Sentencia Penal 370/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 32/2022 de 25 de mayo del 2023

A).- Consideraciones Generales.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en los apartados anteriores se deducen e infieren del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio oral, consistentes en la declaración del propio acusado, D. Edemiro, y las testificales de Dª. Penélope, ya mayor de edad, de Dª. Yolanda, de Dª. Zulima (por sistema zoom), de la Policía Nacional núm. NUM005, de Dª. María Angeles, de Dª. Nuria, y de Dª. Alicia, así como las periciales emitidas por los Sres. Psicólogos-Forenses, Dª. Ángeles y D. Feliciano, y por las Sres. Psicólogas con identificación núm. NUM006 y núm. NUM007, además de por la pericial médico emitida por la Sra. Médico-Forense, Dª. Azucena, junto a la prueba documentada y documental obrante en autos.

Se renunció a las testificales de D. Gervasio, de Dª. Candelaria, y del Policía Nacional núm. NUM008.

SEGUNDO.- Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). Y en idéntico sentido, las SSTS núm. 625/2020, de 19/11 y de 18/12/2020.

Procede, por ello, analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado, según afirma reiteradamente la doctrina (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9/04/2019).

Debe incidirse, a su vez, que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal" ( STS de 2/12/2003, y más recientemente las STS núm. 635/2018, de 12/12, núm. 470/2018, de 16/10, núm. 77/2019, de 12/02, y de 9/09/2020)

Según también ha afirmado la doctrina constitucional (entre otras, STC núm. 137/1988 de 7/07) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad".

Y conforme, igualmente, expone la jurisprudencia (por todas, la STS de 9/09/2020) el "Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa".

En consonancia con ello, conforme a ese mismo criterio doctrinal, el art. 6.1 de la referida Directiva, establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable. A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Finalmente, junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal de Instancia, según criterio asimismo reiterado (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) ha de atender, ante situaciones de incertidumbre o duda, al principio "in dubio pro reo" de modo que, de no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de los hechos objeto de acusación, debe optar por una declaración de inculpabilidad, ya que, como señala la jurisprudencia ( STS de 11/10/2006), "el sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

En efecto, la jurisprudencia ( STS 27/11/2018, y núm. 912/2016, de 1/12, y ST TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 125/2019 de 18/10) se argumenta que "... el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", que es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal (en igual sentido, las SSTS de 11/03/2020, y la núm. 477/2019, de 14/10).

Y la STS de 25/11/2021, igualmente, afirma que "en relación con este principio, el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. Es decir, únicamente puede estimarse infringido el principio in dubio pro reo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia fáctica de alguno de los elementos integradores del tipo o sobre la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para el mismo, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS núm. 641/2021, de 15/07).

TERCERO.- Debe incidirse, tal y como sostiene reiteradamente el Tribunal Constitucional ( STC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral, con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juzgador o Tribunal para la determinación de los hechos del caso".

De modo absolutamente coincidente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de enjuiciamiento- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, y más recientemente la STS de 1/03/2018, la núm. 30/2020, de 4/02, y la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021 de 23/03).

No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la testigo-perjudicada ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM), puesto que, como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996), el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La STS núm. 3536/2010, de 21/05, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos". Y en el mismo sentido, las STS núm. 437/2015, de 9/07, y núm. 236/2017, de 7/04.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007, de 20/07/2006, y núm. 573/2017, de 18/07).

La jurisprudencia ( STS núm. 282/2018 de 13/06, núm. 119/2019, de 6/03 y núm. 184/2019, de 2/04, y más recientemente las STS núm. 170/2023, de 9/03 y núm. 285/2023, de 21/04) ha analizado, de forma pormenorizada, el papel de la víctima de violencia de género en el procedimiento penal. Esta resolución considera relevante conceder una posición procesal a la víctima al margen, o por encima, de la mera situación de "testigo", en casos de violencia de género, en los que se enfrenta a un episodio realmente dramático, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio. Circunstancias que han sido detalladas por el Excmo. Tribunal, con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: "la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Juzgador o Tribunal; el "lenguaje gestual" de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Juzgador o Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Juzgador de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no", los cuales, inciden en el ámbito de la inmediación jurisdiccional, que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara, y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones ( STC de 18/05/2009).

Y como también sostiene la doctrina, la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS núm. 787/2015, de 1/12 y núm. 3536/2010, de 21/05), ya que "puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos". Y en igual sentido, las SSTS núm. 600/2021, de 11/02, de 14/05/2021 y de 9/03/2020.

CUARTO.- Es igualmente criterio penalmente afirmado el que sostiene (por todas, la STS núm. 1251/2009, de 10/12) sobre la declaración de la víctima, cuando se trata de la única prueba sobre la que se establece por el Tribunal sentenciador el pronunciamiento de culpabilidad del acusado, que "... ha de subrayarse la necesidad evidente de acudir a la declaración de la propia víctima, como único soporte para la acreditación de unos hechos, especialmente en delitos de tan acusadas notas circunstanciales de clandestinidad -como el que aquí nos ocupa- lo que ha obligado a la elaboración de todo un cuerpo doctrinal que llega al reconocimiento de ese valor determinante para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, que puede tener la sola declaración prestada por la víctima, ayuna incluso de otros elementos de corroboración, aún contra la recíproca versión exculpatoria ofrecida por el acusado. Pero, obviamente, para que semejante eficacia se produzca, la decisiva declaración habrá de verse rodeada de una serie de requisitos esenciales y exigentes, que le doten de la imprescindible credibilidad. La concurrencia de datos objetivos que la desvirtúen, de motivos espurios que la hagan sospechosa de inveracidad, de contradicciones o de falta de persistencia, en fin, de argumentos que, de un modo u otro, supongan un cuestionamiento de su veracidad, ha de restar a esa prueba determinante su valor incriminatorio, conduciendo, en ausencia de otros medios bastantes de acreditación, a la absolución del acusado".

Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, según se sostiene en ese cuerpo doctrinal, se afirma que "lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación. Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las dificultades que pudiera plantear su práctica, posible en todo caso. Hay que tener presente, en este punto, que el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de un menor, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales, que en el presente supuesto amparan al acusado, como el de defensa e interdicción de la indefensión, contradicción en la práctica de la prueba, a un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento. De otro lado, y en estrictos términos procesales, hay que añadir que los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria" ( SSTS de 4/072000 y 30/03/2001, entre otras).

La STS núm. 172/2022, de 24/02, con cita de las STS núm. 1029/1997, de 29/12 y núm. 269/2014, de 20/03, a este respecto incide que se "viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Es por ello, por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria", aludiendo seguidamente a aquellos elementos interpretativos.

B).-Valoración de la Prueba Practicada y de las Calificaciones Jurídicas.

QUINTO.- Siendo varios los ilícitos penales objeto de acusación, procede el examen de los mismos, de manera conjunta e integral respecto del acervo probatorio para en relación con aquéllos, dada su producción espacio-temporal.

1.- El delito de abusos sexuales, con acceso carnal, según dispone el art. 183, parágrafos 1º y 3º, CP, continuado a los efectos del art. 74, 1º y 3º, CP, y el de agresión sexual a un menor de 16 años, igualmente regulado en el art. 183, 1º, 2º, 3º CP, ambos a la data de los hechos, y según redacción otorgada por LO 1/2015, sanciona al que "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, con la pena de prisión de dos a seis años". Se apartado segundo, dispone que "cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Y su párrafo tercero, a su vez, preceptúa que "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado primera, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado segundo".

Y conforme a la redacción dada a tal tipo penal, que es la aplicable, como consecuencia de la modificación operada en la configuración legal de estos tipos penales, por medio de la expresada LO 1/2015, de 30/03, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, y, por ende, susceptible de incardinación en los hechos ahora enjuiciados, atendiendo a la data de los mismos que, según los escritos de Acusación, Pública y Particular, se circunscriben a los acaecidos entre el mes de noviembre del año 2018 al mes de junio de 2019, cuando la perjudicada contaba unos 14 años de edad cronológica.

Con esta reforma, esto es, por la LO 1/2015, según establece la doctrina, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12/11/2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad. Así, pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de abuso sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015).

Indicar, por otra parte, que el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021 -aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que "estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina", señalando tal criterio que la "jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP".

Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los "delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE)".

Y todo ello, salvo que concurriese la excusa absolutoria que también se previene en el art. 183 Quater del Código Penal -expresamente sustentado por la Defensa, en diferentes modalidades, petición a la que se opusieron las Acusaciones en trámite de informe- que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, al disponer que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad, y grado de desarrollo o madurez". Tras la citada reforma operada por LO 1/2015, de 30/03, por tanto, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que, a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su libertad o indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse "ope legis", que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que, en su caso, no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley). En consecuencia, por debajo de esa edad de dieciséis años, la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de esa edad, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones, con la salvedad prevista en el art. 183 Quater, comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

En este sentido, también cabe aludir a la Circular de la Fiscalía núm. 1/2017, de 6/06, sobre la interpretación de dicho precepto, que recuerda cómo el Preámbulo de la citada LO (apartado XII), aclara que "la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño", subrayando que "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". Destaca, igualmente, el referido preámbulo -como antes se ha anticipado- que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores, y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación". En este mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129), además de señalar como en la actualidad todos los Países europeos cuentan con tales límites de edad.

Y como ya se indicó en la STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11 "en España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, que lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS núm. 411/2006, de 18/04, ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción "iuris et de iure" sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual", y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. "Este límite de edad" -continuaba la citada sentencia- "ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica". De ahí que la sentencia de la STS de 24/07/2019, afirmase que "Los delitos objeto de la acusación (todos del art. 183.1 y 3, y del art. 183 ter del CP) exigen como elemento nuclear de cada uno de tales tipos penales que las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual".

En relación a dicho precepto, el art. 183 Quater CP, la doctrina ( STS núm. 13/2020, de 28/01, y la núm. 1001/2016) también afirma que "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente, como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". Este criterio sostiene que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso". Como también sostienen las STS 672/2022, de 1/07, núm. 478/2019, de 14/10, y la de fecha 5/10/2022,

Y señalar, como así mantiene la jurisprudencia ( STS núm. 340/2018) cuando la investigación de un delito sexual sobre un menor se inicia de oficio, la personación como acusación particular de sus representantes legales, o la formalización de una pretensión acusatoria por parte del Ministerio Público, permiten tener por cumplido el requisito de procedibilidad consistente en la previa denuncia ( art. 191 CP).

