de cúbito supino, aparentemente dormida, vestida con ropa interior, y con la braga ligeramente apartada de la zona de sus genitales.

10. Archivo denominado: DIRECCION020

La fotografía muestra un collage realizado con dos fotografías de la misma mujer tumbada en la cama, vestida con ropa interior, aparentemente dormida y con las piernas abiertas.

11. Archivo denominado: DIRECCION021, DIRECCION022.

Las fotografías muestran una mujer tumbada en la cama con una camiseta y en su parte inferior ropa interior, teniendo la braga ligeramente apartada, mostrando parcialmente sus genitales.

12. Archivo denominado: DIRECCION023.

La fotografía muestra un collage realizado con dos fotografías de la misma mujer tumbada, aparentemente dormida, vestida con una camiseta y unas bragas, con las piernas abiertas, y en una de ellas, se observa una mano, de al parecer un hombre, apartando las bragas hacia un lado y mostrando los genitales completos de la mujer.

Esta fotografía es reconocida por Teodora (grabación j.o.), a los ff 446 y obrando al f 455 como número 18 como de su hija, la menor Zaira.

13. Archivo denominado: DIRECCION024.

La fotografía muestra un collage realizado con seis fotografías, siendo todas la misma, y mostrando una mujer tumbada, completamente desnuda, con una de sus manos tapándose la frente y el otro brazo tapándose los pechos. Tiene las piernas abiertas mostrando explícitamente sus zonas genitales.

Dable es reiterar que la denunciante Teodora en el acto del plenario, expresamente, manifestó (grabación j.o.), que en la fotografía en que le aparta su braga, ella estaba dormida y no consintió.

En relación a los impresos de la Dra. Julia (ff 177 a 182), que rezan como "Declaración médica para el cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave"), los mismos fueron ratificados en el acto del plenario (grabación j.o.), informando que son referidos a la solicitud de la denunciante ( Teodora), por ante los varios y distintos ingresos hospitalarios de su hija Zaira desde el 06.11.20 (f 177). Por su parte la psiquiatra Luz y la psicóloga Margarita (ff 183, 184), vinieron a informar que estando la menor en hospital de día, la madre, Teodora, acudió al dispositivo refiriendo que había encontrado imágenes comprometidas de la menor en el móvil de su pareja, motivo por el que iba a interponer una denuncia. Informaron asimismo que esta situación supuso un impacto en la estabilidad emocional de Zaira, como también una gran implicación emocional en su familia y entorno. Que en junio de 2021 Zaira llegó al hospital presentando alteraciones psicopatológicas graves compatibles con trauma complejo, habiendo sido su evolución fluctuante. Que los hechos de septiembre de 2021 impactan en la estabilidad de la menor, que su figura paterna tiene un impacto emocional en su estabilidad, en su vida.

TERCERO.- Atendido el acervo probatorio, se considera, para en relación con Zaira, que los hechos declarados probados integran los delitos objeto de acusación, esto es, un delito de abuso sexual previsto en el art. 183.1 y 183.4 a) y d) CP y un delito de pornografía infantil previsto en el art. 189.1 a) y 189.2 c) y g) CP.

El art. 183, en sus apartados 183.1 y 183.4 a y d CP dispone:

1._ El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años,

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años,

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima.

Entre otras la STS 26.07.18 recuerda que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

La Directiva 2011/93/UE (LCEur 2011, 2147), relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, es objeto de transposición a nuestro derecho positivo mediante la LO. 1/15 de 30 de marzo, que introduce modificaciones en los delitos contra la libertad sexual. En la Exposición de Motivos de ésta (apartado XII), se señala que "la citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los derechos Fundamentales de la Unión Europea", añadiendo a continuación el preámbulo citado que como novedad más importante "se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años", subrayando que "La Directiva define la edad de consentimiento sexual como la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. En la regulación anterior a la LO. 1/15 la edad de protección prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos - -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años-- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil. De forma que conforme a la legislación interna la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años (13 años en el texto previgente) será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo. Todo ello conforme a la redacción dada al precepto penal aplicable -recuerda p.e. SAP Burgos 03.04.19- como consecuencia de la última modificación operada en la configuración legal de estos delitos, que ha tenido lugar por medio de la LO. 1/15 de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2.015, y, por ende, plenamente aplicable en la fecha en la que se cometen los hechos aquí enjuiciados. Con esta reforma, el legislador vino a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2.007, ratificado por España el 22 de Julio de 2.010, publicado en el BOE. de 12 de noviembre de 2.010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años.

La prueba practicada elimina la posibilidad de considerar posible error en cualquiera de sus clases en la conducta del acusado para en relación con la edad de la menor.

En el orden de cosas que nos ocupa, con p.e. SAP Guipúzcoa de 05.06.20 es dable recordar que el artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2 en la redacción anterior LO 5/2010 - como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 287/2018, de 14 de junio con cita de las anteriores, SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, establece con relación a los menores de 16 años, "una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o , en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera el menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Este tipo penal se configura con: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento o cualquier otra exteriorización o materialización, que tenga significación sexual; este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, se exige el elemento subjetivo, que no requiere un ánimo libidinoso, sino el conocimiento del significado sexual de la conducta y la voluntad de ejecutarla a pesar de ese significado y de la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo. El Tribunal Supremo en STS 378/2019, de 23 de julio, recuerda: "En la actual redacción del Código Penal, introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se define la conducta típica como todo "acto de carácter sexual". La STS 31/2019, de 29 de enero, precisó esa abstracción indicando que el abuso sexual consiste en"...contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual...".

