Sentencia Penal 196/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 878/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Motivación fáctica

1. Con el objeto de facilitar el seguimiento de la exposición, comenzamos señalando que el Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito de abusos sexuales continuados, sin acceso carnal ni violencia ni intimidación, por una serie de tocamientos (pechos, glúteos y vagina) por encima de la ropa de su hija de 14 años. Los hechos se sitúan temporalmente en el periodo comprendido desde la llegada de la familia a España en el año 2019 hasta el mes de octubre de 2021 y se ubican en el domicilio familiar, prevaliéndose aquel de su condición de progenitor.

Frente a dicha pretensión, la defensa ha cuestionado la suficiencia de la prueba de cargo, ha discutido también la tipicidad de los hechos (no existe ánimo libidinoso, sino que se trataba de dar cariño a su hija a través de los abrazos) y ha solicitado que, en su caso, se aplique una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal por los problemas de adicción al alcohol del acusado.

2. Delimitado el debate en estos términos, la relación paterno-filial, la edad de la menor y la convivencia en España del núcleo familiar (acusado, su esposa Patricia y sus dos hijas) desde el año 2019 hasta el mes de octubre de 2021 no son objeto de controversia por la defensa y resultan acreditados a través de las testificales practicadas en el acto de la vista. Así las cosas, el objeto de discusión se centra en acreditar si el acusado toqueteó las partes íntimas de su hija Miriam. La prueba practicada a tal efecto se puede sistematizar de la siguiente forma.

3. El acusado se ha acogido al derecho a no declarar y solo ha contestado a preguntas de su letrada de que es consumidor de alcohol y drogas y que al tiempo de los hechos consumía cualquier día de la semana, siempre fuera de casa. El acusado ha negado que en el momento de su detención confesase los hechos y ha reconocido ser el padre biológico de la menor, aunque no tiene sus apellidos. En su derecho a la última palabra, ha manifestado que lo que les dijo a los agentes era que asumía como cierto haber abrazado a su hija, pero no que la tocara otras partes. Tampoco es verdad que no se pudiera contener.

4. La menor Miriam ha declarado en el acto de la vista mediante el sistema de conferencia y asistida de una psicóloga. La menor ha explicado en primer lugar su llegada a España y los lugares en los que han vivido. Así ha manifestado que vinieron a vivir a España en septiembre de 2019, siempre en Madrid. Sus padres y su hermana pequeña han vivido en dos casas: primero en casa de su tía, donde tenían una habitación para cuatro personas; y después en otra vivienda, donde sus padres tenían una habitación, y ella y su hermana otra. Tras ello, ha ofrecido detalles sobre la dinámica laboral de sus padres. Así ha precisado que su padre volvía de trabajar a diario a las seis o siete de la tarde. Su madre trabajaba también, con un horario de fijo los fines de semana durante un año.

5. Tras esta introducción, la menor ha explicado el hecho que desencadenó la denuncia. Así ha relatado que un día llegó a casa del colegio y llamó a su padre para ver cuándo llegaba, contestándole este que tardaría unos 20 minutos. Se quitó el uniforme y se paseó en ropa interior por la casa, cuando al salir a la terraza vio a su padre escondido. Tras terminar de comer, se fue de nuevo al colegio corriendo. Llegó llorando y habló con unas amigas, quienes le recomendaron que se lo contase a la directora Pura, a quien ya había contado algo anteriormente y que le había recomendado que si la volvía a tocar que se lo dijese .