Por otra parte, y sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (las STS núm.1038/2004, de 21/09; núm. 820/2005, de 23/06, núm. 309/2006, de 16/03, núm. 553/2007, de 18/06, núm. 8/2008, de 24/01, y 422/2010, de 23/04, entre otras), requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b).- identidad de sujeto activo; c).- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d).- homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e).- elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f).- una cierta conexidad espacio-temporal. En efecto, la evolución jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS de 26/12/1996, de 30/07/1996, de 8/07/1997, de 6/10/1998, de 9/06/2000, núm. 1002/2001, de 30/05, y núm. 849/2013, de 17/12), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10).

En las STS núm. 463/2006, de 27/04 y núm. 609/2013, de 10/07, a su vez, se clasifican los diversos supuestos atinentes a esta figura, señalando "en términos generales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a).- cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b).- Cuando los actos de agresión, o abuso sexual, se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c).- finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos". Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18/06/2007).

2.- El art. 153.1 CP, configura el delito de lesiones/maltrato en el ámbito de la Violencia de Género. Este precepto establece que: "el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años...".

Esta Sección (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 591/2021, de 9/12, y de 2/11/2021, entre otras) viene sosteniendo que este tipo penal requiere que "desde el punto de vista del tipo objetivo, exista la acción de causar lesión de menor gravedad de las imbuidas en el art. 147.2 CP, u otro menoscabo, psíquico o físico, constitutivo de falta, hoy delito leve, por cualquier medio, o de golpear; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 CP. Su comisión, por tanto, exige de la existencia de este elemento objetivo, esto es, el menoscabo físico o psíquico, o la lesión no definidos como delito en el código penal, o los golpes o maltratos de obra, sin causar lesión. Y según tal criterio, el "factum" solo deberá reflejar un golpe o maltrato determinante de la lesión o menoscabo para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios.

Y respecto a su elemento subjetivo, es criterio también asentado ( STS núm. 677/2018 de 20/12) que "se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP.", Además de señalar la "inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Los dos apartados del precepto ( art. 153, 1º y 2º, CP), no incluyen, ni exigen, entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. Se debe reiterar, a la par, que "no puede extraerse de la Exposición de Motivos de la LO 11/2003, y trasladarse al tipo penal del art. 153. 1 y 2, CP, un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer aun cuando exista un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión".

SEXTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, debe indicarse que el acusado, D. Edemiro, en el acto del plenario, afirmó que mantuvo una relación sentimental, sin convivencia, con Dª. Penélope, que se extendió entre los meses de noviembre de 2018 a junio de 2019. Sostuvo que a esas fechas él tenía dieciocho o diecinueve años, que ella tenía unos quince, que posteriormente Penélope le reconoció que no era ésa su edad, y que posteriormente si se la dijo.

Afirmó que no existían diferencias entre ellos, que siempre mantuvieron relaciones sexuales consentidas, tanto por vía vaginal, como también por vía anal, pero siempre, insistiendo, cuando ambos así lo querían. Negó que, en el mes de mayo de 2019, en el curso de una relación sexual con la perjudicada, cogiese de las muñecas a Penélope, que la mantuviese boca abajo, que el mismo se colocase encima de ella, y que a pesar de expresar ésta su oposición, la penetrase analmente, insistiendo que todas las relaciones sexuales siempre fueron consentidas por ambos. También sostuvo que, en ese mismo mes de mayo de 2019, sí tuvo una discusión con Penélope, pero que nunca la empujó, que él quería dejar la relación, y que previa lectura a su declaración en sede de instrucción (folios 49 y 50), dijo que se pudo expresar el mal, que no la empujó, que sólo la apartó para que se fuese porque no quería hablar con ella.

Señaló, por otra parte, que ni delante de Penélope, ni de su madre, se quejó de que aquélla fuese una persona inmadura. Afirmó también que Penélope era amiga de su hermana, que ambas iban al mismo instituto, así como que, antes de iniciar la relación con la misma, eran amigos, pero sin poder determinar cuándo se inició tal amistad, que conoció a Penélope por redes sociales, y que en alguna ocasión la denunciante había ido a casa de sus padres para estar con su propia hermana. Precisó, además, que no cuestionaba a Penélope por la ropa que ella llevaba, que sólo le decía que no le gustaba esa forma de vestir, pero que ella hacía lo que quería. Indicó, igualmente, que la relación entre ambos no fue intermitente, que Penélope no le dejaba irse, que nunca le pidió la clave de su teléfono móvil, que en otra discusión habida en su domicilio se hallaban su hermana y su madre, así como otras personas, que tal discusión fue debida a que él quería romper la relación y ella se negaba, que él se puso muy nervioso, que ella accedió a su habitación y hablaron entre ellos, que él pudo golpear la pared cuando Penélope salió de esa habitación, pero nunca a ella, y que tal acto se lo recriminó su madre.

Sostuvo, además, que Penélope ya había tenido relaciones sexuales antes con otras personas, que aunque no le preguntaba en todas las ocasiones si quería tener sexo, ella nunca se opuso o expresó su negativa a ello, que si lo hubiese hecho él hubiese parado. Refirió, en relación a las relaciones por vía anal, que no recordaba las fechas en las que las pudieron iniciar, indicando que Penélope se encontraba en tratamiento psicológico antes de su relación por un tema de la comida, e insistiendo que nunca le recriminó que fuese una persona inmadura.

Precisó que Penélope también quería mantener relaciones por vía anal, que ella ya había tenido experiencias sexuales con otras personas, así como que la denunciante se presentaba en demasiadas ocasiones en su domicilio, incluso antes de ir al instituto. Dijo, estando ya vigente una orden de protección que le obligaba a no aproximarse o comunicarse con Penélope, que ésta fue a su casa, y que él mismo tuvo que llamar a la Policía. Indicó que Penélope le amenazaba con suicidarse si cortaba la relación, lo que le originó depresión y angustia.

Mantuvo que finalizaron la relación antes de la interposición de la denuncia. Afirmó, a su vez, que actualmente no tenía trabajo, que tenía problemas de depresión, aunque se solía mantener en la casa y no hablar con nadie más. Indicó que, aunque no lo podía cuantificar, en algunas ocasiones pudieron tener dos relaciones sexuales por semana, aunque hubo semanas en las que no mantuvieron ningún tipo de contacto sexual, que tales relaciones era por vía vaginal y anal, pero siempre consentidas. Mantuvo, igualmente, que conoció la edad real de Penélope a los cuatro o cinco meses de iniciar la relación, pero que después de conocer su edad sí tuvieron relaciones sexuales entre ambos.

El acusado, en sede de instrucción (folios 49 y 50) sostuvo, en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento (SIC), que " ha mantenido una relación sentimental con Penélope desde hace siete meses hasta el día de ayer. Que no son ciertos los hechos relatados por Penélope, que él es celoso y si le dice que él prefiere que no se ponga ropa por encima del culo. Que lo de la huella del móvil, no le ha obligado a que le ponga la huella, él le pidió que le diera su patrón y él le daba el suyo. Que ella accedió voluntariamente, que ella también puede ver su móvil... Que no es cierta que le recriminara que fuera con unos pantalones deportivos cortos, que él le dice lo que piensa y ella hace lo que quiere. Que si le dice que no debería ir así cuando va del culo para arriba. En cuanto al empujón, ella no estaba dentro de casa, ella estaba fuera de la casa y él dentro. Que él ya no quería hablar y ella hacía intención de entrar en casa, entonces le dio un leve empujón y él se quedó en schok. Que fue echarla para atrás, no fue ni empujarla. Que se quedó en schok por reaccionar así.

En cuanto a las relaciones sexuales manifiesta que no es cierto que él forzara a mantener relaciones sexuales a Penélope. Que él no es insistente, que a él si le dicen que no es que no, que eso lo tiene claro. En relación a la penetración por detrás manifiesta que no es cierto... que en relación a la penetración por detrás es falso, que él si le pidió mantener relaciones sexuales anales varias veces y ella accedió por la insistencia de él. Que tiene 19 años. Que ha trabajado hasta hace poco y lo dejó porque estaba deprimido por los problemas de la relación. Que vive con sus padres y con su hermana que es amiga de Penélope. Que él no la ha insultado cuando se ha puesto alguna ropa que a él no pudiera gustarle. Que desconfía de ella por todas las mentiras que le dice. Que no es cierto que le reprochara a Penélope el no querer mantener relaciones sexuales. Que él cree necesario que en una pareja tiene que haber relaciones sexuales pero no se lo ha expresado a ella. Que no le ha dicho a Penélope en ninguna ocasión que le daba a las paredes por no darle a ella. Que no sabe ni cuántas mentiras le ha contado Penélope, que no sabe si creerse que el novio de su madre la ha intentado violar, no sabe si creerse que dos chicos moros en DIRECCION001 le intentaron violar. Que le ha dicho en tres ocasiones que estaba embarazada, que su hermana le contó que Penélope le dijo que tiraba por la ventana la píldora. Que él no le ha dejado porque ella le decía que se iba a suicidar. Que él ha intentado dejarla muchas veces. Que no sabe si será verdad que está en tratamiento psicológico. Que el día que él golpeó las paredes de la habitación estaban en casa la madre y hermana del investigado" .

El acusado en trámite de indagatoria, practicada en fecha 10/12/2021 (folio 619), como en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM009 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 17/06/2019 (folio 17), se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Por la testigo, Dª. Penélope, ya mayor de edad al momento de celebración de este juicio oral, y manteniendo la acusación particular inicialmente ejercida por su madre, Dª. Yolanda, afirmó que el acusado había sido su ex pareja desde aproximadamente el mes de noviembre de 2018 al de junio de 2019, que ella en ese periodo temporal tenía la edad de 14 años, aclarando que comentó a Edemiro cuál era su edad, así como que era la mejor amiga de la hermana del acusado. Negó que le hubiese dicho al acusado que tuviese quince o dieciséis años, que desde el principio le reconoció su edad real. Añadió, a su vez, que él tenía diecinueve años, así como que durante la relación el acusado le tachaba de persona inmadura, diciéndole que no iba a llegar a ser mujer, aunque en esas ocasiones no había nadie presente, ni siquiera su madre.