En cuanto al elemento subjetivo, el Tribunal Supremo en STS 08-06-17, nº 415/2017, rec. 1914/2016, con cita y transcripción parcial de la STS nº 547/2016, de 22 de junio recuerda "la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de diciembre". En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que "El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento". En el mismo sentido a la precedentemente citada STS 378/2019, de 23 de julio: "... esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones indicando que en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta. La STS 897/2014, de 15 de diciembre, con cita de otra anterior, nº 494/2007, de 8 de junio, en la que se afirmaba que "...el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima...". El delito de abuso sexual, por tanto no exige la concurrencia de "ánimo libidinoso", que puede faltar cuando se comete un abuso sexual, por ejemplo, por odio o venganza o, como en este caso, cuando se realiza la acción por el deseo de integrarse en un grupo. Lo que se precisa en el plano subjetivo es que la actuación sea dolosa, lo que ocurre cuando el agente conoce la naturaleza sexual del acto que voluntariamente ejecuta y es consciente de la afectación del bien jurídico". Y en el mismo sentido lo recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 06-02-2020, nº 219/2020, rec. 3942/2018 "la doctrina de esta Sala ya ha abandonado la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo de los delitos contra la libertad sexual, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción ( STS 547/2016)".

Se pretende por la Acusación Particular la concurrencia como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de alevosía ( art. 22. 1ª CP), y de abuso de confianza ( art. 22.6 CP).

Al respecto no es dable considerar su acogimiento. Con p.e. SAP Gerona 22.01.15, es dable recordar en relación a la alevosía que requiere para su apreciación que exista un delito contra las personas (Títulos I a V del Libro II del Código penal , homicidio, aborto y/o lesiones); y en el caso presente todos los delitos apreciados (y desde luego para el que se pretende), pertenecen al Título VIII del Libro II, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Por cuanto afecta a la segunda, y además de ser incompatible su apreciación -si hubiera procedido, que no es el caso- con la circunstancia agravante de alevosía, SSTS 1909/2001, de 15/10 (EDJ 2001/37181), por ejemplo- resulta evidente su incompatibilidad, por bis in ídem, con la circunstancia de prevalimiento del artículo 183.4 d) CP (EDL 1995/16398), que se ha apreciado en todos y cada uno de los delitos de abusos sexuales.

Por cuanto afecta a la pretensión referida al abuso de confianza, la jurisprudencia recuerda que no se presume la existencia de esa situación o vínculo especial de confianza en virtud de una relación preexistente entre autor y víctima, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal. La agravante recogida en el art. 22.6 C.P requiere para su aplicación de una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común), deber de lealtad entre ambos sujetos, y en segundo lugar de un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad ( SSTS 18.06.04, 19.06.08, 16.10.01).

En p.e. STS 22.03.23 se recuerda que la relación familiar puede generar confianza; pero no necesariamente una superioridad distinta o más intensa que la que tendría cualquier adulto. Esa superioridad es inherente a la tipicidad. Precisamente para no incurrir en un prohibido bis in idem. A mayor abundamiento, las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

CUARTO.- Para en relación con la menor Zaira -ya hemos dicho- los hechos declarados probados constituyen un delito de pornografía infantil previsto en el art. 189.1 a) y 189.2 c) y g) CP, en su redacción anterior.

El artículo 189 CP sanciona:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

El proceder del procesado Primitivo integra el tipo penal pretendido, sin, por las razones y expuestas en el Fundamento precedente, que se dan por reproducidas en el presente, concurran las circunstancias agravantes de alevosía y de abuso de confianza, también interesadas por la Acusación Particular.

Ya en p.e. STS núm. 826/2017, de 14 de diciembre se recuerdan como elementos del artículo 189.1 del Código Penal:

1. El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.

2. En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo). Por el segundo, los verbos que utiliza el Legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio". De ello se colige que para el Legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.

3. El bien jurídico protegido debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo, que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el Legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos.

En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, se expresa la necesidad de prestar especial atención al castigo de la pornografía infantil.

Para definir pornografía infantil, se utiliza lo dispuesto al respecto en la Directiva 2011/93 UE, que entiende que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida, castigándose con respecto a la pornografía infantil los actos de producción, difusión y la asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores o discapacitados. Se castiga además el uso o adquisición de la misma, incluyendo un apartado que sanciona a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, en la conciencia de que las nuevas tecnologías constituyen una vía principal de acceso a los soportes de la pornografía.

En casos de comportamientos sexuales contra menores de 16 años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, no se puede hablar de que el bien jurídico protegido sea la libertad sexual, sino más bien la indemnidad sexual ( STS 796/2007, de 01 de octubre).

El bien jurídico protegido por este delito es la ya mencionada indemnidad sexual, su bienestar psíquico, en tanto que constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Resulta concurrente, amén de incuestionada, por incuestionable -ya hemos señalado- la circunstancia g) del art. 189.2 CP, la edad inferior a los 16 años.

Con p.e. SAP Barcelona 20.09.22, recordando a su vez la STSJ Cataluña nº 357/2018, Rollo de Apelación 166/2020, cabe recordar que la elaboración de material pornográfico, como elemento del tipo penal debe entenderse como la simple confección de este material por cualquier medio. Así la reforma operada en el CP mediante LO 1/2015, de 30 de marzo, siguiendo las directrices de la Directiva 2011/93/UE , incorporó una definición de pornografía infantil de forma que la referencia a "material pornográfico " del precepto anterior a la reforma, se sustituyó por la expresión "pornografía infantil", quedando definida en el párrafo segundo del precepto en los epígrafes a, b, c y d).