6. Tras ello, la menor ha relatado otros episodios. Así, sin concretar fecha, ha señalado que cuando estaba en la cocina cocinando, pasaba con su mano y le tocaba las nalgas (...) unas cinco veces le llegó a tocar con su pene (sin recordar si estaba flácido o erecto) al pasar cerca, a lo que ella reaccionaba y salía corriendo (...) Le abrazaba y sentía que lo hacía con mala intención (...) Cuando estaba en la habitación en casa de su tía también la intentaba tocar. Respecto a este último hecho, ha detallado que las dos camas estaban juntas: Ella estaba sentada, le intentaba tocar las piernas, los pechos. Me tocaba en los pechos con la mano, rápidamente, como si no se hubiese dado cuenta. Tocaba sus nalgas, pero salía corriendo ella. Con el pie estiraba para sentirla en cama. Cuando estaba despierta, intentaba acercarse más y más (...) Cuando llegaron a la nueva casa, intentaba que se sentara en sus piernas cuando estaba ella sentada en el sofá, le intentaba tocar las piernas cuando estaba sentada en shorts.

7. La víctima ha ofrecido otros datos relevantes: trató de hablar con su padre para que le dejase en paz (...) su madre mantuvo una conversación con su padre en el mes de junio de 2021, reconociendo que era verdad y pidiéndole perdón. Le dijo que iba a cambiar, pero no lo hizo (...) cuando estaba dormida no la tocaba (...) los tocamientos siempre eran por encima de la ropa (...) cuando se producían los tocamientos en casa de su tía, había más gente, pero ellos estaban solos en la habitación (...) cuando se mudaron de casa, los tocamientos se producían en el salón, dado que su madre no estaba presente por cuanto llegaba a las 9 de la noche (...) a su hermana la abrazaba y hablaba de forma diferente (....) su padre, que llegó a España en 2018 procedente de Honduras, empezó a emborracharse al llegar a España, consumía mucho alcohol y se ponía violento.

8. A juicio de la Sala la testifical de la menor tiene plena virtualidad para ser considerada prueba de cargo, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: en primer lugar, partimos de la premisa de que no se trata de un testigo ajeno a los hechos y sin ninguna relación con el acusado, por cuanto se trata de la víctima y le une al acusado una relación paterno-filial. Lógicamente, dichas circunstancias han de ser ponderadas en la valoración de la prueba obligando a una prudencia en la valoración, pero no es sinónimo de una carencia de credibilidad subjetiva en su testimonio, sin que por la defensa se haya puesto de manifiesto ninguna motivación espuria y sin que la menor padezca ningún trastorno psicoorgánico.

9. En segundo lugar, no se ha acreditado en el acto del juicio ninguna contradicción que entendamos sustancial y que afecte a la persistencia de su testimonio. Durante la declaración de la víctima (minuto 31:47 y siguientes), la defensa ha tratado de poner de manifiesto una contradicción cuando la testigo ha contextualizado los hechos el fin de semana, que era cuando su madre trabajaba y su madre le decía a su padre que las cuidara, y ello sobre la base de que en declaraciones precedentes había declarado que era ella quien se encargaba de su cuidado. Lo cierto es que la contradicción no es tal. La testigo ha explicado que realmente era ella quien se tenía que encargar del cuidado de su hermana, lo que adquiere pleno sentido dados los problemas de alcohol de su padre y las salidas del mismo los fines de semana para beber como posteriormente expondremos. En cualquier caso, examinada el acta de la declaración instructora de la perjudicada (folios 64 y 65), que es la que puede ser leída sobre la base del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no observamos dicha contradicción.

10. Y, por último, y lo que es más importante, es que su declaración resulta verosímil, en tanto presenta una lógica interna y dispone de corroboración externa. Esta corroboración se fundamenta en los testimonios de referencia de la madre de la menor, de la directora del colegio en el que estudiaba y en la declaración de los agentes de la Policía Municipal de Madrid que se personaron en el colegio cuando recibieron la llamada de la directora del centro escolar el día de octubre de 2021 en el que la menor cuenta lo sucedido en su casa. A continuación, en sucesivos parágrafos expondremos estas testificales de referencia.