Indicó que mantuvieron relaciones sexuales desde el principio de esa relación, que las mismas fueron consentidas, que casi siempre se realizaron en la casa del acusado, aunque sostuvo que, en algún momento, las mismas eran como una obligación para ella misma a fin de no discutir con Edemiro. Afirmó que tales relaciones fueron tanto por vía vaginal como por vía anal. Indicó, en relación a los sucesos del día 29/05/2019, que el acusado le preguntó si podía penetrarla por vía anal, que a ella le daba miedo, y le dijo que no lo hiciese, pero que a Edemiro le dio igual, y que creía que esa relación se situó en el mes de enero de 2019. Indicó que ella se encontraba boca abajo, que él le preguntó por esa relación, que le sujetó por las muñecas, y que, a pesar de su oposición, el acusado la penetró, que ella le manifestó verbalmente que no quería tener ese tipo de relaciones, pero que a Edemiro tal negativa le dio igual.

Señaló, además, que tal penetración por vía anal se produjo en dos o tres ocasiones más, y que en todas ellas se produjo la misma situación, añadiendo que ninguna de ellas manifestó su conformidad a esa práctica sexual. Indicó que no comentó a nadie, ni a su familia ni a sus amigos, sobre esa práctica sexual, y que sólo le preguntó a su madre cosas genéricas sobre la misma.

Refirió que en ese mes de mayo de 2019, el acusado le echó de su casa a empujones, que ella solía ir a buscarle a su trabajo y como estaba enfadado, discutieron, y que le echó de su casa a empujones, incidiendo que desde estos hechos hasta la denuncia pudieron transcurrir unos dos meses.

Mantuvo que en otra ocasión el acusado quiso ir a su domicilio para hablar con su madre, que ella bajó al portal porque no quería que el acusado hablase con su madre, y que se escondió en una peluquería, como que posteriormente su madre llamó a la Policía Nacional. Indicó que ya en esos momentos la relación estaba rota y que era ella quien no quería continuarla. Dijo igualmente que en fecha 4/06/2019 realizó una llamada telefónica a la Fundación DIRECCION002, que en esos momentos y tras una discusión con el acusado, le ayudó una mujer que fue quien llamó a su madre, y que también le ayudó a realizar la llamada a esa fundación. Mantuvo que se produjo en otro momento una discusión en casa del acusado, donde él pegó un puñetazo la pared, que en esos momentos se encontraban los padres de Edemiro, así como su hermana y una amiga suya, pero que en dicho momento el acusado no le agredió.

Incidió que continuamente le decía el acusado que era una persona inmadura, lo que hacía que ella se sintiese culpable, indicando que el acusado fue su primera pareja, aunque no fue la primera persona con quien tuvo su primera relación sexual. Dijo, igualmente, que la hermana del acusado era mayor que ella, que conoció al acusado en su casa y en un cumpleaños de su hermana, precisando que él conocía el curso académico al que ella asistía, así como que en redes sociales no ocultó su edad, llegando incluso a hablar entre ellos del regalo que le iba a hacer el día que cumpliese los quince años.

Indicó también que ella le facilitó su huella digital para acceder a su teléfono móvil, que su madre conoció su relación con el acusado, y también su padre, pero que no contó nada a su amiga Zulima. Señaló que estaba en tratamiento psicológico por un problema de alimentación, y que el acusado conocía tal extremo, así como que actualmente seguía tratamiento psicológico por los problemas habidos de esa relación. Mantuvo que en esa discusión en la que el acusado propinó un puñetazo a la pared se encontraban ambos en el dormitorio de Edemiro.

Señaló que esa inicial relación por vía anal se produjo en enero del año 2019, pero sin poder precisar su fecha porque en instrucción sostuvo que la misma se realizó un mes, o mes y medio, antes de la denuncia, así como que en comisaría indicó otra fecha. Afirmó que esas relaciones por vía anal se produjeron en distintas ocasiones, que ella estaba medicada en esos momentos y que dio la fecha de la última vez que se produjo tal tipo de relación sexual. Refirió que había tenido tres intentos de suicidio, el primero en febrero, y los dos siguientes en los meses de julio y de septiembre, todos del 2019, momentos estos dos últimos en los que ya no mantenía ninguna relación sentimental con el acusado. Indicó que no compelió al acusado con suicidarse para que no dejase esa relación, así como que acudía de forma diaria a su domicilio, pero para que el acusado comprobarse cómo iba vestida. Dijo que tenía la intención de mantener una relación de pareja y de amor con el acusado, pero que no era una relación de igualdad porque ella no podía comentar nada al acusado.

Indicó que no vio necesario contar que se habían producido más relaciones sexuales por vía anal, porque le daba vergüenza, y porque, por sus trastornos psicológicos por DIRECCION003, tomaba cierta medicación, que dicha relación sentimental le produjo ansiedad, y a su vez, le causó mayores padecimientos en sus trastornos, así como que, por la celebración de este juicio oral, se encontraba en peores condiciones. Indicó que los intentos autolíticos de los meses de julio y de septiembre fueron debidos a la interrupción del embarazo, lo que le produjo tener pesadillas, además de referir que esa situación de embarazo fue debida a las relaciones sexuales mantenidas con el acusado.

Dª. Penélope, en fecha 18/06/2019, como menor de edad, y en sede de instrucción, sostuvo, en la exploración practicada, en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, que (SIC) "tiene catorce años. Que ha estado saliendo con Edemiro desde el 3 de noviembre. Que este mes ha sido intermitente en la relación porque discutían y él le pedía perdón y ella le perdonaba. Que dio este paso por una discusión que tuvieron hace una semana o dos y ella le dijo que no le iba a permitir que le faltara al respeto. Que le faltó al respeto porque él estaba enfadado porque puso su huella en el móvil y ella le preguntó que porqué y él le dijo que si tenía algo que esconder. Que vio que un compañero de ella le preguntaba qué tal estaba y él le dijo que a saber si había borrado alguna conversación. Que estaban solos en casa de él y él le echó de casa. Que no ha dejado antes la relación porque al principio él le decía que haber si intentaba cambiar la manera de ver las cosas, que era una niñata, que haber si maduraba. Que ella está yendo a un psicólogo y si pensaba que tenía que ser ella la que tenía que cambiar. Que le controlaba la forma de salir a la calle en cuanto a la forma de vestir, le controlaba el móvil, no le dejaba ir con sus amigos porque decía que no eran sus amigos, que iban a lo que iban. Que esto no se lo contaba a nadie, se lo contaba un poco por encima a su amiga Zulima porque alguna vez los ha visto juntos y le decía a ella que si no le parecía que le estaba faltando al respeto.

Que pegarle no le ha pegado, que le empujó hace tres semanas y media. Que ella iba a recogerle al trabajo para estar más rato con él y él le dijo que antes de ir a recogerle ella había estado con alguien. Que ella le decía que no, que él entró en un salón de juegos y ella se quedó fuera esperando y cuando él salió llegó un chico y le dijo a Edemiro que cuando cobrase le tenía que pagar el dinero que le debía, unos 600 euros, y le hizo guardar el número de teléfono de este chico en su móvil. Que fueron para su casa y ella le dijo que no entendía por qué ella tenía que estar en medio de una cosa que no tenía que ver. Que en ese momento le llamó una amiga llorando pidiéndole que fuera a verla, ella le preguntó si podía ir a ver a su amiga y él le dijo que hiciera lo que quisiese porque no podía más. Que entonces le empujó y la sacó del rellano hacia fuera de la casa.

Que sus padres tenían conocimiento de esta relación. Que su madre tuvo conocimiento de lo del empujón porque ella se fue a ver a su amiga, que tenía como un ataque de ansiedad y una señora llamó a emergencias y llamaron a su madre, por esto se enteró su madre de lo del empujón. Que no llegaron a atenderla ninguna asistencia médica.

Que han mantenido relaciones sexuales. Que al principio de la relación él respetaba lo que ella quería, pero desde hace tres o cuatro meses, por no discutir ella accedía a mantener las relaciones sexuales. Que en una situación la forzó a mantener relaciones aunque a ella no le apetecía. Que estaban en la habitación de Edemiro manteniendo relaciones sexuales y le preguntó que si le dejaba intentarlo por detrás y ella le dijo que no. Que él le dijo que le iba a dar igual y que la iba a violar, la cogió por las muñecas, se las puso contra la cama, ella estaba boca abajo, él encima, ella le decía que parase que le estaba haciendo daño y él le decía que aguantara que no pasaba nada, hasta que ella pudo quitárselo de encima con una mano. Que nunca ha ido al médico. Que está embarazada de días. Que está tomando la píldora desde hace tres meses, el primer mes estuvo muy mal, no se le reguló, el segundo mes le bajó la regla normal y el tercer mes tenía dolores y se hizo la prueba del embarazo y dio positivo, le dijo el médico a su madre que los antibióticos que estaba tomando anulaban el efecto de la píldora. Que cuando le forzó fue hace un mes y medio aproximadamente. Que ella estaba boca abajo y las manos sujetas por él y que la llegó a penetrar. Que ella se intentaba soltar moviendo los codos pero al estar él encima no podía. Que no podía mover el cuerpo. Que ella le dijo con claridad que no quería que le hiciera eso y el insistía. Que se soltó de una mano y se pudo liberar y él le dijo que podía seguir aguantando que tampoco era para tanto. Que no se lo contó a nadie. Que a su madre le contó que habían tenido una discusión porque él quería por detrás y ella le dijo que no. Que a su amiga no se lo contó. Que en ese momento intentó dejarlo. Que le perdonaba, que siempre sentía algo por lo que no podía dejarle. Que ha denunciado ahora porque su mejor amiga le pidió hablar con ella y se iban a DIRECCION004 y estando en el autobús él la llamó y le hizo que su amiga hablara para ver si era verdad que estaba con su amiga. Que como no se creía que era su amiga la que llamaba le hizo una videollamada y la obligó amostrarle todo el autobús y él se enfadó y le decía que ya no quería estar con él. Que su amiga le dijo que esto no era normal, que si no hacía algo para acabar con esa relación ella no iba a querer saber nada de ella.