En aquel caso, como acaece en el presente, las fotografías (algunas que se informan como con origen en posibles videos), de la menor Zaira, ocupadas en el teléfono móvil del procesado, integran los elementos del tipo penal y agravación descritos, hallándose incorporadas en la causa, conteniendo las imágenes ya descritas de la menor, habiendo sido visualizadas en el acto del plenario (grabación j.o.), evidenciado en modo incuestionado, por incuestionable, un contenido inequívocamente sexual.

Es por lo demás plenamente acreditada y no cuestionada la concurrencia de la circunstancia g) del art. 189.2 CP en su redacción anterior ( g: Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquierotro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.).

Tan solo a mayor abundamiento, amén de lo incuestionado de su concurrencia, procede significar los relatos de la denunciante y de su hija. El propio acusado en fase de instrucción, el 09.09.21, se refirió a la menor como "su hija" (f 87). La menor, en su relato a su madre, se refirió al procesado como "papá". No ha resultado cuestionada ni desvirtuada la relación afectiva, y posteriormente conyugal, del procesado con la madre de la menor, como tampoco su convivencia, propia de un núcleo familiar, desde ya el nacimiento de la menor.

QUINTO.- Para en relación con la denunciante Teodora los hechos declarados probados integran un delito de abuso sexual previsto en el art. 181.1 y 2 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, así como un delito de descubrimiento de secretos/vulneración de la intimidad previsto en el art. 197.1 CP en igual redacción.

En relación con el referido delito de abuso sexual en la persona de Teodora, el art. 181 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos en sus apartados 1 y 2 dispone:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Preciso, por lo que se dirá, es recordar igualmente que el art. 181. 5 CP lo era: Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código .

En relación al interesado art. 180.1.4ª CP procede recordar que en su redacción por LO 5/2010 de 22.06.10 disponía: 4ª) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Ello sin embargo en su redacción por LO 8/2021, de 04.06.21 disponía: 4ª) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Considera la Sala que por inclusión de la situación de convivencia es esta última la redacción pretendida, atendido el periodo reflejado en los relatos acusatorios (durante los años 2020 y 2021, que es dable a su vez considerar hasta el 08.09.21), ello sin embargo y por en base a lo actuado es claro, máxime pro reo, que no ha sido acreditada, en modo indubitado y en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, la concreta fecha de realización del acto en cuestión, y siendo que la interesada agravación por convivencia fue introducida por LO 8/2021 de 04.06.21, en vigor hasta la posterior redacción por LO 10/2022, de 06.09.22 (y con posterioridad la vigente redacción por LO 4/2023, de 27.04.23), acaeciera en el referido período de su vigencia, no procediendo, en consecuencia, concluir acreditada su concurrencia ( art. 180.1.4ª CP).

Desde lo anterior, procede asimismo recordar que pacífica por reiterada jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo de este modo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de l999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 L.E.Cr.).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996).

Ciertamente, y por en base a lo ya expuesto, las manifestaciones de la denunciante, tanto en lo referido a Zaira y, por lo que ahora nos ocupa, a ella misma, es claro que lo han sido sólidas, sostenidas, ello sin ambages y sin contradicciones desde luego en lo esencial, siendo que -se reitera- se compadecen con las restantes diligencias de prueba, con las que integran el acervo probatorio, siendo de relevancia el reconocimiento en las fotografías intervenidas en el teléfono móvil del procesado Primitivo, tanto de su hija Zaira como de sí misma, determinando en la fotografía reseñada el ilícito penal que nos ocupa, que amén de no cuestionado, ni desde luego desvirtuado en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, impresiona y se compadece desde luego como en estado propio de sueño profundo.

No deviene en superfluo reiterar que la jurisprudencia (p.e. SSTS 28/07/2009 y 197/2005 de 15/02), determina los requisitos que exige el tipo previsto en este ilícito penal, como son la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, presentando como modalidad de conducta básica ( art. 181.1 C.P.), consistente en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación. La segunda modalidad ( art. 181.2 CP), o tipo definitorio del elemento de la falta o ausencia del consentimiento, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado, esto es, que los actos se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; y la tercera, o subtipo agravado ( art. 181.4 CP).

El tipo básico viene caracterizado por la doctrina por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal; b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijurídica la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. En este sentido, además la doctrina ( STS 13/09/2002 y 15/12/2000), considera que el art. 181.1 CP tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación.

Respecto al consentimiento, el Legislador, en el art. 181.2 C.P., determina la presunción "iuris et de iure" de falta de consentimiento cuando concurran las circunstancias expresamente determinadas, es decir, personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se pretenda abusar, o cuando se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de las indicadas sustancias, por resultar incompatible con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, así como la incidencia de tal padecimiento en la emisión del verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual.

