Sentencia Penal 30/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 171/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1º, 16 y 62 del Código Penal, del que resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, los acusados Dimas y Conrado, y en concepto de cooperador necesario, Eleuterio, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Tal es la conclusión indubitada del Tribunal a la luz de las pruebas practicadas en juicio y en concreto, de las declaraciones prestadas tanto por el perjudicado, como por los testigos que presenciaron los hechos acaecidos en la ocasión de autos. Así mismo resultaron eficaces en orden a acreditar la autoría de los acusados, las declaraciones emitidas en el plenario por parte de los Agentes- integrantes de los Grupos VI de Homicidios y XXI de Robo organizado de Policía Judicial, ratificando los nutridos y contundentes Atestados que dieron lugar a la incoación de la causa, y los Informes periciales emitidos en su curso; tanto los relativos a la propia investigación de huellas, vestigios y efectos intervenidos, constante la instrucción de los hechos, como los de naturaleza médico-forense precisando la etiología y alcance de las lesiones con las que resultó el perjudicado a consecuencia del intento homicida cometido por los procesados. Finalmente la prueba documental unida a las actuaciones, por reproducida en el plenario y aun la visionada en su curso, resultó igualmente ilustrativa sobre cómo se produjeron los hechos; sin que el resultado exculpatorio de las declaraciones de los procesados emitidas una vez practicado el resto de la prueba, negando su respectiva participación, haya podido enervar la eficacia de la prueba de cargo practicada, hábil para destruir la presunción de inocencia de cada uno de los procesados por los hechos, cuya incriminación devino firme y sin fisuras.

Todos los acusados negaron haber participado en modo alguno en los que se han declarado probados; por lo que se impone en primer lugar deducir su respectiva participación en los hechos y posteriormente el grado de implicación.

SEGUNDO.- En relación al procesado Dimas, la víctima, Everardo, negó cualquier conocimiento anterior al día de los hechos; describiendo cómo fue este individuo quien le contactó por Instagram, remitiéndole, en dos días consecutivos, una petición de amistad desde un perfil " DIRECCION000 ", en el que aparecía la foto de una chica; y cómo fue en la segunda ocasión -el mismo día de los hechos- cuando, a primera hora y ante la insistencia de la invitación, respondió a quien creía que era la chica del perfil, entablando conversación con ella, hasta que el interlocutor comenzó a increparle diciéndole que ella era su mujer, e iniciando un rosario de amenazas de muerte contra Everardo.

Por su parte el procesado Dimas en su declaración, negó tener Instagram, pero sí haber tenido una conversación con Everardo, solo por wasap, sin concretar si lo conocía de antes y sin ofrecer razón alguna de porqué se produjo el desencuentro; dando una versión contraria a la que ofreció el perjudicado pues, según reiteró, fue Everardo quien le contactó, que le faltó al respeto, discutieron, que Everardo quiso pelearse con él y que le citó en la peluquería, adonde fue él solo, en el coche de su mujer.

La contradicción evidente sobre cómo se entabló el desencuentro entre víctima y procesado resultó perfectamente salvada por el primero, y sobradamente corroborada por la prueba practicada a su instancia. No solo por la declaración emitida en el curso de la investigación policial iniciada minutos después del ataque sufrido, sino constante la fase de instrucción, que se desplegó con todas las garantías establecidas la LECrim (por todas, sentencia T.C. 201/89 y TS. 21 de enero de 1988); así como, fundamentalmente, por la declaración precisa y coherente que mantuvo en el plenario y que colmó todos los parámetros exigidos por la doctrina de T.S. y T.C. aun para ser considerada única prueba, bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados en virtud del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

Apreció el Tribunal en sus manifestaciones, en primer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones del testigo con los acusados, que pudieran sugerir móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad que enturbiaran la sinceridad de su testimonio, o que generaran incertidumbre en la formación de una convicción inculpatoria.

La versión sobre la forma en que fue abordado en Instagram por el procesado Dimas, quedó justificada cuando la víctima entregó a los Agentes de policía actuante, minutos después del ataque, su propio teléfono móvil en el que recibiera la petición de amistad y acto seguido, las amenazas reiteradas y provocadoras de Dimas, mediante mensajes, videollamada y en las conversaciones mantenidas entre ambos.

De hecho consta al folio 30 de autos - inicio de la causa- cómo los Agentes del Grupo de Seguridad Informática, requeridos por el Instructor del Grupo de Homicidios para proceder al volcado del terminal, se personaron en el Hospital Provincial donde ingresa el herido, comprobando -reza textualmente la Diligencia del Atestado- " que el usuario del perfil " DIRECCION000" está borrando los mensajes enviados a la víctima", por lo que proceden a recoger de forma videográfica las dos conversaciones para conservar el contenido".

Obra igualmente el Informe Técnico obrante al folio 157, emitido a fecha de 21-04-202l - ya días después de los hechos- que recoge igualmente cómo el usuario con nombre " DIRECCION000" ha eliminado o borrado su usuario de Instagram".

Y consta en el Informe Técnico del móvil de la víctima, al folio 470 y ss., el análisis del contenido de la conversación mantenida entre Everardo y Dimas, y que éste no pudo borrar al quedar registrada en el móvil del primero; que trasluce claramente que no fue el denunciante quien iniciara el episodio amenazante de muerte con Dimas, sino al contrario; como consta el desconocimiento del denunciante sobre quién estaba detrás de la invitación de Instagram; la espontaneidad con la que contesta en un primer momento dirigiéndose a su interlocutora, como lo que aparentaba ser, una mujer; y a continuación su desconcierto cuando el otro comienza a increparle con insultos, improperios y a proferirle frases amenazantes de muerte.