11. La madre de la menor ha declarado que era pareja de hecho del acusado, con quien ha dejado de vivir desde el mes de octubre de 2022. La testigo ha concretado la fecha de la llegada a España, el 16 de septiembre de 2019 y que inicialmente vivieron en casa de la hermana del acusado. La testigo ha declarado que no sospechó nada (porque trabajaba los fines de semana, que era cuando pasaban los tocamientos) hasta que su hija se lo comenta en junio/julio de 2021. Su hija le dijo que se sentía incómoda, porque el pasaba y la tocaba (...) se sentía incomoda cuando le abrazaba y no le gustaba (...) a veces pasaba cuando estaba en la cocina y le tocaba "su culete". A continuación, la testigo ha explicado que habló con el acusado en presencia de su hija y le preguntó qué estaba pasando. Él dijo que no lo hacía con malas intenciones y que iba a tratar de hacer las cosas de forma diferente. Después de la conversación, no observó nada y su hija le dijo que no le había tocado nada ni hecho nada. Cuando recibe la llamada del colegio, acudió al centro escolar. Al salir del colegio, le abrazó a su hija y le explicó que llegó a casa, que su padre tenía una cita médica, le escribió si iba a llegar y el acusado le dijo que todavía no, pero ya estaba en casa, se quitó la ropa, pero estaba en ropa interior, salió a la terraza y él le dijo "qué lástima que no le había visto". Habló con la directora Pura y le contó lo mismo que le había contado su hija.

12. Pura, directora del centro escolar, fue preguntada por lo sucedido en el mes de octubre de 2021. La Sra. Pura ha testificado que la niña llegó por la tarde al colegio (...) una de las profesoras habló con la menor y le contó que estaba harta de que su padre le tocase y que cuando se estaba cambiando de ropa su padre la miró. La profe llamó a la jefa de estudios y esta habló con la directora, por lo que avisaron a la policía. En presencia de la declarante, la policía preguntó al papá por los hechos y el papá reconoció que la tocaba por encima.

13. Los agentes de la policía Municipal con núm. profesional NUM002 y NUM003 han declarado que fueron requeridos por el Colegio, porque una menor había referido sufrir abusos. Hablaron con la directora y la menor, quien les dijo que abusaba desde dos años anteriores y les explicó el tipo de abusos: tocamientos en el pecho, zona vaginal, glúteos. Los agentes han explicado que se entrevistaron con el padre cuando fue a recoger al colegio a la otra hermana menor y antes de proceder a su detención le preguntaron por lo relatado por su hija. El acusado lo reconoció y procedieron a su detención. El agente con núm. profesional NUM003 ha añadido que la menor les dijo que los abusos se producían cuando la madre no estaba. Y el agente con núm. profesional NUM002 ha precisado que la menor les dijo que mientras le tocaba, él se tocaba su miembro.

14. Llegados a este punto, la Sala es consciente de las limitaciones probatorias que se nos presentan, pero las mismas no son imputables a las partes y no son ajenas a este tipo de abusos sexuales, en los que no existen lesiones físicas ni restos biológicos y en los que la carencia de testigos presenciales es habitual, en tanto se trata de hechos que se cometen habitualmente en la intimidad, como es el caso. La Sala ha de valorar las pruebas existentes, realizando eso sí una prudente ponderación al carecer de pruebas objetivas o testimonios que reúnan el estándar de imparcialidad a la vista de cualquier ciudadano.

15. Pues bien, poniendo en contraste la prueba de cargo y la prueba de descargo, la Sala considera enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Frente a la negación de los hechos por parte del acusado, merece mayor credibilidad la versión de la menor en tanto que aparece corroborada por la testifical de referencia de la madre y de la directora del colegio. Es importante reseñar que, aunque la credibilidad de los testigos que relatan lo que la menor les dijo es la de la propia menor, las dos testigos han explicado lo mismo. Así cuando la madre cuenta el episodio de la ropa del mes de octubre coincide plenamente con lo relatado por su hija, testimonio que también ha expuesto la directora del colegio. Y lo mismo cabe decir respecto al tipo de tocamientos relatados por la menor, en los que coinciden todos los testigos.