La doctrina circunscribe este ilícito penal en/a la ausencia de violencia o intimidación, frente al delito de agresión sexual tipificado en el art. 178 C.P., entendiendo que aquella es la nota definitoria del tipo del art. 181.1 CP, sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales ( STS núm. 408/2007, de 3/05). Frente a esa nota diferenciadora, que individualiza el medio ejecutivo en uno y otro caso, ambos tipos penales comparten la ausencia de consentimiento, presupuesto sin cuya concurrencia difícilmente podría quedar afectado el bien jurídico protegido, que no es otro que el de la libertad sexual. Esa falta de consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la víctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido, en la del trastorno mental del que se trate de abusar, o del derivado de la ingesta de sustancias que priven de voluntad a la víctima ( art. 181.2), como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relación sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta ( art. 181.1 CP). Además de tales casos en los que la ausencia de consentimiento tiñe de antijuridicidad la conducta del autor, no faltan otros en los que es más bien la indemnidad sexual de la víctima o su propia intangibilidad la que queda perturbada. En efecto, la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimador frente a la conducta del autor, ha llevado al Legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica, ya sea por un déficit psicológico, como padecer un trastorno mental (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el Legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento, o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el Legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible ( STS núm. 1308/2005 de 30/10, con cita de las SSTS de 5/05/2000 y de 11/05/2004).

Procede, amén de ya expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, recordar que la STS 31/2019, de 29 de enero, precisó esa abstracción indicando que el abuso sexual consiste en "...contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual...", siendo en tal supuesto claramente incardinable el proceder reflejado en la fotografía en que con claro ánimo de vulnerar la indemnidad sexual de la denunciante, aprovechando que se encontraba dormida el procesado con su mano en la zona vaginal de Teodora le apartó las bragas, fotografiando con la otra mano en el teléfono móvil la zona genital de su víctima.

A fuer de ser reiterativos, en el supuesto del art. 181.2 CP, ya expuesto, el sujeto pasivo se encuentra impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento ( STS 29-10-13). Y añade: "En este orden de cosas, la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido, la STS 28.10.1991, recuerda que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios. E incluso la STS 15.02.1994 precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total, pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios".

SEXTO.- Para en relación con el delito de descubrimiento y revelación de secretos, en la persona de Teodora, que se formula como delito contra la intimidad previsto en el art. 197.1 CP en la legislación vigente al tiempo de los hechos ( El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses), dable es recordar que el Tribunal Supremo ya en p.e. STS 2ª 02.07.15 considera que el Capítulo I del Título X, del Libro II del CP (EDL 1995/16398), dispensa tutela penal a derechos constitucionales de relevante valor axiológico. El ámbito de exclusión frente a los poderes públicos y frente a terceros que los apartados 1, 3 y 4 del art. 18 de la CE reconoce a cada ciudadano, impone la incriminación de aquellas conductas que menoscaban de forma intencionada ese reducto de privacidad garantizado por nuestro sistema constitucional.

El art. 197 CP sanciona conductas que pueden afectar a la inviolabilidad de las comunicaciones, al derecho a la protección de datos -entendido éste como el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen de nosotros- y a los derechos a la intimidad y a la propia imagen, preservando su integridad, siendo sabido que la protección de la intimidad se quebranta cuando se captan imágenes inconsentidas, obtenidas en un espacio cerrado, como es el propio domicilio y, por tanto, con voluntad de exclusión de terceros. Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

La STS 21.06.16 recuerda, entre otros extremos, que por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento (EDL 1995/16021) de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE (EDL 1978/3879), en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC 11/98 de 13.01 , 45/99 de 22.03).

Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.07 , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC 134/99 de 15.07.99 , y 144/99 de 22.07.99).

En esta dirección -continúa recordando- la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP . que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Las SSTS 1219/2004 de 10.12 , 694/2003 y 872/2001 se han ocupado también de definir el alcance de este precepto, así el artículo 197.1 contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal derogado, artículo 497 . Los elementos objetivos del artículo 197.1, se integran en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Ésta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna. Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, " el que ", dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo " sus " referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta " sus telecomunicaciones". Respecto al " iter criminis ", es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc..., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición " para ".

Asimismo, la referida STS recuerda que en relación al concurso de normas y concursos de delitos, las SSTS. SSTS. 97/2015 de 24.2, 413/2015 de 30.6, 454/2015 de 10.7, 535/2015 de 1.10 precisan como la doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005, de 5.12 (EDJ 2005/225579), 1182/2006 , de 29.11, 1323/2009 de 30.12).

Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuricidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4, el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo).

Asimismo dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental; que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos), SSTS. 1632/2002 de 9.10, 123/2003 de 3.2, 590/2004 de 6.5, 919/2004 de 12.07.

Es decir, se trata de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla especifica que establece el art. 77.1. La justificación político criminal de este sistema es altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión de otro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos medialmente entre ellos, supuesto en el que es aplicable el art. 73 CP (EDL 1995/16398). Por ello el fundamento de tal asimilación punitiva de que un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, puede encontrarse en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción" ( STS 123/2003, 3 de febrero (EDJ 2003/1592); 474/2004, 13 de abril y 590/2004, 6 de mayo).

Ahora bien, como hemos dicho en STS. 297/2007 de 13.4 (EDJ 2007/23353), para la delimitación conceptual del concurso medial o instrumental la doctrina más caracterizada ha venido afirmando que la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial.

Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva. La jurisprudencia en términos generales nos dice que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente ( SSTS. 504/2003 de 02.04 , 336/2014 de 11.04).

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

En definitiva no es fácil constatar el requisito de la necesidad medial pero la doctrina y la jurisprucencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, esto es, se ha de analizar si en la especifica situación fáctica el delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescendibilidad de las realizaciones típicas que alcanza su máxima expresión en el denominado "juicio hipotético negativo" que debe efectuarse en una consideración "ex ante" comprobando si en esa concreta situación el segundo delito no hubiera podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio.