Resultando igualmente creíble el testigo cuando explicó cómo logró saber de quién se trataba ese individuo, al que no conocía, a través de un conocido común de ambos -el procesado Eleuterio- y cómo llegó incluso a verle la cara a Dimas, cuando atendió la videollamada que éste le hizo, asegurándose previamente de desconectar su propia cámara para que el otro no le viera, ni pudiera saber dónde se encontraba.

En definitiva, ninguna relación previa se acreditó entre Everardo y el procesado, que pudiera sugerir móvil espurio en el denunciante hábil para empañar su credibilidad como testigo. Ni hubo corroboración alguna del relato que mantuvo Dimas que ni siquiera aportó a la causa, pudiendo hacerlo, el hilo de los wasaps que dijo haber recibido de Everardo.

Frente a ello, no hubo una sola prueba de las practicadas, que restara credibilidad al denunciante, frente a la emitida por Dimas, tan legítima como inane a efectos probatorios.

B) Antes al contrario, la verosimilitud del testimonio de la víctima surgió de forma natural, pues la versión de los hechos que ofreció resultó contrastada por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que desvirtuaron nuevamente la declaración del procesado Dimas. Lo que sucedió, entre otras pruebas, merced a la prolija y rotunda prueba de testigos, la mayoría presenciales, toda vez que los hechos ocurrieron alrededor del mediodía, en un local abierto al público del concurrido barrio de Villaverde; lo que supuso la existencia de personas que se hallaban en el exterior de la peluquería - el testigo Victor Manuel.- en el interior del local -los testigos Zulima.; Agustín.; Ángel.- o en pisos o locales anejos - Agueda. o Avelino.-

Testigos que se manifestaron en el plenario, desdiciendo que Dimas llegara solo al local de peluquería y declarando, esencialmente, en la misma forma que lo habían hecho desde el inicio de la investigación policial ante miembros expertos de los Grupos VI de Homicidios, y XXI de Robos organizados, y posteriormente ya constante la fase de instrucción. O sea, repitiendo, uno tras otro, que fueron dos, los individuos que irrumpieron en la peluquería, empuñando uno de ellos un arma que disparó contra el testigo, y que ambos huyeron del lugar en un vehículo que estaba en medio de la vía, bloqueando la calle. Huida que describió por ejemplo, Agueda., ratificando en el plenario los términos de la declaración prestada, al folio 95, y que observó lo sucedido desde la terraza de su piso situado encima de la peluquería; grabando la huida al salir del local " hacia un coche que les esperaba en la vía ocupando la calzada, cree que con el motor en marcha". La imprecisión del plenario -que se hizo valer por las defensas- sobre si vio a uno o a dos, quedó salvada por las imágenes que dicha testigo grabó del vehículo parado en la calzada de la peluquería a cuyos mandos había un tercer varón, bloqueando efectivamente el paso por la calle -fotograma folio 229- ; pues, tal y como se aprecia en la documental fotográfica del lugar de los hechos, a los folios 11 y 12, se trataba de una vía con un solo carril para cada sentido.

C) Y por último, y ya indirectamente invocada, se apreció la exigida persistencia en la incriminación hacia Dimas, en el curso de las declaraciones emitidas por la víctima, prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin contrariedades ni contradicciones en el plenario.

La participación en los hechos de Dimas resulta pues, perfectamente acreditada.

TERCERO.- Quedó igualmente justificada por la prueba practicada en la causa y en el plenario, la participación en la acción homicida de Conrado, en concepto de autor y en grado de tentativa, prevista y penada en los arts. 138.1º, 16 y 62 del Código Penal, así como del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código Penal en relación con el artículo 3, 88 y 96 del Reglamento de Armas.

Dicho procesado se limitó a contestar en el plenario a las preguntas del Letrado de su defensa, negando la autoría de los hechos porque, según mantuvo, no tuvo nada que ver, nunca estuvo en la peluquería y jamás ha tenido armas de fuego. En consonancia con tal relato, la estrategia de defensa desplegada en juicio consistió en denunciar, por un lado, las irregularidades cometidas en el curso de su reconocimiento e identificación como implicado en la causa, y por otro, en la ineficacia de los indicios tenidos en cuenta para sostener la acusación.

En relación a las irregularidades cometidas en la causa, cuestionó la Defensa la investigación policial desarrollada hasta señalar como autor al procesado Conrado, cuya implicación - según se deduce de lo actuado en el Atestado inicial- surge a raíz de contrastar que, el vehículo utilizado para huir por los procesados había sido robado la víspera, siendo localizado calcinado, apenas tres horas después de los hechos, en una vía rural perteneciente a la Cañada Real Merina; lo que contrasta el Atestado al folio 25.

A partir de ese momento, consta en la causa cómo el Grupo VIº de Homicidios constituye un equipo conjunto con el Grupo XXIº de Robo Organizado, para una más completa investigación sobre el vehículo robado, resultando que, alrededor de 20 minutos antes de los hechos, ese mismo coche había sido grabado por las cámaras de una gasolinera con tres individuos en su interior, siendo, dos de sus ocupantes, cuya indubitada e inmediata identificación reconocieron en tales grabaciones, los Agentes del Grupo de Robo Organizado - lo que se contrasta en el Visionado de las imágenes cuyo acta obra al folio 174- pues sobradamente conocían a los implicados, los procesados Dimas y Conrado, al haber sido objeto de diversos seguimientos policiales con anterioridad, por diferentes hechos delictivos y aun tener constante una investigación pendiente en relación a Conrado, a la que se alude también en la causa.

Reconocimiento policial señalado por la Defensa del procesado, como lo fueron también los sucesivos reconocimientos fotográficos del acusado Conrado, realizados por diferentes testigos, cuestionando no solo a éstos, en cada interrogatorio del plenario, por la influencia que pudiera tener la comunicación entre ellos al tiempo de hacerlos, sino también a los propios Agentes que las practicaron; y aun a quienes recibieran las declaraciones a dichos testigos, evocando con ello una suerte de inducción policial al reconocimiento de Conrado.