Que unos días después estuvieron en casa de él ella y su amiga con la madre de Edemiro y la hermana. Que él estaba enfadado porque ella le había dicho que estaba embarazada. Que ella iba a desayunar con su madre y él no creía que pudiera tardar el tiempo que estaba con su madre en desayunar, pensaba que estaba con otra persona. Que ella entró a su cuarto a hablar con él, y le dijo que ella tenía mucha cara, que se hacía la víctima para dar pena a los demás y que las cosas que le estaban pasando se las merecía. Ella le dijo que no volviese a faltarle el respeto y ella se fue de la habitación y él empezó a dar puñetazos a la pared, su madre le dijo que se calmara que las cosas se hablaban y él le contestó a su madre que con ella no se podía hablar. Que esto ocurrió hace poco y desde entonces no le ha vuelto a ver, han mantenido conversaciones por whatsap. Que hace dos días él le dijo que quería que lo volvieran a intentar y ella le dijo que no, que no por su parte sino porque su madre le prohibía estar con él. Le dijo que su madre estaba pensando en denunciarle si estaba embarazada. Que todo el empeño de él era hablar con su madre. Que ayer se presentó en su casa, que ella entraba en su casa y notó que alguien le tocaba por detrás y era él. Él le dijo que le dejara entrar en su casa y ella le dijo que no, él le preguntó si estaba su madre en casa y ella por miedo le dijo que sí. Que él tocó el telefonillo y al salir una señora, él puso el pie en la puerta y le dijo que iban a subir, ella le dijo que no, y salió corriendo hacia una peluquería... Que ella no le quería denunciar".

La entonces menor, Dª. Penélope, en sede policial, según la indicada prueba documentada, mantuvo, a presencia de su madre, Dª. Yolanda, semejante versión de los hechos, pero sosteniendo que " desde el principio de la relación hubo un comportamiento controlador, posesivo y celoso, esperándola muchas ocasiones en lugares cercanos a donde Penélope cursaba sus estudios; que le ha obligó a grabar su huella en el teléfono móvil de Penélope con el fin de acceder éste cuando quisiera; que la insultaba múltiples ocasiones diciéndole que "eres una pura y una guarra, a saber lo que haces"; que se encontraba en tratamiento psicológico desde hacía dos años siendo el motivo por acoso escolar que sufrían el pasado y ello derivó en un problema de alimentación, acudiendo a visitas de psicología y de psiquiatría en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, manifestando Penélope que Edemiro nunca ha entendido sus problemas haciéndola sentir culpable de su situación personal; que a finales del mes de mayo, no recordando exactamente la fecha, fue la primera vez que sufre una agresión física por parte de Edemiro, sucediendo que le echó en el domicilio del denunciado, enfadándose su novio al sentir que Penélope no le había apoyado en una discusión con un conductor de autobús, llegando a empujarla fuertemente, y abandonando la menor la vivienda después del ocurrido; que la menor había mantenido relaciones sexuales con su pareja "que el 60% de la relaciones mantenidas han sido forzadas, Edemiro me obligaba"; que le ha obligado diariamente a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, llegando a pedirle que le dejara a penetrar la analmente, negándose Penélope a la petición llorando y pidiendo por favor a su novio que no lo hiciera, forzándole finalmente agarrándola de sus muñecas para posicionarse el denunciado detrás y conseguí realizar el acto; que en el mes de mayo la menor tomó la decisión de autolesionarse cortándose la muñeca con unas cuchillas siendo auxiliada por su hermana, que esto mismo sucedió en otra ocasión anterior en el mes de enero del presente año; que la menor decidió cesar la relación después de un episodio de violencia sucedido en el domicilio del denunciado, cuando éste comenzó a golpear las paredes del habitación, llegando a tirarle su teléfono móvil, que ese día se encontraba la vivienda la madre y hermana de Edemiro, las cuales entraron en la habitación al escuchar las voces; que se realizó un test para comprobar si pudiese estar embarazada, saliendo la prueba positiva, y contándose a Edemiro por teléfono respondiendo "a saber si es mío, eres una guarra y puede ser de cualquier persona"; que ha tomado la decisión de denunciar después de personarse en la mañana de las presentes actuaciones en su vivienda diciendo que quería hablar con su madre para hacerla ver que ella era una mentirosa" (folios 8 a 10).

Por Dª. Yolanda, madre de Penélope, se sostuvo que a la fecha de los hechos el acusado era la pareja sentimental de su hija, que entre ellos hubo muchas discusiones, pero que ella no tenía ningún problema con Edemiro. Sostuvo que conoció la relación desde su inicio, que al principio su hija parecía contenta, que posteriormente la vio mal, al apreciar detalles de tristeza y de continuas discusiones con su hermana, además de añadir que si no le dejaba salir con el acusado la situación se ponía peor.

Dijo que su hija le comentó que sólo tuvo discusiones con el acusado pero que creía que ella tapaba el comportamiento de Edemiro. Añadió que se enteró de la existencia de relaciones sexuales cuando conoció la situación de embarazo de su hija, que en ese momento fue cuando conoció la edad del acusado, que habló con su hija por ese tipo de relaciones sexuales, las habidas por vía anal, y que ella le preguntó cuestiones genéricas, pero también diciéndole que "si a mí no me apetece hacer algo, no lo tengo que hacer". Sostuvo que su hija negó haber tenido todo tipo de relaciones sexuales, que como madre le comentó que a su edad no debía mantenerlas, así como que todas ellas debían ser siempre consentidas, aclarando que en su familia siempre se han tratado abiertamente las cuestiones relativas a la sexualidad.

Afirmó que por esas discusiones su hija tuvo ataques de ansiedad y por eso le recomendó que terminase con esa relación. Dijo, igualmente, que se enteró a través de sus padres que el acusado seguía buscando su hija yendo a casa de sus abuelos, que su hija no le comentó la edad del acusado, sólo que era mayor, pero que, a su criterio, no le pareció que existiese una gran diferencia de edad entre ellos, que incluso le pareció un compañero de su clase. Señaló que no presenció discusiones entre ambos, pero que en una ocasión por teléfono sí escuchó que la llamaba "niñata".

Por otra parte, mantuvo que su hija fue dejando a sus amigas, que cambió su comportamiento con su hermana por esa relación sentimental, que su hija es una niña muy apegada a la familia, que a su otra hija no le gustaba el acusado, que Penélope le comentó que no quería dejar a Edemiro porque le quería mucho. Indicó que su hija tuvo tres intentos autolíticos, uno de ellos por cortés, y los otros dos por ingesta de pastillas, que creía que los mismos se debieron a la relación con el acusado y a la interrupción de su situación de embarazo, y por las demás circunstancias habidas. Mantuvo que fue al momento de interponer la denuncia cuando se enteró del hecho del puñetazo en la pared, o de la discusión por un conductor de un autobús, o de otras circunstancias. Afirmó que Penélope no podía dejar la relación, que incluso quería retirar la denuncia interpuesta porque el acusado era su novio. Indicó que, tras esta relación, no había vuelto a ver sonreír a su hija, que no solía bajar sola a la calle, y que mantenía ciertos problemas psicológicos, aunque ahora no sigue ningún tratamiento porque lo dejó ella misma y de forma voluntaria.

Indicó que inicialmente tales problemas fueran por un problema de acoso en el colegio, que derivó en un problema alimenticio, que tales problemas eran previos a la relación con el acusado, que al principio tal relación, tal situación afectiva le pudo ayudar, pero que después le hizo empeorar, como unos dos meses después de iniciarse la relación. Afirmó que fue ella misma quien se negó a retirar la denuncia, que la interrupción del embarazo se produjo a instancia de su hija, que esa situación derivó por las relaciones sexuales mantenidas con el acusado, y que, a su criterio, dicha relación fue tóxica.

Sostuvo, igualmente, que inicialmente hubo un buen trato por parte del acusado hacia su hija, que él acudía su domicilio, y que ella también iba a casa de Edemiro, insistiendo que el acusado le parecía una persona más integrante de la pandilla de Penélope, que no presenció ningún acto de maltrato, así como que no sabía si su hija había tenido otros novios previos, pero que en aquel momento temporal su hija tenía 14 años de edad. Señaló que su hija posteriormente le comentó que se habían producido varias relaciones sexuales por vía anal, así como que inicialmente su hija era una chica contenta, con amigos, pero que, tras esa relación, se había vuelto fría, triste y con problemas en su relación familiar.

Por la testigo en sede de instrucción (folios 115 a 117), mantuvo que " conocía la relación de su hija con Edemiro, que llevarían unos seis meses de relación. Que nunca presenció maltrato físico por parte de Edemiro a su hija. Que una de las veces que Edemiro cenó en casa y éste le decía a Penélope que no sabía ni poner la mesa, que no sabía hacer nada, que vaya mujer. Que la declarante le increpó esa actitud y le dijo que era de broma. Que los dos se pusieron a reír y ella no le dio más importancia, solo le dijo pero qué me estás diciendo. Que tiene otra hija menor, que sus hijas se distanciaron a raíz de la relación de Penélope con Edemiro y la pequeña, Rafaela, le dijo mamá tu es que no estás viendo lo que hace Edemiro con la tata, que la trata fatal y le habla muy mal, que no le gustaba cómo la trataba. Que en relación al episodio del autobús que declaró Penélope, su hija le contó llorando ese mismo día, a los cinco minutos, en la parada del autobús que no sabía qué hacer, que cómo lo hacía sin dejar plantada a su amiga porque si no Edemiro se enfadaba con ella por no ir con él. Que Edemiro siempre le decía a su hija que no era normal su comportamiento, que era una cría. Que respecto a la pelea en casa de Edemiro su hija al principio no le contó nada. Que ella ya le había dicho a su hija que no quería que fuese con Edemiro. Que un día que ella salía de una reunión, su hija Penélope la llamó para que fuera a recogerla que estaba en la calle muy nerviosa por una discusión con Edemiro. Que al principio su hija no quería contarle nada pero después le contó que la discusión fue porque ella se negaba a hacer cosas que no quería. Que en concreto le contó que Edemiro quería mantener relaciones sexuales anales y su hija no. Que ella pensó que sólo había sido una discusión. Que ella quería poner una denuncia y su hija le pidió llorando que no lo hiciera que ya no se iba a juntar con él. Que eso ocurrió el 29 de mayo. Que unos días después, dos o tres días, Edemiro fue a su casa, llamó al telefonillo y quería que Penélope bajara y ella le contestó que no iba a bajar, que no quería que se acercara a su hija. Que esa misma tarde se fue a esperarla a casa de sus abuelos y estuvo toda la tarde sentada esperando. Que bajó su hija pequeña Rafaela y le preguntó que qué hacía allí le dijo que esperando a Penélope y su hija Rafaela le dijo que no iba a bajar. Que su hija ha estado en tratamiento psicológico. Que empezó teniendo problemas con la alimentación. Que tuvo acoso escolar en el instituto. Que no tiene tratamiento como tal. Que su hija y su padre se llevan bastante mal y también este tema lo trataba con el psicólogo. Que en una discusión con Edemiro, Penélope se desmayó y la tuvo que llevar a urgencias y fue el psiquiatra que estuvo hablando con ella el que le dijo que la iba a tratar. Que ha vuelto una vez más a hablar con el psiquiatra, que el psiquiatra le ha dicho a ella que no necesita tratamiento con pastilla pero sí de hablar porque tiene la autoestima muy baja.