Es claro que imágenes intervenidas, referidas a Teodora (amén de la que evidencia y acredita el delito de abuso sexual), lo son de inequívoco contenido sexual, captadas en el recinto domiciliario sin su voluntad y reclaman un tratamiento penal acomodado a la gravedad de tales hechos, siendo bastantes las obtenidas e informadas a los efectos que nos ocupan, aparte de las aceptadas por la denunciante como realizadas con su consentimiento, si bien -vino a puntualizar- que aunque consentidas en su realización, no lo fueron para su conservación (grabación j.o.). El referido artículo sanciona la utilización de "... artificios técnicos de... grabación o reproducción del sonido o de la imagen...", siempre que el empleo de tales medios esté preordenado a la vulneración de la intimidad de la víctima. Ello con independencia de que esas imágenes sean o no difundidas con posterioridad. Si lo hubieran sido sería de concreta aplicación el art. 197.3 CP, con el fin de sancionar con mayor gravedad la intensificación de la ofensa al bien jurídico protegido.

Interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular para en relación con el delito que nos ocupa (vulneración de la intimidad en la persona de Teodora, previsto en el art. 197.1 CP de la legislación vigente al tiempo de los hechos), de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP, es incuestionable, amén de cuestionada, su concurrencia. habida cuenta de que en ningún momento resultó cuestionada la relación sentimental que desde hacía años ligaba al acusado con su víctima, siendo lo cierto que, además, el referido precepto es aplicable cuando la relación asimilada a la de parentesco -de afectividad similar a la de cónyuge- se ha producido aún con anterioridad a los hechos ( STS 2ª 01.04.15). Ya el Tribunal Supremo en SSTS. 529/2014 de 24.6 y 1053/2009 de 22.10, había interpretado el art. 23 CP, antes de la modificación operada en el Código Penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". En la sentencia 542/2009, de 5 de mayo, se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero- lo lógico es que no haya agresión. Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 31.10.12), en línea con lo anterior p.e. la STS 12.12.14.

Al trasladar la precedente jurisprudencia al caso enjuiciado, se constata que las circunstancias del supuesto fáctico determinan de forma insoslayable, por darse todos los requisitos que requiere el art. 23 CP, que la circunstancia mixta de parentesco opera la agravante con arreglo a la reforma de 2003, estando acreditado que al tiempo de los hechos subsistía la relación conyugal; concurre pues el supuesto fáctico previo que prevé el precepto cuando se refiere a que el autor sea cónyuge o ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o lo haya sido en un periodo anterior. Y también ha de apreciarse el segundo requisito: que el delictivo proceder esté relacionado directa o indirecta, con esa convivencia anterior. Aquí, desde luego, lo está, resultando aplicable.

SÉPTIMO.- Se alega por la Defensa el principio de consunción y el concurso medial ello en los términos en que constan en su escrito de Defensa y en el ampliatorio aportado en el acto del plenario.

La valoración de lo actuado, sin que proceda hacer plena abstracción a lo no actuado, no permite considerar su acreditación en los concretos hechos sometidos a enjuiciamiento, desde luego no en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles. Dable es reiterar que el Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, dicho de otro modo, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit probatio qui dicit.

La Defensa en fase de informe (grabación j.o.), principió refiriéndose a una continuidad delictiva como no interesada en la calificación jurídica, refiriendo que si se pretendiera debería haberse modificado la calificación, pero no se han modificado. Es así que la tal alusión dispensa a la Sala de mayor consideración.

En igual fase de informe se refirió por la Defensa del procesado (grabación j.o.), no estar ante cuatro delitos sino ante uno de pornografía infantil y ante otro de vulneración de la intimidad. Aludiendo a la consunción y a los apartados 3 y 4 del art. 8 CP, refirió que el abuso sexual y la pornografía infantil obedecen a un mismo propósito, con una conexión temporal y producto de una voluntad unitaria, que -continuó- todo obedece a un mismo fin, a un mismo propósito, considerado desde un punto de vista natural y que está ante la unidad, ante una acción , una única acción, un único y mismo dolo; que la acción más compleja y grave es el delito de pornografía infantil y el delito de vulneración de la intimidad. Y -continuó refiriendo- que ante un mismo propósito, ante una misma intención, debería aplicarse el concurso medial. Asimismo refirió (grabación j.o.), que apartar la ropa interior es medio necesario para la fotografía, ello con cita de STS 681/2018 (grabación j.o.). Al respecto y en relación a la invocada STS procede significar que los hechos a que son referidos no se compadece con los hechos objeto de acusación y enjuiciamiento en la presente causa, habida cuenta que en dicha STS se refiere que la queja de la recurrente no atañe a la calificación jurídica del hecho sino a su prueba, esto es, a si el acervo probatorio utilizado para el pronunciamiento de condena ha sido suficiente y si ha sido valorado con corrección, cuestiones ambas que se alejan del ámbito propio del recurso por infracción de ley y que han sido objeto de cumplida respuesta en el fundamento jurídico precedente, a cuyo contenido (se remite), para evitar inútiles repeticiones. La queja, por tanto, no puede ser atendida.