Pues bien, la respuesta a tal argumentario la ofrece la prueba practicada; en concreto, la prolija documental de la causa incorporada en el plenario, el resultado de la contundente prueba testifical del plenario, y aun la endeble declaración del acusado.

CUARTO.- Por la prueba Documental quedó acreditada la abultada trayectoria delictiva del procesado no solo por los numerosos antecedentes penales que jalonan su hoja histórico-penal -folios 695 a 700- sino por haber sido detenido -como se informa en Oficio, al folio 1.274- en treinta y cinco ocasiones por la Guardia Civil, o en catorce ocasiones por la Policía Nacional; quedando acreditados igualmente, por los Atestados ampliatorios unidos a la causa precisamente por parte del Grupo XXI - p.ej. de nº NUM007, en los folios 1.273 a 1.313- algunos de los dispositivos de seguimiento de los que el procesado Conrado ha sido objeto.

Ello abonó lo dicho por el Inspector-Jefe de dicho Grupo, Agente nº NUM008 quien, en la testifical de juicio, concretó cómo en los veinticinco años que lleva desempeñando su labor policial, ha vigilado a Conrado " unas 150 veces" y cómo, al ser cuestionado sobre el reconocimiento de Conrado en las imágenes grabadas en la gasolinera, manifestó que a Conrado aun de espaldas, andando, le reconoce". Y en idéntico sentido, la declaración testifical del Agente nº NUM009, del mismo Grupo XXI que igualmente manifestó haber visto la grabación de la gasolinera, manteniendo en el plenario la identificación de Conrado en las imágenes.

Resultó de igual trascendencia probatoria la declaración testifical de la Instructora de las primeras diligencias practicadas al acontecer los hechos, perteneciente al Grupo de Homicidios, Agente nº NUM010, que describió cómo se desarrolló la investigación, ratificando lo actuado, las imágenes grabadas en la gasolinera, las declaraciones de los testigos y los reconocimientos fotográficos de Conrado efectuados en sede policial.

De hecho, cuestionada por la Defensa ante la ausencia de una pericial morfológica de tales imágenes para identificar al procesado Conrado, rechazó con rotundidad la necesidad de tal diligencia pues tenían otros indicios que corroboraban la participación del procesado.

Así, y respecto de los testigos presenciales que reconocieron al acusado a los que se refirió la Instructora, señaló la Defensa del acusado las contradicciones en que incurrieron en los primeros momentos de la intervención policial; por ejemplo, al describir de forma diferente las características físicas del procesado, el pelo o la disparidad al mencionar su origen o raza, pues al procesado Conrado, le adivinaban origen dominicano, resultando ser de raza gitana.

Pero tales cuestiones no gozan de la eficacia que se pretende; solo propician la invocación de la doctrina reiterada por nuestro más Alto Tribunal ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd. por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero) que considera totalmente inevitable que, al comparar las diferentes declaraciones que prestan, un testigo o varios, a lo largo del proceso, puedan aflorar diferencias, omisiones y contradicciones... porque ni todos los sujetos que declaran contemplan de la misma manera un mismo hecho, ni lo retienen en la memoria, ni describen de igual forma, imágenes, datos concretos o palabras; ni en un primer momento, aún bajo el impacto de los hechos, que cuando ha transcurrido ya cierto tiempo.

Lo que se exige entonces al Juzgador, no es desvirtuar de plano los testimonios, sino ponderar las irregularidades o de contradicciones puestas de manifiesto.

QUINTO.- Para ello hay que tener en cuenta en el presente caso, no solo al episodio en sí y la violencia con la que sucedió, de forma inesperada y abrupta, sino atender también a las circunstancias posteriores a los hechos que vio reflejado el Tribunal no solo en el curso de la prueba testifical; también por la prueba documental, y aun en las propias declaraciones de los procesados, y en concreto las de Eleuterio.

De la testifical practicada por quienes, dentro y fuera de la peluquería, presenciaron los hechos, resultó que las respuestas ofrecidas, esencialmente idénticas, sí sugerían, en algún testigo, reticencias y aun evasivas, transmitiendo inseguridad incluso temor al describir en el plenario, lo que vieran y oyeran, ante los presentes y los acusados; motivando que incluso el Tribunal tuviera que recordar las obligaciones asumidas al declarar en la condición de testigo.

Tal apreciación, por otro lado, encontró explícita justificación en el estudio de la prueba Documental de la causa que vino a ratificar cómo, semanas después de los hechos y de que los testigos ya hubieran declarado en Comisaría reconociendo a Conrado -véanse los folios 383,384...- consta que la propia víctima - el único que denunció lo sucedido- fue objeto de repetidas advertencias por parte del procesado Eleuterio que, arrogándose de intermediario de su cuñado Dimas, y también de la familia de Conrado, mantuvo conversaciones con Everardo dándole indicaciones relativas a cuál debía ser su comportamiento en el Juzgado cuando compareciera para practicar diligencias -en concreto, la rueda de reconocimiento de su cuñado Dimas- o advirtiéndole de los problemas que la familia de Conrado podía causarle si no favorecía la situación procesal de éste, una vez detenido.

Nótese, por cierto, que dicho Eleuterio negó en el plenario que fuera él quien contactó con Everardo para influir en el devenir de la instrucción, sino que fue Everardo quien pidió dinero a cambio para no identificar a Dimas y a Conrado como autores del ataque que sufriera. Lo que, con la prueba analizada, quedó claramente desacreditado.

Pues bien, en torno a la identificación y participación de Conrado en los hechos que ahora interesa, obra como Documental, al folio 782 y ss. la declaración de Everardo cuando acudió a Comisaría, tras haber mantenido esa conversación con Eleuterio, a través de Instagram aportando Everardo, al denunciarlo, su móvil, para el oportuno contraste.