16. En el caso de la madre, la defensa ha alegado en el trámite de informe que su testimonio contradice el de su hija al afirmar que su marido se iba los fines de semana a beber. Si examinamos la declaración de la madre (minuto 47:10 y siguientes), lo que la madre manifiesta es que los fines de semana salía a beber y que a veces (que no es lo mismo que siempre) no llegaba hasta el domingo, por lo que era su hija la que se encargaba del cuidado de su hermana pequeña. Lógicamente esta circunstancia fáctica no es incompatible con la versión de la hija de que los abusos se producían habitualmente los fines de semana.

17. Refuerza también la corroboración el reconocimiento implícito de los hechos a la madre por parte del acusado. Ya no estamos ante un simple testimonio de referencia, sino que tiene un componente de auditio propio, en tanto que es ella quien pregunta al acusado sobre los abusos que le contó su hija. Eso sí, como señala la STS de 24 de julio de 2017 se trata de un testimonio de referencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado. La Sala no tiene duda del testimonio de la progenitora, por lo que contribuye a corroborar la prueba de cargo.

18. Por el contrario, excluimos de la prueba de cargo el reconocimiento expreso de los hechos ante la policía por parte del acusado, presenciado por la directora del Colegio, y ello por cuanto se trató de una respuesta a una pregunta formulada por los agentes, sin previa información de derechos. Con ello no estamos cuestionando la labor policial, dado que la pregunta era comprensible en orden a esclarecer los hechos y resolver sobre su detención; pero no estamos ante lo que la jurisprudencia denomina una manifestación espontánea. En este sentido traemos a colación la STS 197/2021, de 4 de marzo, que un caso muy similar señala que "el examen de las actuaciones ( art. 899 LECrim ) llevará a despojar de todo valor probatorio a esas manifestaciones, catalogadas de espontáneas, dirigidas por el recurrente a los agentes policiales momentos antes de su detención. El atestado policial expresa (folios 82 y 83) que la confesión ("he sido yo") se efectuó voluntariamente al ser preguntado. No se duda de la voluntariedad. Pero es cuestionable la espontaneidad en la medida en que se estaba contestando a preguntas formuladas directamente por los agentes sin previa información de derechos. Ésta solo se efectuó a continuación".

19. La Sala considera que la exclusión de este reconocimiento no afecta a los pilares expuestos de la prueba de cargo, que se cimenta en la declaración de la víctima y en las testificales de referencia expuestas. Las alegaciones de la defensa poniendo de manifiesto que la menor siguió viviendo con su madre producen un efecto contrario al pretendido. De entrada, no estamos aquí para cuestionar el comportamiento de la víctima; pero, es más, el hecho de que las comunicaciones a su madre y al Colegio se prolonguen en el tiempo fortalece la credibilidad del testimonio de la niña. En definitiva, sobre la base de la prueba expuesta, la Sala considera enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado

SEGUNDO.- Calificación jurídica

20. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 letra d en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, al ser más favorable que la regulación actual en atención al nuevo régimen de penas accesorias del artículo 192 del Código Penal. El artículo 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. Y el apartado cuarto establece un subtipo agravado cuando dispone que la conducta será castigada con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

21. En el presente caso, concurren los elementos que exige este tipo penal: en primer lugar, la conducta típica consistente en "realizar actos de carácter sexual sobre menor de 16 años", en la medida que se obliga a una menor de 16 años a tolerar contactos sobre sus partes íntimas, como son los pechos y el glúteo, actos que son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la menor; en el plano subjetivo, no es preciso que exista un ánimo libidinoso, que en cualquier caso se evidencia de la prueba practicada y así lo hemos declarado probado en la sentencia. Basta que la conducta sea dolosa, como es el caso, por cuanto el acusado tiene conocimiento de la edad de su hija así como de los actos de carácter sexual que está realizando, con voluntad de llevarlos a cabo. Por último, concurre la circunstancia agravante específica de prevalimiento por cuanto el acusado se sirvió de su condición de progenitor para llevar a cabo los actos de carácter sexual sobre su hija.