Ciertamente, atendidas la pretensión referida, la Sala ha de recordar la silente actitud por la que optó el procesado, en modo tal que su propósito, su voluntad, su ánimo (que se afirma en el informe de su Defensa), no ha sido no ya manifestado, sino, desde luego, no ha sido acreditado, siendo que ha permanecido en su fuero interno, no trascendiendo la mera hipótesis y en fase de informe en el acto del plenario, impresionando pretender valerse de lo que pudiendo haberse hecho no se hizo y pudiendo haberse dicho no se dijo.

Así las cosas, en relación a la meramente afirmada unidad natural de acción y un breve periodo de tiempo, no procede obviar que el solo visionado de las varias imágenes intervenidas, algunas en modo collage, no permite concluir las datas de su realización a los efectos de p.e. una proximidad temporal, siendo que el procesado nada manifestó en relación a los hechos, data y/o propósito, como también que el Jefe de Grupo de la BPPJ, grabación j.o., informó que si bien la data pudo haberse obtenido pero no fue objeto de pericia, esto es, no fue interesada la realización de tal extremo, tal extremo. Incumbit probatio qui dicit.

En el referido orden de cosas, basta el visionado de las imágenes (algunas -ya se ha dicho- que se informan en modo collage, y otras como a modo de capturas de un posible video), para concluir que fueron realizadas en distintos tiempos, en distintos estancias (así los distintos dormitorios, el cuarto de baño), ello hallándose sus víctimas con distintas prendas de dormir.

Es claro por lo demás, y además, que la afirmación de que "apartar la ropa interior es medio necesario para la fotografía" (sic), ciertamente no se sostiene, y en modo alguno puede ser acogida. Las respectivas fotografías a la madre y a la hija acreditativas de los referidos delitos de abuso sexual así lo evidencian, no solo por comparación con las otras varias efectuadas, sino en si mismas al reflejar la mano del procesado en la zona vaginal de sus ambas víctimas, tanto de la menor Zaira como de su madre Teodora.

En modo alguno se ha acreditado el referido concurso medial, esto es, que la comisión de una infracción penal sea necesaria para comisión de la otra. El procesado cometió los distintos delitos por los que devino acusado, que aunque conectados lo son claramente diferenciados, siendo evidente a cualquier luz que una infracción pudo ser cometida sin comisión de la otra, como lo evidencia, de nuevo, que en solo dos de las fotografías objeto del informe (referida a la menor y a su madre), deposite su mano el procesado en las respectivas zonas vaginales.

No se ha acreditado la meramente invocada absorción o consunción ( art. 8.3 CP), lex consumens derogat legi consumpta, es decir, el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los preceptos que tipifiquen infracciones consumidas en aquel, ni tampoco, aunque referido como consunción, la alternatividad (8.4 CP), esto es, que por olvido o error del Legislador un mismo hecho sea recogido en dos preceptos distintos, de suerte que el precepto penal más grave excluya el precepto que castiga el hecho con una pena menor.

Procede recordar p.e. la Consulta 3/2006 de 29.11.06 de la FGE sobre delitos relacionados con la pornografía infantil, la que indica que tanto el tipo de distribución como el de posesión tienen el nexo común de sancionar conductas que se producen con posterioridad a la consumación del ataque a la libertad sexual, indemnidad sexual del menor, por lo que difícilmente puede mantenerse que sean esos los bienes jurídicos protegidos, al menos como delito de lesión... si aparte de la utilización para elaborar material pornográfico los actos en sí son constitutivos de abuso sexual o agresión sexual, estos tipos también deberán ser aplicados en régimen de concurso. La aplicación de las disposiciones del concurso de delitos y no de leyes se justifica por la necesidad de aplicar simultáneamente los dos tipos para abarcar la total antijuridicidad de las acciones cometidas. En efecto, el tipo de utilización para elaborar el material puede perpetrarse sin cometer simultáneamente ningún otro delito contra la libertad e indemnidad sexuales... Los bienes jurídicos protegidos por unas y otras figuras delictivas tampoco son completamente coincidentes, pese a tener una zona de intersección. Pero incluso aunque se afirmara la unidad del bien jurídico, debe tenerse presente que la constatación de tal unidad no es suficiente para aplicar las disposiciones sobre el concurso de normas, pues la pluralidad delictiva puede fundarse en la existencia de distintas formas de atentar contra un mismo bien jurídico y en los supuestos analizados la utilización del menor con finalidad pornográfica supone un ataque sobreañadido al generado por el abuso o la agresión sexual grabada, fotografiada o filmada... ya la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril subrayaba expresamente la necesidad de apreciar concurso real entre los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores y las agresiones o abusos sexuales cometidos concretamente sobre la persona que se encuentra en tan lamentable situación, declaración que en relación con los delitos relativos a la prostitución tuvo una concreta plasmación en el articulado del Código... si además de la utilización del menor para elaborar material pornográfico, los actos grabados, filmados o fotografiados son en sí constitutivos de abuso sexual o agresión sexual, también deberán ser aplicados estos tipos en régimen de concurso real.

Por su parte la Circular 2/2015 de la FGE sobre delitos de pornografía infantil concluye la expresa vigencia de la referida Consulta 3/2006, de 29 de noviembre, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil.

En el presente caso, hay una pluralidad de actos susceptibles de integrar distintos tipos penales, siendo coincidentes en su comisión por el mismo sujeto y en la unidad de enjuiciamiento (si bien que circunscrito el enjuiciamiento en la presente causa a los solos hechos delimitados en el auto de procesamiento).