Conversaciones que quedan recogidas en el DVD adjunto al Oficio de remisión al Juzgado, y acreditan que fue Eleuterio quien entabló conversación con Everardo -no al contrario- y cómo, refiriéndose a Conrado, le dijo textualmente a Everardo:

Conrado: "quiere la familia verte y hablar contigo, qué les digo cómo lo hacemos"

Everardo:(...) tengo poco que hablar...que quieren...

Conrado: Quieren hablar tío porque sino van a ir a buscarte y vas a tener muchos jaleos con esos troncos de verdad(...)

Everardo: Quién me amenaza tu o ellos

Conrado: Yo te estoy diciendo lo que me dicen (...) escucha yo te estoy diciendo lo que hay (...) que a mí los problemas me dan igual (...) también te lo digo por ti. que yo me la suda (...) para que no tengas problemas (...) en su día te lo dije que dejaras el tema (...) que yo te quiero arreglar el problema (...) Si no quieres pues nada. A mí me la pela Everardo (...) lo sé de sobra...que no tenían que haber hecho eso"

Esta transcripción parcial de las conversaciones -completas, obran a los folios 795-835.- y el contexto en el que se desarrollan, son claramente indicativas de que, por parte de " la familia" de Conrado se ha asumido la participación de éste, se da por supuesta la acción delictiva y lo que se pretende es exclusivamente, impedir su identificación, amenazando al testigo con tener problemas, y cercenar así la investigación. A este respecto, conviene apuntar que solo la indeterminación del autor/es de tal conducta delictiva pudo impedir su persecución en la propia causa; si bien, como prueba documental, resultó hábil no solo para enervar cualquier asomo de credibilidad en la versión exculpatoria del procesado Eleuterio -cuya participación se aborda después- sino que abunda en corroborar la validez de los reconocimientos testificales de Conrado por parte de los Agentes y de los testigos presenciales en la fase de investigación, debidamente ratificados en el plenario; reconocimiento corroborado en sede de instrucción -al folio 1250- cuando dicho procesado, en el curso de la diligencia de rueda practicada conforme a las prescripciones legales de los arts. 368 y ss. LECr. fue reconocido, sin género de dudas como " el de la pistola".

La legítima estrategia de defensa de señalar a testigos y Agentes de los Grupos especializados, instructores e intervinientes en los nutridos Atestados de la causa, no enervó la validez de las pruebas de cargo practicadas, cuyo resultado ofreció la cumplida identificación del procesado Conrado.

SEXTO.- A mayor abundamiento su propia declaración resultó endeble; pues en las únicas respuestas que ofreció al Letrado de su defensa al final del plenario, negó rotundamente tener algo que ver con los hechos, de los que solo supo cuando fue detenido; alcanzando, su tajante afirmación, a que jamás ha tenido nada que ver con armas.

De esta forma dejó sin ilustrar al Tribunal sobre lo que pudo hacer, o dónde y con quién pudiera estar en la ocasión de autos; y aún más relevante, dejó sin responder ni justificar en forma alguna, la razón por la que, si jamás ha tenido nada que ver con armas, le fue intervenido en el curso de la Diligencia de entrada y registro en su domicilio, al folio 362 y ss., y en una repisa del salón, un cartucho de arma cuyas características técnicas se corresponden al de calibre 45 AUTO; cuyo buen estado de conservación demostró su normal operatividad, según se desprende del Informe pericial nº 21-21848 de la Policía Científica, obrante en autos al folio 1.341; que también corrobora lo que resulta decididamente trascendente, a saber, que dicho cartucho se corresponde con la munición del misma arma con la que disparó al denunciante, y que carecía el procesado de la preceptiva licencia de uso.

Por último, y en relación al chándal negro con rayas blancas que se le interviniera igualmente en la diligencia de entrada y registro, el hecho que adujo de que " lo tiene todo su barrio porque lo llevó una gitana" no impide deducir que la prenda en cuestión coincide con la que vestía el procesado en las imágenes captadas en la gasolinera el día de autos -folio 908- y aun en otras de las aportadas por el Grupo XXI de Robos Organizados, donde aparecen fotogramas de distintas grabaciones del procesado. Sin que goce de la trascendencia probatoria de descargo que se señala, el que no se hayan encontrado en la prenda, residuos de disparo, tal y como opuso su Defensa; pues en el Informe de análisis efectuado por el Laboratorio Químico de la Policía Científica obrante al folio 1260 que así lo expone, añade también la precisión de los técnicos de que ello no excluye la realidad de factores que " puedan hacer desaparecer los mismos". Lo que sin duda cabría aplicar al supuesto de hecho pues, constando el uso continuado de dicho chándal por parte del procesado, y el transcurso del tiempo desde la fecha de los hechos en 8 de abril, hasta la de su recogida en el domicilio del procesado, 25 de mayo, la prenda fue, a buen seguro, objeto de numerosas limpiezas.

SEPTIMO.- Acreditada la participación en los hechos de los acusados Dimas y Conrado, corresponde analizar la participación en los hechos del procesado Eleuterio que, aun negada por éste, resultó debidamente acreditada por la prueba practicada.

La concreta acusación formulada contra él le atribuye haber proporcionado a Dimas y Conrado, la dirección de la peluquería donde se encontraba la víctima para dar con él, haciendo así posible la perpetración del ataque de los procesados, que no podría haberse producido de no tener la precisa localización de Everardo. Y aunque el procesado, en la misma línea exculpatoria que el resto, negó haber informado a su cuñado Dimas de tal relevante dato, su declaración resultó inconsistente, por ilógica, inverosímil y contradictoria.