22. Procede aplicar la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 3 del Código Penal. Dicho precepto dispone que "(...) el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (...) Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva". En el presente caso, los actos de abuso sexual se llevan a cabo entre las mismas partes y la repetición de actos individuales se prologan durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación de prevalimiento, por lo que entendemos que procede aplicar la continuidad delictiva interesada por el Ministerio Público.

TERCERO.- Participación

23. De este delito es autor penalmente responsable el acusado al haber ejercitado los hechos que los integran de forma personal, libre y voluntaria de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

24. En su escrito de conclusiones provisionales, la defensa interesó la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, petición ampliada en el trámite de informe a la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, y a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.

25. Para dar respuesta a esta pretensión, vamos a recopilar la prueba practicada en el acto del plenario:

i. El acusado ha declarado que era consumidor de alcohol y drogas cualquier día de la semana.

ii. La víctima menor de edad ha manifestado que su padre consumía mucho alcohol y se ponía violento. Cuando le tocaba, muchas veces cuando hablaba percibía olor a alcohol, aunque él lo negara. Cuando estaba en Honduras no se emborrachaba. Fue a partir de venir a España.

iii. La madre de la menor ha afirmado que el acusado era consumidor de alcohol (...) consumo no normal (...) tomaba todos los días por las tardes, y a veces se iba el viernes y no llegaba hasta el domingo. Era su hija la que le ayudaba con la pequeña. Han tenido discusiones por los consumos que tenía Bernardo.

iv. El informe del SAJIAD de fecha 10 de enero de 2023 concluye que se manifiesta un patrón compatible con un consumo perjudicial de alcohol de larga trayectoria con inicio en la adolescencia.

v. El informe pericial psicológico de fecha 23 de febrero de 2023 concluye que "no se aprecia en el informado psicopatología clínica ni trastorno mental reseñable que condicione su capacidad volitiva o cognitiva, o que comprometa su capacidad para prestar testimonio. En el plano cognitivo, el informado presenta una capacidad intelectual media, sin afectación a sus capacidades o deterioro que altere su capacidad de comprensión en cuanto a los hechos. Presenta sintomatología ansioso-depresiva, agravada por el presente proceso judicial y consumo perjudicial de alcohol que aconseja tratamiento especializado.

26. Sobre la base de estos parámetros fácticos, no cabe apreciar la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal por no existir prueba de que en el momento de los hechos existiera una anulación total de sus facultades. Tampoco procede aplicar la atenuante de embriaguez del artículo 21.2 del Código Penal, en tanto que se trata de una atenuante funcional, pensada para delitos patrimoniales o contra la salud pública, en los que roba o se trafica con pequeñas cantidades de droga para procurarse dinero con el que comprar sustancias estupefacientes a las cuales el individuo presente una adicción grave. No es el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

27. Ahora bien, en el presente caso se ha acreditado la existencia de una adicción grave y se ha probado que existe una correlación entre los episodios de consumo y de abusos. La propia víctima y su madre detectaban síntomas compatibles con encontrarse el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que no sería coherente dar credibilidad a la menor y a la madre sobre la realidad de los hechos nucleares del abuso y no dar verosimilitud a lo manifestado por ellas sobre el estado en el que se encontraba el acusado cuando cometía los hechos. Por ello, la Sala considera procedente aplicar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

SEXTO.- Penalidad

28. El delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal está castigado con la pena principal de prisión de 2 a 6 años. Al concurrir el subtipo agravado del apartado cuarto del mismo precepto, procede imponer la pena en la mitad superior del marco penal, esto es, de 4 a 6 años de prisión. Y existiendo continuidad delictiva, procede aplicar la mitad superior establecida en el artículo 74.1 del Código Penal, lo que arroja un marco penal de 5 a 6 años de prisión.

29. Atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena ( artículos 61 y siguientes del Código Penal), procede degradar un único grado el marco penal al concurrir una eximente incompleta del artículo 68 del Código Penal, lo que arroja un marco penal de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día, sin que proceda degradar un segundo grado a la vista del grado de afectación de las facultades acreditado. En el presente caso, atendiendo a la naturaleza de los tocamientos descrita y a que el acusado carece de antecedentes penales (folio 53), la Sala considera procedente imponer la pena mínima de prisión de 2 años y 6 meses.

30. El delito de abusos sexuales acarrea la imposición de distintas penas accesorias. La acusación solicita la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo está prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal. Esta pena resulta residual y preceptiva cuando no se imponga ninguna de las restantes previstas en el precepto. Su duración está vinculada a la de pena principal. Por consiguiente, ha lugar a su imposición.

31. El Ministerio Fiscal solicita también la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual por tiempo de 7 años. A diferencia de la anterior, esta pena accesoria resulta de aplicación facultativa. En efecto, el artículo 57 del Código Penal dispone que "las autoridades judiciales, en los delitos (...) contra la libertad e indemnidad sexuales (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 (...)".

32. Nos encontramos ante una pena que limita la libertad ambulatoria del acusado, pero cuya finalidad fundamental es otorgar una protección a la víctima y garantizar su estabilidad emocional y su recuperación por estos hechos al tener la garantía de que el acusado no podrá acercarse a la misma y no podrá contactar con ella por cualquier medio. En orden a determinar si la medida resulta procedente o no debe valorarse la gravedad de los hechos cometidos, así como la peligrosidad de que pueda volver a atentar contra la libertad sexual de la víctima. No es necesario que concurran ambos requisitos dado que el precepto utiliza una conjunción disyuntiva, sino que cualquiera de ellos puede justificar la imposición de la pena.

33. En este caso, la reiteración en sus actos y los problemas de alcoholismo son dos variables que deben ser tenidas en cuenta, por lo que la Sala considera que resulta proporcionado la adopción de la pena de alejamiento interesada, abarcando tanto la prohibición de aproximación como de comunicación. La distancia de 500 metros se considera suficiente al no haberse puesto de manifiesto por la defensa que afecte a otros derechos distintos del de la simple libertad ambulatoria del acusado. Respecto a su duración, el apartado primero establece un máximo de 10 años si el delito cometido fuera grave, como es el caso; pero acto seguido el párrafo segundo dispone que "si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior (...) entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave (...) En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea". Valorando las circunstancias fácticas expuestas previamente al motivar la duración de la pena principal y valorando el potencial riesgo para la víctima, hija del acusado, la Sala considera procedente fijar las prohibiciones por un tiempo de 5 años, para cuyo cumplimiento será de abono la medida cautelar acordada en fase de instrucción que obra a los folios 80 y 81 de conformidad con el artículo 58.1 del Código Penal.

34. El Ministerio Fiscal solicita también la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor por tiempo de 6 años. El fundamento legal de esta pretensión la encontramos en el artículo 192.3 del Código Penal, cuando dispone que " el juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años (...) ". La Sala considera que procede hacer uso de la potestad que establece el precepto. Para la fijación de esta pena, en tanto no está vinculada a la duración de la pena de prisión, debe tenerse en cuenta la continuidad delictiva y la concurrencia de la eximente incompleta. Así las cosas, el margen penal aplicable es de 1 año, 7 meses y 15 días a 3 años 3 meses menos un día. Comoquiera que los tocamientos se prolongan en el tiempo y el sujeto se prevalece de la relación paterno filial sobre su hija, se fija la pena máxima posible de 3 años, 2 meses y 29 días.