OCTAVO.- En relación con la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal interesada por la Defensa del procesado, se considera ha de ser examinada en relación con la responsabilidad civil interesada por ambas Acusaciones.

Se interesó por la Defensa del procesado Primitivo en Conclusiones Definitivas la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP (Rollo, sin foliar).

Consta que el 22.12.23 se realizó una transferencia a la cuenta correspondiente de la Scc. 26 de la AP de Madrid (f 286 Rollo), ordenada por Salome, por importe de 30.000 € (f 285 Rollo), que se indica como en concepto de "pago de responsabilidad civil Primitivo" (f 286 Rollo).

Preciso es partir de considerar tanto para en relación con la atenuante pretendida como a efectos de fijación de la responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, interesa que el procesado indemnice a Zaira y a Da Teodora en concepto de responsabilidad civil por daños morales en 30.000 euros a cada una de ellas, cantidades que devengarán el interés legal con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Acusación Particular en su escrito de Conclusiones interesa que de conformidad con el art. 116 del CP, el procesado indemnice a Zaira y a Doña Teodora en concepto de responsabilidad civil por daños morales con la cantidad de 50.000 euros respecto de la menor y 50.000 euros (respecto de Teodora), que devengará(n) el interés legal con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (criterio STS 2-10-23). En fase de informe vino a afirmar que la cantidad transferida por en nombre del procesado era ínfima (sic), e insuficiente, habiendo sido efectuada justo antes de la celebración del juicio (grabación j.o.).

La Defensa expuso en su informe que la cantidad transferida no es inocua o simbólica, que es el 50% y que al menos como analógica debería admitirse (grabación j.o.).

Desde lo expuesto, procede recordar que el artículo 115 CP dispone: Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

El art. 116 del Código Penal vigente determina que: toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Sentado lo anterior, sabido es que la fijación de un "quantum" indemnizatorio lo es dentro de la competencia discrecional del órgano sentenciador, mas siempre dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( SSTS 27.05.1994, 20.12.1996, 23.03.1999).

La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Su reparación vertebrada tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos, no sólo las consecuencias patrimoniales sino también las morales o extrapatrimoniales, lo que implica compensar mediante cuantías socialmente suficientes y razonables, que respeten la dignidad de las víctimas.

Con p.e. STS 10.04.00 es dable recordar que si bien corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del quantum indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral. Si bien el autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, no es menos cierto que ( STS 04.05.22), el daño moral puede también desdoblarse en daño psicológico o psíquico. Se define el daño psicológico en relación a lesiones psíquicas y a secuelas emocionales; el daño moral sería un quebranto anímico y/o perjuicio inmaterial, que causa un sufrimiento psicológico elevado pero no una psicopatología, debiendo el daño psicológico o psíquico acreditarse por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.

Exponemos lo anterior por cuanto las cuantías pretendidas por la Acusación Particular, en lo superior de su reclamación respecto de la efectuada por el Ministerio Fiscal, lo son carentes del exigible soporte probatorio (incumbit probatio), en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, más allá de la declaración de la denunciante, siendo que, a mayor abundamiento, resultó incuestionado que Zaira venía siendo tratada por facultativos y que la denunciante Teodora acudía al menos a la doctora que le firmaba los partes para cuidado de aquélla. Es claro que no cabe atribuir tal consideración al informe obrante al f 183-Rollo, toda vez que a los efectos que nos ocupan no indica sino que "Esta situación supone un impacto en la estabilidad emocional de Zaira" y una implicación emocional familiar.

En el acto del plenario las peritos informantes vinieron a reiterar que los hechos de septiembre de 2021 "impactan en la estabilidad de la menor", que la figura paterna tiene un impacto emocional en su estabilidad (de la menor), y en su vida. Expresión que es claro en modo alguno permite considerar un diagnóstico ni, por ende, justifica en los términos debidos, la elevación de las pretendidas cantidades en relación con las interesadas por el Ministerio Fiscal.

Lo anterior no empece sin embargo para considerar que tampoco la Defensa justifica la disminución de lo transferido respecto de las cantidades interesadas en los escritos de acusación.

Expuesto lo anterior, se consideran proporcionadas las cantidades interesadas por el Ministerio Público, atendido como incuestionable el daño moral o extrapatrimonial ocasionado por Primitivo a sus víctimas (a la menor Zaira, a quien en fase de instrucción consta se refirió como "su hija", y a la madre de ésta, a la sazón su esposa), atendida la gravedad de los hechos, lo que implica su compensación mediante cuantías socialmente suficientes y razonables, que respeten la dignidad de sus víctimas, compensando todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad, considerando prudencialmente su fijación en la cantidad interesada de 30.000 euros, a cada una de ellas, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LECi y concordantes.

Fijado así el quantum indemnizatorio, al fin de considerar la pretendida circunstancia atenuante, es claro que la misma es dable considerar la acreditación de la circunstancia atenuante 5ª del art. del art. 21 CP, pues si bien se cumplimenta el elemento cronológico ( STS 05.03.19), por cuanto pudiendo hacerse efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio, así acaeció en el caso que nos ocupa. Ello sin embargo no se cumplimenta el segundo elemento, el elemento sustancial, por cuanto lo transferido se encuentra en el límite de la cantidad inferior que le era reclamada, por lo demás, y además, sin justificación alguna, sin acreditación de las circunstancias del procesado, ni de su situación y, en su caso, esfuerzo para paliar las consecuencias del delito, sin indicación (siendo dos sus víctimas), del porcentaje ni en favor de quién de ella, ello sin acompañarse de posible reparación simbólica ( STS 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril). Ya en p.e. STS 04.05.22 se recuerda que la reparación aun parcial ha de ser relevante y notoria y -continúa la referida STS- "en este caso no se llega ni a la mitad de la reclamación". En línea con lo anterior la jurisprudencia recuerda la improcedencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en aquellos supuestos en los que la reparación no sea suficientemente significativa y relevante, por cuanto no se trata de conceder efecto atenuador a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre, 1346/2009, de 29 de diciembre, entre otras).