Ilógica porque, aun cuando asumió desde el principio, que su conducta consistió en mediar en un problema surgido entre Everardo y Dimas, resulta inverosímil que desconociera lo que estaba pasando entre ellos, tal y como repitió en el plenario, apostillando incluso que " a día de hoy, todavía no lo sé". De hecho, la aparición del procesado surge precisamente -como explicó el denunciante- a raíz de que Eleuterio contesta al mensaje que le ha mandado el propio Everardo, alarmado por las amenazas de muerte de alguien desconocido, que, según averigua en Instagram, no lo es de Eleuterio, y está entre los conocidos comunes de ambos.

La ignorancia del " problema" es falsa. El procesado, desde el mismo momento en que contacta con Everardo para devolverle la llamada, tuvo perfecto conocimiento de que dicho " problema" no era otro que las amenazas de muerte que estaba profiriendo su cuñado Dimas, contra Everardo. Y la mediación a la que se refirió sin duda consistió en hablar después con su cuñado que, con total seguridad, le corroboró las amenazas que le había proferido y le hizo partícipe de su plan de ir a por Everardo, mientras seguía amenazando a éste y preguntándole dónde estaba para hacer consumar sus amenazas.

Totalmente lógico -además de probado- resulta que, ante tal situación, y para evitar que el otro pudiera localizarle ante el anuncio materializar sus amenazas, Everardo le ocultara donde estaba; y así consta además, en la transcripción de su conversación con Dimas, en la que le miente, no le habla de la peluquería de Villaverde y le dice que está en Leganés; sin que aparezca prueba alguna que corrobore lo dicho por Eleuterio, de que fue el propio Everardo -amenazado de muerte- quien citó a Dimas, para enfrentarse ambos.

Antes al contrario, atendiendo a toda la testifical practicada, resulta que cuando Everardo ya está siendo atendido por el peluquero, éste oye las amenazas de viva voz que está profiriendo por teléfono quien habla con el cliente - así lo aseveró en el plenario dicho testigo- y le comenta que vaya a la policía.

Como consta igualmente que cuando, minutos después, llegan los procesados Dimas y Conrado al local, Everardo está sentado y continúan cortándole el pelo; lo que desde luego refleja una actitud ciertamente desprevenida, que en absoluto impresiona la espera de quien ha citado a un individuo para un inmediato enfrentamiento.

Tampoco el procesado Dimas que, con la misma versión que su cuñado Eleuterio, sostuvo que fue Everardo quien le citó y le dijo dónde se encontraba, aportó, como ya se ha dicho anteriormente, el hilo de la conversación por wasap que dijo mantener con Everardo y en cuyo curso habría sido citado, dejando así infundada, su versión exculpatoria; pues, como también se ha dicho, borró la que realmente tuvo -por Instagram- con la víctima, tal y como ha quedado ratificado por la pericial practicada,.

Enervada pues la eficacia del relato de Eleuterio y Dimas de que Everardo citara a éste en la peluquería, la única realidad que impone la lógica es que es que fue Eleuterio quien averiguó el lugar en el que estaba Everardo; bien porque, en alguna de las videollamadas que le hizo, pudiera ver el rótulo interior del local, ya porque, en una de esas ocasiones -según manifestó el propio testigo- como le estaban cortando la barba, le pasó el móvil a su acompañante Onesimo, que continuó la conversación con Eleuterio saliendo incluso a la calle. Abundado en ello la expresión de Dimas a Everardo que, en una de esas conversaciones, le hizo saber que " DIRECCION001 -alias de Eleuterio en Instagram- me va a decir.." . Como así sucedió.

En cualquier caso poco relevante resulta la manera en la que Eleuterio llegó a averiguarlo; lo trascendente es que solo pudo ser Eleuterio quien le dijera a Dimas el lugar donde se encontraba Everardo; lo que hizo, aun siendo sabedor de las reiteradas amenazas de muerte proferidas por su cuñado contra aquél, que ya el propio Everardo le hizo saber, y aun la intención de " ir a por él" que le había expresado Dimas.

OCTAVO. - Corresponde a continuación, dirimir el grado de participación en la comisión del delito de cada uno de los procesados, cuya autoría, en cuanto atañe a Dimas y Conrado, fluye de forma natural de cuanto ha ya quedado analizado; pues pese a no admitir Dimas que su presencia en el lugar de los hechos obedeciera a la intención de matar a la Everardo, y que el procesado Conrado negó incluso haber ido al local, una vez justificada la autoría del ataque que ambos infirieron al denunciante, procede el análisis del elemento subjetivo o intencional que informó la conducta de los acusados.

Sabido es que el dolo homicida, en cuanto no llega a exteriorizarse por su propia naturaleza mental e interna, debe inferirse en la mayoría de las ocasiones - como sucede ahora- desde otros elementos que, por su proyección exterior, permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsó la actuación de los procesados en la ocasión de autos. Y entre los múltiples datos que han orientado al Tribunal en la búsqueda de la intención de los agresores en la ocasión de autos, esta Sala ha contrastado la existencia indubitada del animus necandi que conforma el delito de homicidio por el que han sido acusados, teniendo en cuenta los siguientes:

1) Respecto de la naturaleza de las relaciones existentes entre Dimas y Conrado y la víctima, no consta probado que hubiera ninguna previa; de hecho la verosimilitud de los términos de la declaración del perjudicado deriva, entre otros factores y como ya se ha explicado, del hecho de que cuando es amenazado de muerte por Dimas y llega éste minutos después con Conrado, solo puede reconocer al primero, por la imagen que ha visto de él, minutos antes, en el curso de una videollamada. Pero no a Conrado.

De lo actuado surge que todos los implicados tienen en común una realidad delincuencial que se refleja en las respectivas hojas histórico-penales que recogen sus trayectorias delictivas. Más concretamente, los procesados Dimas y Conrado, según informa el Atestado NUM011 al folio 54, aparecen como miembros de un grupo criminal organizado. Por su parte, el procesado Eleuterio, cuñado de Dimas, además de conocer del barrio de toda la vida a Conrado, conoce también a la víctima por haber coincidido en la cárcel, cuando ambos cumplían condena.