Que su hija estaba embarazada y el viernes le practicaron un aborto. Que en la actualidad está muy baja de moral y está todo el día llorando en la cama. Que el domingo se levantó un rato y poco más. Que ayer ella estaba trabajando y su hija le dijo por teléfono que la hermana de Edemiro y ella se habían escrito para devolverse ropa que tenía la una de la otra, que cómo lo hacían para quedar. Que la hermana de Edemiro le dijo que le devolvía sus cosas y que ella le devolviera las suyas. Que su hija se bajó con su hermano de dos años para devolvérselas. Que su hermano se puso a llorar y llamó a Candelaria para decirle que no podía quedar porque su hermano estaba llorando. Que estaban en la calle, al lado de la casa de Edemiro y llegó una patrulla de policía y le preguntó que porqué lloraba el niño, su hija les dijo que porque le dolía la tripa que ya se iban a casa y bajó el padre de Edemiro gritando esta es, esta es. Que cree a su hija por completo en todo lo que dice.

Que sabía que mantenía relaciones sexuales con Edemiro porque ella se lo contaba. Que su hija no le contó que había llamado al telefonillo de la casa de Edemiro, que hasta Edemiro dijo que había quedado con su hermana, que no había tocado el telefonillo. Que no iba a ir a casa de Edemiro, que habían quedado en la calle, que viven muy cerca uno de otro. Que no sabe a qué distancia se encontraba su hija de casa de Edemiro. Que hace dos años que empezó su hija con el psicólogo".

Por Dª. Zulima, amiga de Penélope -por sistema de zoom- se sostuvo que ella tenía actualmente 18 años de edad. Mantuvo, asimismo, que actualmente no tenía relación con Penélope, aunque habían sido amigas de la misma clase con 14 años de edad, que conoció al acusado a través de su amiga, y que esa relación con la denunciante no se mantenía porque habían cambiado de instituto. Dijo que si pudo presenciar discusiones entre Penélope y Edemiro, pero que, al principio se les veía bien, que en una ocasión acompañó a Penélope a casa del acusado, y escuchó una discusión, aunque desconocía el motivo de la misma, pero afirmando que no recordaba que se produjese un golpe en la pared, sino que sólo hablaban entre ellos con tono alto, así como que no escuchó insultos de él hacia ella. Señaló que tampoco recordaba menosprecios del acusado a Penélope, así como que, al final de la relación, entre ellos discutían en más ocasiones, y que Penélope lo pasó mal.

La testigo, en sede de instrucción (folio 114), y como menor de edad, sostuvo en la exploración realizada que "es amiga de Penélope desde hace tres años y la conoce del Instituto. Conoce a Edemiro de la relación que ha tenido con Penélope. A veces le hablaba mal, la faltaba al respeto. Un día en casa de Edemiro le dijo que era una falsa. Alguna vez que ella iba con pantalón corto, él le ha dicho que si le parecía normal ir así. Nunca le ha dicho que se sintiese forzada por Edemiro a mantener relaciones sexuales. Una vez discutieron y él la empujó y se cayó al suelo y la echó de casa. Esto se lo ha contado Penélope".

Por la Agente de la Policía Nacional núm. NUM005, ratificándose en su actuación profesional, sostuvo que no tomó declaración a la víctima, que no participó en la elaboración del atestado, y que sólo comisionó a un Indicativo para la detención del ahora acusado.

Por Dª. María Angeles, trabajadora de la Fundación DIRECCION002, se indicó que sí recibió una llamada de Penélope, según constaba en las actuaciones, pero que no podía recordar su estado emocional, que Penélope se comentó la relación que mantenía con su novio, con relaciones sexuales consentidas, pero que no le concreto ningún extremo.

Consta, al hilo de esta testifical a los folios 133 a 138, el oficio de la Fundación DIRECCION002, con los criterios de protocolo seguido por dicha Fundación, y con descripción de la llamada realizada el día 4/06/2019, en el que Penélope refirió la relación mantenida con Edemiro, con continuas discusiones, y con mención a que era controlada en su forma de vestir, con quien salía, o sobre su teléfono móvil, pero que siempre lo perdonaba todo, además de indicar la discusión habida en ese mismo día. Se indicó por la propia Penélope que antes de estar con Edemiro solía quedar con otros amigos, así como que había mantenido relaciones sexuales, y que en alguna ocasión ella se había sentido presionada para hacerlo "yo no decía nada por miedo a que él se enfadase". Se indicó que ella quería dejar la relación, que esa situación la conocían sus amigas y su madre, a quienes siempre les contaba todo. Sostuvo, igualmente, que estaba siendo tratada en el HOSPITAL000, tanto por un psicólogo como por un psiquiatra, por un trastorno de alimentación, pero que no estaba con ninguna medicación, así como que al psicólogo le veía cada dos o tres meses. Refirió, además, un intento autolítico acaecido dos semanas antes, porque se cortó las muñecas con la intención de suicidarse. Y se hicieron distintas anotaciones por parte del Orientador refiriéndose que se daría traslado a sus Departamentos, Social y Jurídico, para valorar la oportuna comunicación a los organismos pertinentes. Se indicó, a su vez, que se reforzaban los puntos fuertes y que se empoderaba a Penélope, emplazándole a acudir a dicha Fundación para cualquier circunstancia que necesitase. Se expuso que desde el Departamento Jurídico esa Fundación se había dado traslado a la UFAM Central, así como a la Unidad de Atención Especializada para Adolescentes Víctimas de Violencia de Género.

Por Dª. Nuria, madre de Edemiro, se afirmó que conoció la relación entre su hijo e Penélope, aunque no desde el principio, que ésta acudía su domicilio, y que su otra hija también era amigo de ella. Indicó que Penélope no le dejaba romper la relación a Edemiro, que aquélla le amenazaba con suicidarse si lo hacía. Que, en una ocasión, y en la habitación de su hijo, ellos hablaron, que notó que se produjeron voces, y entró para calmar la situación, diciéndoles que hablasen tranquilamente entre ambos, aunque no sabía el motivo de tal discusión. Precisó que su hijo estaba llorando y que dio un golpe la pared, que al momento de dicho golpe en la pared, Penélope se encontraba fuera de esa habitación, y luego volvió a entrar. Señaló que Edemiro también era amigo de la hermana de Penélope, aunque no sabía cómo se conocieron entre ellos.

Por la testigo en sede de instrucción (folios 118 y 119), afirmó que "ella si sabía que mantenían una relación su hijo con Penélope, que no se enteró desde el principio de la relación. Que conoció a Penélope un día que subió a casa con su hija, que en ese momento no mantenía relación con su hijo. Que estuvieron hablando porque su hija le pidió que hablara ella con Penélope de problemas que tenía. Que ella vio que Penélope tenía problemas, que Penélope le contó que tenía problemas con su padre, que le contó que su padre quería tirar a su hermano por la ventana. Que ella se prestó a ayudar a su madre y a ella si querían denunciar o ir a algún sitio a informarse. Que Penélope era amiga de su hija y le preocupaba que se encontrara mal. Que una vez que empezó la relación con su hijo iban con asiduidad a su casa. Que Penélope iba casi todas las mañanas a su casa sobre las siete, siete y cuarto de la mañana. Que a veces se tenían que levantar de la cama para abrirle porque todos estaban en la cama. Que resultaba molesto. Que ella no presenció discusiones entre su hijo e Penélope. Que en relación al episodio de violencia en su casa, ese día subió Penélope y Zulima a buscar a Candelaria, su hija. Que estuvieron todos en el salón sentados, y de repente Penélope se fue a la habitación de Edemiro en la que se encontraba éste. Que estuvieron hablando Penélope y Edemiro un rato, que Penélope salió y Edemiro dio un golpe en la pared. Que su marido, que se estaba duchando, fue a hablar con su hijo e Penélope estaba fuera con ellas hablando. Que su marido le preguntó qué que le pasaba y su hijo no le contestó, que entonces su marido salió de la habitación de su hijo y le dijo a su hija, Candelaria haz el favor de llevarte a esta chica de aquí, refiriéndose a Penélope. Que no escuchó decir a su hijo "le doy a las paredes por no darte a ti". Que no sabe si cuando ocurrió esto seguían juntos. Que algo les debía de haber pasado. Que Edemiro estaba muy agobiado, que un día le dijo que estaba a punto de entrar en una depresión porque no podía ayudar a Penélope. Que él intentaba ayudarle y no podía. Que su hija Candelaria les dijo a sus amigas vámonos porque no quería ver así a su hermano, llorando, y cuando ya estaban en la puerta Penélope volvió a entrar en la habitación. Que se les oía discutir y ella entró en la habitación y les dijo que hicieran el favor de hablar y no discutir así. Que escucho decir a Penélope " Edemiro haz el favor de no gritarme porque sabes que no me puedo tomar las pastillas y que me pasa lo que me pasa". Que se ha enterado después de que ella le amenazaba a su hijo con suicidarse si le dejaba. Que su hijo cuando ella le preguntaba por la relación siempre le decía mamá ahora no me hables, como que no se lo iba a contar en ese momento. Que ella cree que su hijo estaba agobiado porque no la podía dejar por miedo a que hiciera algo.