Es por lo anterior que no acreditada en los términos exigibles la concurrencia de su relevancia, mas tampoco, por lo también expuesto, que fuera ínfima la cantidad transferida, que procede su consideración como atenuante analógica ( art. 21.7ª CP en relación con art. 21.5ª CP), atendida la cantidad en que finalmente se cifra el quantum indemnizatorio, al no acreditarse que la cantidad transferida haya devenido en una cantidad improcedente e/o inadecuada, ni insignificante ni ficticia, alcanzando la mitad de la cantidad en que ha venido a ser fijado el quantum indemnizatorio y atendido -se reitera- el acervo probatorio obrante en autos sobre este concreto extremo.

NOVENO.- Procede recordar el tenor del art. 57.1 y 57.2 CP, por ser de preceptiva observancia. Los referidos apartados prevén:

1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

Desde lo anterior, en relación al delito de abuso sexual en la persona de la menor Zaira, previsto en el art. 183.1 y 4. a) y d) CP, según la redacción vigente al tiempo de los hechos, por resultar más favorable, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de reparación del daño previsto en el art. 21.7ª en relación al art. 21.5ª CP, no habiéndose acreditado en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles causas que justifiquen una extensión mayor, sin que proceda hacer plena abstracción a la entrega por el procesado desde el inicio de las actuaciones policiales del teléfono móvil en cuestión, facilitando el PIN y el patrón de desbloqueo, procede imponer la pena de 4 años y un día de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procede acordar las prohibiciones de aproximación a Zaira en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como sus posibles modificaciones), y/o de comunicarse con la misma, todas las referidas prohibiciones por un tiempo de 5 años y 1 día.

De conformidad con el artículo 192.1 CP ab initio procede asimismo acordar la imposición de la medida de libertad vigilada por el tiempo interesado por el Ministerio Fiscal, atendidos los distintos delitos, por tiempo de seis años.

En relación al delito de pornografía infantil, en la persona de la menor Zaira, previsto en el art. 189.1 a) y 2 c), atendida su minoría de edad y g), atendida la convivencia, del CP, según la redacción vigente al tiempo de los hechos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de reparación del daño previsto en el art. 21.7ª en relación al art. 21.5ª CP, mas también lo sucesivo y reiterado en el tiempo de su delictivo proceder, y considerando la concurrencia de dos circunstancias agravatorias (c y g), cuando hubiera bastado solo una para imposición de la pena agravada, procede imponer la pena de 7 años de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procede acordar las prohibiciones de aproximación a Zaira en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como sus posibles modificaciones), y/o de comunicarse con la misma, todas las referidas prohibiciones por un tiempo de 8 años.

En relación al delito de abuso sexual en la persona de Teodora, previsto en los arts. 181.1 y 2 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de reparación del daño previsto en el art. 21.7ª en relación al art. 21.5ª CP, siendo que aun no considerando la concreta fecha de realización a efectos de determinar su preceptiva aplicación y con/por ello del art. 181.5 CP, determinante de imponer la pena en su mitad superior, mas no por ello deviene en intrascendente a efectos punitivos la incuestionada por incuestionable convivencia y con/por ello la prevalencia de la misma por el procesado, en horas de madrugada, atendida la soledad de la misma amén de su estado de sueño profundo, mas también no habiéndose acreditado en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, datos que justifiquen una extensión mayor, y también atendida -se reitera- la inicial entrega del teléfono móvil, PIN y patrón de desbloqueo, la extensión de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procede acordar las prohibiciones de aproximación a Teodora en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como sus posibles modificaciones), y/o de comunicarse con la misma, todas las referidas prohibiciones por un tiempo de 2 años y 6 meses.

En relación al delito de vulneración de la intimidad en la persona de Teodora, previsto en el art. 197.1 CP, según la redacción vigente al tiempo de los hechos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, a valorar como agravante ( art. 23 CP), y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de reparación del daño previsto en el art. 21.7ª en relación al art. 21.5ª CP, y considerando lo sucesivo y reiterado en el tiempo de su delictivo proceder, se considera proporcionado imponer la pena de 2 años 6 meses y un día de prisión (extensión media), con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros (no habiéndose acreditado mayor capacidad económica del procesado), ello con responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP).

Asimismo procede acordar las prohibiciones de aproximación a Teodora en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia, así como sus posibles modificaciones), y/o de comunicarse con la misma, todas las referidas prohibiciones por un tiempo de 3 años, 6 meses y 1 día.

DECIMO.- Vistos los arts. 123 CP, 240 LECr y concordantes, se impone al procesado Primitivo el pago de las costas devengadas.

Atendida la expresa petición de la Acusación Particular de su inclusión en materia de costas, es dable recordar que reiterada jurisprudencia ( STS 2ª 10.04.03 por todas), ha establecido que la exclusión de las costas de la Acusación Particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, siendo que en el presente caso no concurre tal circunstancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,