En este contexto delincuencial que se describe, nótese igualmente que, en las primeras expresiones insultantes que Dimas dirige a Everardo, le tilda de "chivato"; lo que pudiera sugerir enemistad o resentimiento de los procesados hacia la víctima, aunque ésta pudiera ignorarlo, y aun aventurar la pendencia de algún asunto, que no se concretó. Por lo que, si bien la Sala no puede considerar probado que el resentimiento o la venganza pudieran erigirse en la razón o motivo que provocó la perpetración de la acción homicida de los procesados, no debe obviarse su peligrosidad a juzgar por los antecedentes que jalonan su trayectoria delictiva.

2) Contrastó también el Tribunal cuál fue el comportamiento de los acusados previamente al ataque, que ofrecía ya una manifestación espontánea del alcance de la intención que les guiaba.

En cuanto al comportamiento de Dimas el día anterior a los hechos, queda justificado cómo contactó por Instagram con la víctima, desde el anonimato propio de la red social y en dos días consecutivos, valiéndose de un ardid para que Everardo respondiera a la invitación haciéndole creer se trataba de una mujer, como cebo para que Everardo le contestara; lo que sucedió, de forma que una vez entablada la conversación entre ambos el acusado comenzó a proferirle amenazas de muerte, incluso hacia su familia, cuya seriedad, gravedad y reiteración acompañó el autor de la insistencia por saber dónde estaba porque "iba a por él"; provocando que Everardo le ocultara su localización.

La misma intención de acabar con la vida de Everardo, puede deducirse en el comportamiento previo del procesado Conrado cuando, conduciendo un vehículo sustraído el día anterior y en el que va con Dimas, y otro, hacia la peluquería donde saben que se encuentra Everardo, minutos antes de llegar repostan gasolina y deja el volante en manos del tercero para que conduzca éste, y asegurar su huida, cuando abandonen el local donde van a disparar contra la víctima y con el arma con el que va pertrechado; entrando Conrado cuando llegan a la peluquería, detrás de Dimas, e instantes después, apunta a la víctima -a la altura del cuello y la cabeza, para asegurar el resultado mortal- y dispara.

3) El tipo de arma utilizada, resulta también perfectamente idónea para producir la muerte, así como la parte del cuerpo a la que dirigió el disparo, realizado además, a poca distancia de Everardo; y seguido de la repetición de un segundo disparo, porque el primero no percutió por causas que se desconocen, cuya herida, según las pruebas periciales médicas habrían determinado la muerte al testigo de no ser inmediatamente asistido.

Sirva a su vez, este doble disparo que efectuó el procesado, para enervar el argumento de la Defensa del procesado sugiriendo el desistimiento de la acción por parte de Conrado cuanto éste huyó del lugar, considerando que con ello, renunció a proseguir el ataque contra Everardo marchándose de la peluquería.

La respuesta al argumento, solo pasa por recordar el tenor del art. 16.2 del Código Penal, eximiendo de responsabilidad a quien una vez ejecutados todos los actos que eran precisos para producir el resultado, lo hubiera impedido activamente. Precepto claramente inaplicable al caso por cuanto el procesado ejecutó todos los actos para que se produjera la muerte segura de Everardo, incluso con el primer disparo del arma, que no percutió, y desde luego cuando disparó por segunda vez; pues así se habría producido su muerte, de no haber existido una asistencia médica de urgencia, tal y como informaron las Forenses en el plenario.

No acierta el Tribunal a contrastar cuál pudo ser la conducta activa de Conrado - o de Dimas- para impedirla; que, desde luego, se compadece mal con limitarse a huir del lugar en el vehículo que les esperaba. Incluso tal actuación inmediatamente posterior a la acción homicida desplegada, observando Conrado que el segundo disparo no ha alcanzado a la zona a la que apuntaba, porque la víctima se ha desenfocado, motiva que en su huida, sigan profiriendo contra Everardo, las mismas amenazas con las que iniciaron el ataque: "estás muerto, estás muerto".

Corolario de lo expuesto, y tratándose el elemento intencional del delito de homicidio, de un hecho subjetivo, un cómodo juicio de inferencia sobre las circunstancias analizadas hasta ahora colma la existencia indubitada del dolo homicida en los procesados y ofrece la fundada convicción del Tribunal de que, más allá de cualquier duda razonable, el verdadero propósito que animaba la acción de los procesados Dimas y Conrado, era el de causar la muerte de su víctima.

NOVENO.- En cuanto al partícipe Eleuterio, la prueba practicada ha dejado acreditados los elementos precisos para ser considerado cooperador necesario de la tentativa acción homicida perpetrada los procesados Dimas y Conrado.

La sentencia TS. 17-01-2024, citando la más antigua del mismo Tribunal nº 1159/2004 de 28.10, recuerda que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non); cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)

La concurrencia de tales condiciones es inobjetable.

Como ha quedado acreditado, Eleuterio colaboró con los acusados aportando el imprescindible dato del lugar donde se encontraba la persona a quien su cuñado Dimas estaba amenazando de muerte, y que éste desconocía; sabiéndose Everardo víctima de las amenazas serias y reiteradas proferidas por Dimas, se cuidó de desvelar cualquier información al respecto, que solo obtuvo Eleuterio merced al contacto que obtuvo de Everardo y de las conversaciones que con él mantuvo esa misma mañana; dato que nunca habrían tenido Dimas ni Conrado, de no ser porque Eleuterio se lo proporcionó.