Que ayer se acercó Penélope a su casa, que llamó al telefonillo y le contestó ella, Que preguntó por Edemiro. Que en principio le pareció ella pero creía que era imposible. La declarante preguntó qué quién era y le dijo que era una amiga de Alicia, que es una amiga de su hija, y que se había dejado una cosa en su casa. Que llamó a su hijo y su hijo contestó y la conoció por la voz. Que Penélope le dijo que bajara y su hijo le dijo a su hermana que le dijera que iba a tardar un poco que se iba a duchar. Que esto lo hizo para ganar tiempo y llamar a la policía. Que María Angeles iba con su hermano de dos años. Que en este acto la letrada aporta copia de la denuncia presentada ante la comisaría por el investigado contra María Angeles en el día de ayer.

Que su hija habló con María Angeles para quedar, a través de una tercera persona, para entregarle cosas que tenía en su casa. Que no es cierto que quedara con su hija. Que no recuerda lo que hablaban con el tono subido su hijo e María Angeles, que ella entró porque no le gusta que hablen así y por interceder entre ellos" .

Por Dª. Alicia, quien dijo ser amiga del acusado, y que posteriormente conoció a la denunciante, sostuvo que Edemiro le contaba los problemas que tenía con Penélope, y que ella le apoyó porque su amigo quería romper tal relación sentimental. Añadió que después del dictado de una orden de protección, Penélope fue a casa de Edemiro y le comentó que no quería denunciar estos sucesos.

La testigo en sede de instrucción (folios 550 y 551), señaló que " no los veía mucho juntos a Penélope y a Edemiro, que alguna tarde noche les veía pasar por el barrio. Que nunca vio a Edemiro agredir, insultar, amenazar o tratar vejatoriamente a Penélope. Que posteriormente a la denuncia que interpuso Penélope y una vez habían impuesto el alejamiento, Penélope fue al domicilio de Edemiro y le timbró al telefonillo refiriéndose a la declarante, no sabía si diciendo que la que llamaba la declarante o le hacía referencia. Que esto se lo contó el padre de Edemiro y la declarante le escribió por Instagram a Penélope diciéndole que porqué había hecho eso que podía meter en problemas a Edemiro, que Penélope le dijo que lo que quería era verle y quitar la denuncia, que la que había puesto la denuncia había sido su madre. Que la declarante le dijo que al ser menor no dependía de ella la denuncia, que era su madre la que la tenía que retirar. Que le pidió que no lo buscara para que no tuviera problemas".

Por los Sres. Psicólogos-Forenses, Dª. Ángeles y D. Feliciano, ratificándose en su informe de fecha 22/10/2019-ha de entenderse 2020- (folios 493 a 498), se mantuvo que la valoración del testimonio era dependiente de la estabilidad o de la inestabilidad emocional de la persona explorada, que ello podría incidir en una mayor vulnerabilidad por actos de maltrato existentes.

Se indicó la edad de Penélope, 14 años, así como que la existencia de esas relaciones sexuales, que éstas en un gran porcentaje, según les dijo la explorada, las admitió únicamente para que el acusado no se enfadase, lo que demostraba su inmadurez, además de atender a su situación psicológica previa a estos hechos. Se expuso que la relación inter partes era asimétrica, ya que existía una gran diferenciación de poder entre los integrantes de la pareja, porque ella dependía emocionalmente de él, y éste hacía lo que quería con ella al no poder hacer frente Penélope a las discusiones existentes inter partes. Que tal relación se diferenciaba por la edad de sus integrantes, así como por su capacidad emocional, sobre todo por la que presentaba el acusado. Se indicó que ella tenía miedo a la pérdida de la relación, que anteriormente a estos sucesos había tenido un intento autolítico, así como que Penélope quería retirar la denuncia y no interrumpir su situación de embarazo, y que, a su criterio, el relato de Penélope era revelador de violencia. Se indicó, igualmente, que en su informe sólo entrevistaron a Penélope y no a Edemiro, pero que habían tenido en cuenta sus declaraciones obrantes en autos. Se dijo que la relación sexual por vía anal se produjo por la insistencia del acusado, así como que su informe versaba sobre la credibilidad de la menor.

Se afirmó que anteriormente Penélope tuvo problemas de DIRECCION003, y que había sido tratada en el Hospital de DIRECCION000, pero que esa circunstancia no era un problema existente al momento de la exploración practicada. Se incidió, por tal problemática psicológica, que la paciente no aceptaba su cuerpo, pero que ello no le privaba de ver otras realidades, así como que, por tal enfermedad no tenía por qué mentir. Se reiteró que el objeto de su pericia no fue la de evaluar sus relaciones de pareja.

Se expuso también respecto a las modificaciones habidas en el relato sobre una supuesta relación anal, que la explorada cambió sus manifestaciones al decir que no había sido "violada por el acusado", pero que no supo especificar ni ésta, ni otras de sus posibles contradicciones.

En tal informe pericial, que versó sobre la credibilidad de la menor, tras indicar su metodología, la práctica de la anamnesis realizada a Penélope, en su ámbito personal y familiar, con determinación de su evaluación psicológica, y descripción de las pruebas y test practicados, junto al análisis de su manifestaciones, según conversaciones mantenidas con la Fundación DIRECCION002, en sede policial, y ante el Juzgado, así como lo expuesto por ella misma a lo largo de la evaluación, junto a la descripción de otras múltiples circunstancias tenidas en cuenta por los Peritos, se concluyó que "el testimonio de Penélope es coherente y consistente clínicamente, propio de una situación de violencia basada en el control, conteniendo además elementos propios de la violencia en población adolescente y joven".

Por las Sras. Psicólogas con identificación núm. NUM006 y núm. NUM007, ratificándose en su informe (folios 558 a 566), y en la ampliación habida del mismo (folios 571 a 573), y reseñándose por la última Perito que había ratificado los informes emitidos por su compañera, se sostuvo que se procedió a la valoración de la madurez de Penélope y de Edemiro, concluyendo que ambas eran acordes a sus edades cronológicas, teniendo ella 14 años, y el acusado 18 para cumplir 19 años de edad. Se dijo que sus capacidades intelectuales y cognoscitivas eran parejas a sus edades cronológicas, no obstante ser Penélope una persona más vulnerable. Se afirmó que la explorada, por su problemática, tenía un desarrollo personal más inestable, y dependía emocionalmente del acusado, como era de ver incluso por el acercamiento de ésta al acusado cuando ya existía una orden de protección.

Se mantuvo sobre Edemiro, que éste se había incorporado en esos momentos al mercado laboral, pero con trabajos inestables, que no terminó sus estudios, que sólo lo hizo hasta segundo de la ESO, y que tal capacidad no quedaba afectada por haber realizado tales trabajos esporádicos.

Se señaló respecto a Penélope que la explorada había sufrido previamente bullying, o acoso escolar, lo que le había provocado trastornos mentales alimenticios, DIRECCION003, así como diferentes intentos autolíticos, pero que su rango de capacidad cognitiva era el propio de su edad. Se indicó que en su pericia no solamente se analizó dichas capacidades, sino también todas las circunstancias atinentes a la misma. Se señaló que no podía atenderse sólo a la madurez por la aceptación de posibles relaciones sexuales. Se dijo en relación a la edad cronológica de ambos, que Penélope se encontraba en la adolescencia y que el acusado empezaba la edad adulta, por lo que entre ellos existía cierto grado de diferenciación de madurez.

Y en el informe de fecha 11/08/2019 -ha de entenderse 2020- inicialmente realizado por la Sra. Perito núm. NUM006, que determinó, según consta en el Rollo de esta Sala de Instancia, que se procediese a la revocación del auto de conclusión de sumario a instancia del Ministerio Fiscal, por aplicación del art. 459 LECRIM, al haberse practicado esta prueba por un único Perito, lo que fue igualmente solicitado por la Defensa del acusado, y ello conforme resolución de 12/05/2022, se expuso, tras hacer referencia a su metodología, incluidas las entrevistas clínicas realizadas con Penélope y con Edemiro, a la descripción de sus antecedentes personales y familiares, a la exploración de la menor, a la exploración psicológica del acusado, entre otras circunstancias, que: Penélope presentaba un estado emocional normotípico, con una actitud colaboradora, destacando su capacidad cognitiva dentro del promedio poblacional y sin déficit significativos; que había obtenido un coeficiente intelectual de 90, lo que indicaba una compacidad intelectual media-media baja; que se apreciaba en la misma puntuación de significativas de quejas somáticas, ansiedad, depresión y rasgos límites; que Penélope detentaba un grado de madurez acorde a la edad cronológica que tenía; que era capaz de llevar una formación académica adecuada y su adaptación social, que había sufrido un trastorno de alimentación ( DIRECCION003) que actualmente había remitido; y que en el aspecto en emocional mostraba una personalidad dependiente e inestable, que le hacía vulnerable a situaciones de maltrato.

Y respecto de Edemiro, igualmente, se expuso que mantenía un estado emocional normotípico y una actitud colaboradora; que tenía un habla fluida y un lenguaje de calidad, que razonaba de forma coherente sin apreciar alteraciones, ni del curso, ni del contenido del pensamiento, impresionando también una capacidad cognitiva dentro del promedio poblacional y sin déficit significativos. Se indicó, tras las pruebas de personalidad realizadas, que Edemiro había respondido de forma sincera y válida, que se habían detectado tres escalas clínicamente significativas, la de depresión, la de paranoia, que el achacaba a sus problemas con las sustancias estupefacientes, así como de ideaciones suicidas por el procedimiento judicial en el que se hallaba incurso. Se concluyó, igualmente, que Edemiro era una persona con una capacidad cognitiva dentro de los parámetros de la normalidad, adaptada a su entorno social y familiar, pero que presentaba ciertas desadaptaciones dentro del ámbito laboral, además de otras psicopatológicas derivadas de este procedimiento judicial. Conclusiones que fueron igualmente mantenidas respecto de ?D. Edemiro en el informe ampliatorio de fecha 13/10/2020.

Consta igualmente al folio 638 de las actuaciones, la ratificación realizada de tales informes periciales por la Sra. Perito núm. NUM007, que en el plenario, igualmente, se ratificó en los mismos.