35. Igualmente, el artículo 192.3 del Código Penal establece como preceptiva imponer a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis (como es el caso) una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado". En el presente caso, la pena impuesta es de prisión, por lo que, en proporción a la duración de las penas ya impuestas, se fija una duración de 6 años.

36. Por último, el Ministerio Fiscal interesa la imposición de una medida de libertad vigilada consistente en la prohibición al procesado de aproximarse a menos de 500 metros de Miriam y de comunicarse con ella por cualquier medio por término de 7 años, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de 7 años, al amparo del artículo 192.1 del Código Penal en relación con el artículo 106.1 e), f) y j) del Código Penal. El artículo 192.1 del Código Penal dispone que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (el de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad". El precepto especifica también que "la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave".

37. Como sintetiza la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 11/2021, de 22 de enero de 2021, la libertad vigilada, " conforme con los artículos 95 y 96 del Código Penal , se trata de una medida de seguridad que responde a la peligrosidad criminal de las personas que hubieran cometido un hecho previsto como delito, entendiéndola como ...un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.... Sentado ello, su artículo 105.1 establece que se impondrán las medidas de seguridad no privativas de libertad, como es la misma, aparte de en los supuestos previstos en sus artículos 101 a 104, relativos a casos de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, en aquéllos en los que se establezca expresamente, entre los que se encuentra su artículo 192. En él se viene a presumir la peligrosidad criminal de quienes hubieran cometido delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (...) Consisten, tal como se extrae de su artículo 106 y 192, en la imposición de una o varias prohibiciones u obligaciones destinadas a reducir dicho peligro, que se deben ejecutar, efectivamente, tras las penas privativas de libertad impuestas".

38. Efectivamente, nos encontramos con una medida de seguridad no privativa de libertad que fue introducida en nuestro sistema punitivo por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La reforma agrupó bajo tal concepto algunas medidas que previamente ya estaban previstas, introdujo otras nuevas y, sobre todo, estableció por razones de política criminal la posibilidad de imponerla para condenados que no tengan mermadas sus facultades intelectivas o volitivas, como medida pos-penitenciaria, una vez cumplida o ejecutada la pena de prisión impuesta.

39. La imposición de la libertad vigilada pos-penitenciaria está vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos, como son los delitos contra la libertad sexual, y a la existencia de un riesgo de peligrosidad pos-delictual consistente en un pronóstico de que el sujeto pueda volver a reincidir y cometer un delito contra la libertad sexual. Este pronóstico de reiteración se presume legalmente sin prueba contrario cuando se trate de delitos graves contra la libertad sexual, como es el caso.

40. Aplicando lo expuesto al presente caso, se fija una medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años. El contenido de la medida queda diferido al momento de ejecución conforme estable el artículo 106.2 del Código Penal, cuando dispone que " al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado".

SÉPTIMO. Responsabilidad civil

41. El Ministerio Fiscal solicita por vía de responsabilidad civil que el acusado indemnice a la víctima por los daños morales causados en la cantidad de 6.000 euros, más el abono del interés legal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

42. La pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la restitución e indemnización de los daños y perjuicios causados. El artículo 116 del Código atribuye dicha responsabilidad al acusado cuando sea condenado por el delito que origina dicho daño o perjuicio.

43. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1031/2002, de 31 de octubre delimita el concepto de daños morales al señalar que " no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

44. En el ámbito concreto de la jurisdicción penal, la Sentencia 804/2018, de 2 de marzo nos recuerda que "(...) el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS núm. 264/2009, de 12 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2009 (rec. 1018/2008 ) ; núm. 105/2005, de 29 de enero . El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ). Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-07-2002 (rec. 2099/2000)Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )".

45. Atendiendo a máximas de la experiencia, siendo los tocamientos reiterados y existiendo una relación paterno-filial, la cantidad solicitada de 6.000 euros resulta prudente y moderada, por lo que hay lugar a su indemnización. La cantidad a indemnizar devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, tal como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria.

OCTAVO.- Costas procesales

46. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que " en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.