La alternativa fue que pudo Eleuterio impedir la comisión del delito. No solo ignorando el requerimiento de Dimas para que averiguara dónde se encontraba la víctima sino guardando silencio, si fue casual el conocimiento que obtuvo de tal dato en el curso de las conversaciones que mantuvo con Everardo. Tuvo en su mano el acusado, zanjar el altercado que se iba a producir, y no lo hizo. Se limitó a decirle a Everardo que hablara con Dimas, diciéndole expresa y textualmente, "vas a tener un problema muy gordo tronco, es que vas a tener un problema gordo tío"; justificando en el plenario que se refería a que era conocedor de que, desde pequeño, su cuñado Dimas practicaba artes marciales y de que en tal ocasión iba a pegar a Everardo.

Negada por la Defensa de Eleuterio, la participación dolosa del procesado en el ataque sufrido por la víctima, al ser Conrado quien disparara el arma, conviene no perder de vista que Eleuterio era, desde el inicio de los hechos, perfecto conocedor de la intimidación y las amenazas de muerte proferidas por Dimas a Everardo, y sabedor de que Dimas quería la dirección de Everardo para ir para allá; por lo que resulta nada creíble para el Tribunal que, acreditadas las estrechas y prolongadas relaciones entre los tres procesados, y a lo largo de las -varias- conversaciones que tuvieron los cuñados antes de los hechos, no supiera Eleuterio que, Dimas y Conrado estaban juntos, antes incluso de decirles el lugar al que tenían que dirigirse; ni que no supiera el delator que, juntos, iban para allá.

De hecho, el Auto de incoación de Sumario, al folio 1.584, y el de procesamiento del acusado, recogían como indicio que Eleuterio fue -en la ocasión de los hechos - el conductor del vehículo Laguna que llevó a Dimas y a Conrado al lugar de los hechos, les esperó y les recogió en la huida después de perpetrar la acción delictiva. Indicio que no ha quedado debidamente acreditado en el plenario, lo que, no obstante no enerva la gravedad, la seriedad y la reiteración de las amenazas proferidas por su cuñado contra Everardo, que propiciaban ya un peligro notorio para aquél, y que Eleuterio concretó, facilitando el lugar donde se encontraba la víctima de las amenazas; bien aceptando el procesado el resultado de la muerte anunciada de Everardo, por el propio Dimas, o cuando menos, resultándole indiferente.

En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impidió su acción.

De la mano de la reseñable S.T.S. 4.6.2001 sabemos cómo el dolo " supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico".

Aun invocando la diferencia entre el dolo directo y el eventual, es sabido cómo en el primero, la acción viene guiada por la intención de causar la muerte; lo que resulta claramente deducible en las conductas observadas en los hechos enjuiciados por Dimas y Conrado. Y también resulta que, en el dolo eventual, aun si tal intención no puede ser afirmada, el autor conoce perfectamente el peligro que crea con su acción y somete a la víctima a los riesgos después acontecidos, sin ninguna seguridad de poder controlarlos. Lo que resulta plenamente aplicable a la conducta del procesado Eleuterio que, al informar del lugar donde Everardo se encontraba, provocó con su dolosa actuación el riesgo elevado de que el ataque se produjera, no siendo oponible ni admisible la esperanza de que no se consumara.

En conclusión, y del análisis efectuado hasta el momento se deduce la realidad de los Hechos Probados, que se subsumen en el delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a los arts. 16 y 62 Cp., del que son responsables criminalmente como autores, los procesados, Dimas y Conrado, y su cooperador necesario, Eleuterio.

DECIMO.- Concurre en el delito de tentativa de homicidio la circunstancia agravante de abuso de superioridad, por empleo de armas, del art.22.2 del Código Penal que resulta aplicable a los otros dos acusados, en virtud de la comunicabilidad que prevé el art. 65-2º del Código Penal referida precisamente a los medios empleados en la ejecución -en este caso, el arma que portaba Conrado- por cuanto tuvieron conocimiento de la misma en el momento de la acción. Y decimos que en el supuesto examinado existió esa comunicabilidad no solo por la realidad de un concierto previo entre los procesados para perpetrar el ataque contra Everardo, sino por el explícito protagonismo de Dimas y de Eleuterio, en el " iter" del ataque, en el que participó Conrado disparando el arma que llevaba dispuesto para el uso.

De hecho, nuevamente las primeras diligencias practicadas en la fase de investigación cuyo resultado ya se ha puesto en valor por su espontaneidad, inmediación y coincidencia esencial de quienes fueron testigos presenciales de los hechos, se recoge -al folio 89- la descripción de un momento en que Dimas, tras mantener un primer forcejeo con Everardo, hizo un gesto a Conrado sugerente de que disparara, como así hizo el otro, por dos veces; poniéndose de manifiesto la situación de condominio del hecho en el momento de ejecutar la acción típica, sin desviación alguna de los procesados sobre el plan inicial y beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción.

La agravante no puede ser aplicada al delito de tenencia ilícita de armas so pena de incurrir un bis in idem

Por último, y respecto al procesado Conrado, habiendo interesado su Defensa - aun por la vía de calificación subsidiaria planteada al modificar las conclusiones provisionales- que se reconozca la existencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 Cp, al haberse consignado antes de juicio, la cantidad de 25.000 euros, como responsabilidad civil dimanante de los hechos.

Pues bien, la atenuación que se pretende no procede; tampoco como atenuación simple. Pues por mucho que el legislador haya objetivado la circunstancia por evidentes razones de política criminal dirigidas a favorecer la reparación, la conducta que hubiera de haber observado el acusado, al tratarse de un homicidio intentado que produjo lesiones, debiera identificarse con la reparación de unos daños efectivamente irrogados a la víctima y en búsqueda de su sanidad, lo que obviamente no ha ocurrido; pues ni siquiera se asume por el consignante el haberlos causado, negándose el hecho mismo y manteniéndose una petición de absolución tanto de la responsabilidad penal como de la civil, a la que ha seguido la consignación misma, únicamente para invocarla a efectos de menor penalidad, sin que tampoco se interesara del Tribunal su entrega al perjudicado.