Y por la Sra. Médico-Forense, Dª. Azucena, ratificándose igualmente en su informe médico de fecha 19/06/2019, manifestó que la entonces menor de edad, Penélope podía prestar declaración ante el Juzgado, entendiendo que podía proporcionar las oportunas respuestas, aunque al estar cansada tendría que insistirse en las mismas. En tal informe médico-forense (folio 45), se indicó que la menor tenía 14 años de edad, que se encontraba consciente y orientada, con cierto mutismo, con poca capacidad de conectar, que refería a no padecer patología orgánica y que estaba desde hacía dos años acudiendo a psiquiatría del HOSPITAL000, con citas concertadas cada tres o cuatro meses. Se indicó que su madre refirió que la denunciante estaba embarazada. Se afirmó que la informada no estaba sometida a tratamiento farmacológico en ese momento, que había presentado síndrome ansioso por acoso escolar desde hacía tres años, con trastornos de alimentación en el mismo periodo, con dos intentos autolíticos, con dificultad para expresar sentimientos a pesar de tener buen apoyo familiar, pero escasas relaciones sociales, y comprendiendo Penélope el porqué de tal exploración. Se concluyó que la explorada se encontraba en condiciones de prestar declaración sobre los hechos denunciados, si bien, por su patología, habría que insistir para que las respuestas fuesen completas.

Y, además como prueba documentada y documental, que obra en autos el aludido atestado de la Comisaría de DIRECCION000 núm. NUM010, de 17/06, que se inició por escrito de la Fundación DIRECCION002 (folios 2 a 11); el auto núm. 636/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, de fecha 18/06/2019, que al amparo del art. 544 TER LECRIM, otorgó orden de protección en favor de la entonces menor, Dª. Penélope contra su ex pareja, D. Edemiro, estableciendo las prohibiciones de acercamiento a una distancia inferior a la de 300 metros, así como la de comunicación por cualquier medio telefónico, telegráfico, postal o de cualquier otra naturaleza, manteniéndose esas medidas mientras que se tramitarán esas diligencias previas, y entre tanto no recayese una resolución definitiva que las pusiese fin o las modificase (folios 60 y 61); el atestado presentado por la Defensa, el número NUM011 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 1/07/2019, donde consta como denunciante D. ? Edemiro, contra su ex pareja, Dª. Penélope, al aproximarse ésta al domicilio de aquél ese mismo día (folios 120 y 121); el parte de comunicación de asistencia sanitaria por lesiones de fecha 18/06/2019, emitido por el HOSPITAL000 de DIRECCION000 sobre Penélope, de 14 años de edad, en el que se indicó que no se objetivó a la exploración ninguna lesión que pudiese estar relacionada con el suceso, agresión sexual, así como refiriendo que la explorada sostuvo que el abuso sexual se produjo el día 29/05/2019, además de indicar que se hallaba en estado de gestación de cinco semanas y un día (folios 125 y 126); el oficio remitido por el Centro de Salud Mental de DIRECCION005, con sello entrada de 3/07/2019, donde se indicó que la menor Penélope no tenía historia clínica electrónica en ese centro de salud mental, y que no constaba en su registro de casos psiquiátricos (folios 157 y 158); el oficio remitido por el HOSPITAL000 de fecha 3/07/2019, por el que se remitió copia del historial clínico de Penélope sobre su estado de gestación, con determinación de sus trastornos previos por conducta alimentaria, que eran seguidos en psiquiatría de ese mismo centro, así como por inestabilidad emocional y episodios depresivos, con referencia a una penetración anal acaecida el día 29/05/2019, que acompañó informe ginecológico del día 18/06/2019, en el que se expresó "genitales externos y vagina normales, región anal normal sin lesiones, no sangrado ni restos hemáticos, flujo normal, Cx cerrado, móvil y no doloroso, tacto bimanual sin hallazgos, no doloroso, útero regular, endometrio decidualizado, sin liquido libre, histerometria de 62 mm, y con indicación de la existencia de una gestación incipiente con sospechas de abuso sexual desde hacía unos 19 días; así como por otros informes clínicos de oftalmología, dermatología, de cirugía pediátrica, de traumatología, de cardiología, de psiquiatría infantil, estos últimos de distintas fechas - 22/11/2017, de 22/12/2017 y 5/04/2018-, así como de psicología clínica de los días 13/05/2019, 21/05/2019 y de 27/06/2019, anexando muy distintos y diferentes resultados analíticos (folios 170 a 455).

SÉPTIMO.- Partiendo de tal acervo probatorio, cabe afirmar, fuera de toda duda racional, según consta de la propia declaración del acusado D. Edemiro en el acto del plenario, a través de la cual aclaró ciertas vaguedades de su previa declaración en sede de instrucción, que el propio acusado afirmó que sí se produjeron relaciones sexuales completas, por vía vaginal, e incluso anal, con la entonces menor de edad, Dª. Penélope, cuando, según dijo, ya conoció realmente la edad cronológica real de ésta, es decir, la de 14 años.

Tales hechos fueron también afirmados por la testigo-perjudicada, Dª. Penélope, quien inicialmente negó que hubiese mentido al acusado respecto de la edad que tenía en aquellos momentos -noviembre de 2018 a junio de 2019, contando ella con 14 años, en cuanto que consta nacida en fecha NUM004/2004-. La testigo también afirmó que durante la vigencia de la relación sentimental habida inter partes mantuvieron relaciones sexuales "desde su inicio", y ello, aunque el acusado señalase que tales relaciones sexuales se podían "producir dos veces por semana, aunque había otras que no las mantenían", y aunque no se cuantificasen por ninguno de los miembros de la ex pareja, de forma más detallada, su posible cadencia. Pero sin negarse por aquél, ni por ésta, la existencia de relaciones de índole sexual durante el trascurso de esa misma relación.

Y aunque fuese de forma periférica, debe atenderse, igualmente, a las testificales de Dª. Yolanda, madre de Penélope, quien también afirmó que conoció de esa relación sentimental, además de indicar que supo de la existencia de relación sexuales entre Edemiro e Penélope, por el estado de embarazo de su hija, posteriormente interrumpido; o por la también testifical de Dª. María Angeles, trabajadora de la Fundación DIRECCION002, que, en la llamada efectuada el día 4/06/2019 por Penélope, sostuvo que ésta ya aludió a la existencia de tales relaciones sexuales; o incluso a través de las mismas manifestaciones de Penélope a los Sres. Peritos-Forenses, Dª. Ángeles y D. Feliciano, que se ratificaron en el plenario sobre su informe relativo a la credibilidad de la entonces menor, recogiendo sus manifestaciones al respecto, que sobre este extremo son idénticas a las formuladas en el plenario, con todas las garantías procesales, lo que determina la concurrencia de elementos corroborativos a los efectos aludidos, y sin perjuicio de lo que seguidamente se aludirá.

La testifical de Dª. Penélope, a criterio de este Tribunal de Instancia, reúne sobre estos concretos hechos, los parámetros valorativos de la persistencia en la incriminación, al sostener, de forma nuclear, la existencia de esas relaciones sexuales, por vía vaginal, siendo ella menor de edad en el aludido periodo temporal, con el acusado, D. Edemiro, que sobre estos sucesos, los admitió, aunque de forma insistente mantuviese que las mismas relaciones sexuales se llevaron a cabo siempre con el consentimiento de la menor. También se aprecia la existencia de otras pruebas practicadas en el plenario que adveran esos ilícitos sucesos, aunque fuese de forma periférica, en relación a esas relaciones sexuales, en los términos ya aludidos. Y no se advierte por esta Sección de Instancia, incluso por los intentos autolíticos sufridos por la perjudicada, o por su inicial deseo de retirar la denuncia, o incluso por querer mantener la acusación particular en el acto del juicio oral, motivo alguno susceptible de incardinación en el ámbito del análisis del canon de la ausencia de incredibilidad subjetiva, no obstante, lo que se expondrá a continuación.

Y respecto a tal consentimiento de la entonces menor de edad, Penélope, que como ya hemos dicho, contaba en ese lapso temporal con 14 años de edad, y sin necesidad de reiterar anteriores criterios doctrinales, baste con recordar que con anterioridad a la citada reforma, la de LO 1/2015, la doctrina (por todas, la STS núm. 411/2006, de 18/04) ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción "iuris et de iure" sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años -la entonces edad penal- que "es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad, indemnidad y libertad como bien jurídico protegido. Tal criterio afirmaba también que "este límite de edad ha de referirse a la edad física". Razonamiento éste que ha sido posteriormente mantenido por la STS de 24/07/2019, al afirmar que "los delitos objeto de la acusación (todos del art. 183.1 y 3 CP) exigen como elemento nuclear que, en de cada uno de tales tipos penales, las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el Legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual". En consecuencia, y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, el libre consentimiento de la menor al mantenimiento de las relaciones sexuales, no impide que estas conductas típicas deban entenderse como no cometidas, y, por tanto, si son valorables a los oportunos efectos penales.

Y tal acervo probatorio conlleva, necesariamente, según determina el art. 741 LECRIM, a sostener que existe suficiente prueba de cargo, más allá de toda duda racional, sobre la comisión, según mantienen las Acusaciones, Pública y Particular, de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, por al menos, vía vaginal, a una menor de 16 años, conforme determina el art 183, 1º y 3º, CP, en relación con el art. 74, 1º y 3º, CP, conforme la Legislación vigente a los hechos enjuiciados, según redacción atribuida por LO 1/2015, y sin que sea de aplicación a este supuesto la reforma operada por la LO 10/2022 de 6/09, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, ya que todas las partes personadas, en criterio compartido por esta Sala, estimaron aquélla como la Ley Penal más favorable.

Se estima aplicable, igualmente, la continuidad delictiva por la existencia de distintas y diferentes relaciones sexuales, con acceso, insistimos, al menos, por vía vaginal, durante la vigencia de tal relación sentimental. Así lo mantuvieron, incluso por el carácter clandestino de esos encuentros, tanto Penélope como Edemiro, aunque como hemos anticipado, y seguramente por el tiempo trascurrido desde esos hechos, finalizados en junio de 2019 hasta el momento actual, ninguno de ellos los precisara de forma más detallada. Pero partiendo de la expresada jurisprudencia, se entienden aplicables a este supuesto, sus elementos constitutivos, es decir, una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; la identidad de sujeto activo; un elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; la homogeneidad en el "modus operandi"; el elemento normativo de infracción de la misma norma penal; y cierta conexidad espacio-temporal.