UNDECIMO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer a los procesados Dimas, Conrado - en condición de autores - y Eleuterio - cooperador necesario- del delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a los art 16 y 62 del CP, resulta oportuno señalar cómo el T.S. a la hora de efectuar la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, ha insistido en que lo verdaderamente trascendente -cuando de tentativa se trata- es que se realice "ex ante", o sea, atendiendo al peligro inherente a la acción, y no tanto al número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento, que puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena; lo que aplicado al caso determina rebajar la pena de los procesados en un solo grado, al contrastarse el alcance de la acción, enmarcada en la categoría doctrinal de tentativa acabada y que, según doctrina reiterada del T.S. ( SSTS núm. 558/2002, núm. 1296/2002 de 12/07, núm. 1326/2003 de 13/10 o núm. 409/2004 de 24/03) resulta exponente de una mayor temibilidad en el sujeto.

Ello determina la imposición de la pena inferior en un sólo grado sobre la pena base; resultando un arco penológico comprendido entre los 5 años a los 9 años, 11 meses y 29 días; y concurriendo además en los procesados, la agravante de abuso de superioridad por empleo de armas del artículo 22.2 del Código Penal que, por aplicación del art 66.1.3ª impone la mitad superior de la pena resulta la de 7 años 5 meses y 30 días a 9 años 11 meses y 29 días.

Sobre la base de dicha horquilla penológica se impone a los acusados Dimas y Conrado, idéntica pena de 7 años y 6 meses de prisión, en coherencia con las actuaciones, respectivamente imprescindibles en los hechos, tal y como se ha venido desarrollando a lo largo de esta resolución; todo ello con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, en aplicación del art. 55 CP. Pena que queda fijada en 8 años de prisión que deberá imponerse a Conrado, como autor material de los dos disparos y que revela una mayor peligrosidad en cuanto, entrando detrás de Dimas, preparó su acción, apostándose en el lugar adecuado aun sin ser visto por la víctima, todavía sorprendida por la presencia de Dimas, y que intentaba repeler el acometimiento de éste; colocándose Conrado a corta distancia de Everardo, y en cota idónea para apuntar a una zona extremadamente vulnerable y disparar, sin posibilidad de réplica, de forma que cuasi aseguraba que los disparos alcanzaran a Everardo.

Igualmente procede imponer a los condenados, de conformidad con el art 48.2 y 57, 1º y 2º, CP, dadas la entidad grave de los hechos objeto de condena y las relaciones de animadversión expresadas a la víctima, indicativas de la peligrosidad de los acusados y de la necesidad de protección de aquél, las penas accesorias de prohibición de aproximación a Everardo en cualquier lugar que se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquélla, y de comunicarse por cualquier medio todo ello durante un periodo de 9 años conforme el articulo 57.1 en relación con el articulo 48.2 y 3 del Código Penal.

Y cconforme al art 140 bis del Código Penal en relación con los artículos 96.3.3, 105.2a, 106.1 e) y f), del Código Penal, se impone a los procesados, la medida de libertad vigilada de prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquél, y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de 9 años.

DUODECIMO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer respecto del procesado, Conrado, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código Penal en relación con el artículo 3, 88 y 96 del Reglamento de Armas, en el que no concurren ni agravantes ni atenuantes, procede fijar la pena de 1 año de prisión, al no estimarse deducible del hecho declarado probado, circunstancias que conduzcan a la imposición de una pena superior, así como la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al amparo de lo dispuesto en el art. 570.1 Cp. procede igualmente imponer al condenado la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años.

DECIMOTERCERO.- Al amparo de lo previsto en los arts, 110 y el art 116 del CP los condenados han de serlo igualmente al pago de la responsabilidad civil derivada de los hechos. A este respecto, y en relación a las cuantías interesadas por los daños y perjuicios causados a la víctima, cuya reclamación por la Acusación Particular acoge los que le fueron irrogados a tenor de los mismos conceptos prevenidos en el Baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se contrasta que ninguna oposición se ha esgrimido por parte de las Defensas de los acusados a su satisfacción en los términos planteados, como ninguna impugnación han planteado de cuantos Informes médico-forenses relativos a las lesiones padecidas por la víctima, las intervenciones quirúrgicas sufridas, la sanidad del perjudicado y las secuelas a la fecha de ésta, obran en autos.

Por lo que, vista la concreta reclamación que pretende el perjudicado, y aplicando el Acuerdo de la Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Ilma. Audiencia Provincial, admitiendo que, en caso de delitos dolosos, las indemnizaciones resultantes deberán ser incrementadas en un porcentaje proporcional a las circunstancias concretas, hasta en un 30 por ciento de aumento, se estima la total indemnización, a razón de 65.000 euros a favor del perjudicado con los correspondientes intereses legales.

Con respecto a la responsabilidad civil subsidiaria cuya declaración pretende la Acusación, de la mercantil Allianz Seguros, aseguradora del local en el que se ejercía la actividad de peluquería y en el que entraron los acusados a por uno de sus clientes, no cabe sino declarar la improcedencia de la que se está interesando, que carece de fundamento legal, ni admite la aplicación del art. 120.4 CP.

De este precepto se ocupa la invocada STS 647/2021 de 19 de julio, y reitera la exigencia de acreditación de un vínculo o relación jurídica entre el infractor y el responsable subsidiario, de forma que el acusado se trate de dependiente o empleado del principal y que el delito se haya cometido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad confiada al infractor. Precisamente a este tipo de relaciones se refiere la Jurisprudencia invocada por la Acusación Particular cuando señala la responsabilidad derivada del delito cometido por los empleados o dependientes. Lo que, como ya consta sobradamente analizado, en absoluto concurre en el presente supuesto y determina la absolución de la Compañía aseguradora demandada.

DECIMOCUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal debiendo incluirse las de la Acusación Particular.

Vistos los arts. citados y demás de pertinente aplicación,