Se considera de forma pacífica por la jurisprudencia que, en los casos como el ahora enjuiciado, es susceptible de aplicación la figura penal de la continuidad en el delito abusos sexuales, en los que se trata de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración que ha sido mantenida en el tiempo, y que obedece a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo. E incluso, como acaece en este supuesto, cuando la situación no es de fácil individuación suficientemente con los datos concretos de lugar, fecha, y características precisas de cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10). Por tanto, y siguiendo tal criterio jurisprudencial, cuando los actos de abusos sexuales se lleven a cabo entre idénticos protagonistas, y la repetición de actos individuales se haya prolongado durante cierto tiempo, nos hallaremos, en consecuencia, ante un supuesto de continuidad delictiva. Y más cuando, como sostiene el art. 74.3 CP, se prevé tal continuidad en las infracciones contra el honor y la libertad sexual cuando afecten al mismo sujeto pasivo, lo que sucede en este supuesto.

Y sin que a este respecto tengan, a criterio de esta instancia, el necesario valor probatorio las otras pruebas practicadas en el plenario, esto es, las testificales de Dª. Zulima, de la Policía Nacional núm. NUM005, de Dª. Nuria y de Dª. Alicia, que sobre estos concretos hechos no proporcionaron otros datos para justificar un pronunciamiento distinto al mantenido.

OCTAVO.- Y partiendo de idénticos parámetros interpretativos, pero ya aplicados al delito de agresión sexual a menor de 16 años de edad, previsto y penado, en el art. 183, 1º, 2º, y 3º, CP, también según redacción otorgada por LO 1/2015, debe entenderse por esta Sala de Instancia, como así reflejó el Ministerio Publico en trámite de informe, que la perjudicada, Dª. Penélope, introdujo una variación sustancial y esencial en el relato sostenido sobre este tipo penal, que incluso podría afectar a su calificación jurídica, por cuanto que sostuvo que, además del hecho ocurrido el día 29/05/2021, una supuesta agresión sexual por acceso no consentido por vía anal, que tal pretendido suceso se podría haber repetido en otras dos o tres ocasiones, y en todos ellas, de igual forma, es decir, mostrando ella su expresa oposición verbal al acusado a mantener ese tipo de acceso carnal, y siendo sujetada por las manos/muñecas por Edemiro para conseguir tales ilícitos actos.

Para ello la testigo mantuvo, en esta ocasión y de forma extemporánea, que esa relación que siempre había circunscrito al indicado día 29/05/2019, que la misma pudo producirse en el mes de enero de ese año, pero sin poder identificar o concretar las circunstancias sostenidas en sede policial y de instrucción, que la circunscribió a un mes, o a un mes y medio antes de la denuncia -de fecha 17/06/2019-, indicando para ello que "en esos momentos estaba medicada y dio la fecha de la última relación sexual de esa naturaleza", además de referir "su vergüenza" para no afirmar esos otros sucesos, insistimos, extemporáneamente denunciados, en el plenario.

Y tales manifestaciones, a criterio de esta Sección de Instancia, fracturan y/o quiebran el análisis del elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, pues no solo, como hemos anticipado, fueron muy intempestivos a sus previas declaraciones incriminatorias, sino que además entran en evidente contradicción con otras pruebas. En efecto, de la pericial médico-forense, ratificada en el acto del juicio oral por la Sra. Médico-Forense, Dª. Azucena, se constata que, en su informe de fecha 19/06/2019, es decir, en instantes previos a su declaración en sede de instrucción, se señaló que la "informada no estaba sometida a tratamiento farmacológico en esos momentos", además de aludir a la inexistencia de patológica orgánica, sin perjuicio de acudir a Psiquiatría del HOSPITAL000 desde hacía dos años, con citas concertadas cada tres o cuatro meses. Extremo aquellos que, igualmente, quedan en entredicho por los términos de la conversación trascripta por la Fundación DIRECCION002, donde se recogió a fecha 4/06/2019, que Penélope dijo que tampoco tomaba medicación alguna. O por la literalidad del parte facultativo extendido el día 18/06/2019, emitido por el citado Centro Hospitalario, donde la propia explorada refirió una sola supuesta agresión sexual por vía anal, la acaecida el día 29/05/2019 (folios 125 y 126), que no consta impugnado, y que, de seguro, según entiende esta instancia, pudo servir a las Acusaciones para concretar e identificar su relato acusatorio. O incluso por la testifical de Dª. Yolanda en sede de instrucción, al afirmar que su hija, según le dijo el psiquiatra, "no necesitaba tratamiento con pastillas".

Y sin dejar de poder atender que Dª. Penélope, en el plenario, sostuvo que continuaba en tratamiento psicológico por estos hechos, circunstancia que fue seguidamente negada por su madre, Dª Yolanda, al sostener que su hija lo había dejado voluntariamente.

Pero, es más, el propio informe ginecológico practicado a Dª. Penélope en el expresado Hospital el día 18/06/2019 -que tampoco consta impugnado- no se detectó a tal data la existencia de ningún signo externo lesivo en genitales externos y vagina, con expresa remisión a la inexistencia de menoscabo físico alguno en "región anal sin lesiones", lo que no padece compadecerse con la sucesión de tales actos de esa índole sexual.

Y sin poder obviar que el acusado, D. Edemiro, en el acto del plenario, no obstante admitir ese tipo de contactos sexuales, y a diferencia de lo expuesto por la denunciante, dijo que esos accesos carnales, por vía vaginal y/o anal, siempre habían sido consentidos por Dª. Penélope.

No se encuentra tampoco de tal acervo probatorio, ya antes aludido, adveración alguna sobre estos sucesos denunciados en el plenario, incluso a través de la testifical referencial de Dª. Yolanda, su madre, en relación a una conversación entre madre e hija mantenida sobre un único y exclusivo supuesto de un acceso sexual por vía anal, y es por ello, por lo que cabe afirmar que aquellas manifestaciones de Dª. Penélope no se encuentren mínimamente corroboradas sobre, precisamente, el núcleo fundamental de ese delito de agresión sexual a una menor de edad, esto es, la falta de consentimiento junto a la producción de tal, o de tales, actos ilícitos por medio de violencia o intimidación.

Y sin poder dejar tampoco de omitir que los Peritos Psicólogos, Dª. Ángeles y D. Feliciano, al ratificarse en su informe sobre la credibilidad de la menor, al que posteriormente se aludirá, y respecto a ese único acceso por vía anal, el del día 29/05/2019, ya indicaron que la explorada rectificó sus manifestaciones al descartar que "hubiese sido violada", y sin proporcionar en tal pericial, como tampoco en el plenario, la testigo-perjudicada una mínima justificación plausible a tales modificaciones, de evidente contenido incriminatorio, introducidas , como hemos anticipado, de forma sorpresiva en el acto del juicio oral en relación a su inicial relato incriminatorio.

A criterio de esta Sala de Instancia, y partiendo de los aludidos elementos valorativos a tener en cuenta en el análisis de toda prueba de esta naturaleza para considerar que sus manifestaciones incriminatorias tengan la suficiente y necesaria entidad a fin de poder desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado por el delito de agresión sexual a menor de 16 años, objeto de acusación, debe entenderse para en este supuesto, que la testifical de Dª. Penélope no reúne los mismos, por lo que ha de descartarse que tal prueba pueda ser entendida como apta y capaz de desvirtuar ese derecho constitucional.

Concurren sobre para este ilícito penal, versiones plenamente contrapuestas entre la sostenida por el acusado, Edemiro, y la afirmada por Penélope. Ciertamente la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir, necesariamente, al resultado absolutorio porque la divergencia de versiones sólo justifica ese resultado cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, con la consecuencia obligada de haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado o, al menos, no poder afirmar la que le es más perjudicial, por imperativo de la presunción de inocencia. Pero para que pueda prevalecer la versión de cargo, enervando la presunción de inocencia, es necesario que aquélla merezca un crédito de la que esté huérfana la opuesta, lo que conforme a lo ya expuesto, no se aprecia por este tribunal de Instancia. Recordar, a su vez, en este tipo de supuestos la doctrina sentada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 68/2020 del 24/02) afirma que "en los casos de "declaración contra declaración" normalmente no parece esos supuestos de tal forma pura y desnuda, despojada de otros elementos, no obstante exigirse una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de credibilidad de quien acusa a frente a quien proclama su inocencia". Y según tal criterio "cuando una condena se basa en lo esencial, en una única declaración testimonial, debe reforzarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la que se dirigía de tal testimonio". Lo que no consta apreciado, o advertido, por esta Sala de Instancia, en recta aplicación del art. 741 LECRIM, sobre ese concreto ilícito penal.

En consecuencia, tal acervo probatorio conlleva a esta Sala de Instancia a concluir que no nos ha sido dado alcanzar una indubitada convicción, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, sobre el supuesto acto, o actos, de agresión sexual denunciados, al no poder precisarse, fuera de toda duda racional, que bien el día 29/05/2019, según los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, bien en otras fechas no suficientemente determinadas, se produjesen hechos susceptibles de incardinación en tipo penal previsto en el art. 183, 1º, 2º, y 3º, CP.

Así las cosas, todo ello lleva a esta instancia a no poder afirmar, fuera de toda duda racional, que por parte del acusado se realizasen estos concretos hechos por lo que devino enjuiciable, y por los que D. Edemiro ha venido siendo acusado, y ello vistos el art. 24 CE y concordantes, y art. 741 LECRIM, considerando de concreta y debida aplicación a este concreto acto de enjuiciamiento pero sobre este tipo penal, el complementario principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio lógico y suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, y como ya antes se ha anticipado, el principio "in dubio pro reo" no contiene un elemento orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos expresados por la jurisprudencia ( STS 20/07/1999) es posible significar -como también ha sostenido repetidamente el Tribunal Constitucional ( STC núm. 30/1981)- que el principio de "in dubio pro reo" está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 CE ( STC de 20/10/1996).

Pero sin poder dejar de incidir y recordar, como sostiene la doctrina, y de forma inveterada, que "la deficiencia en uno de esos criterios no invalida la declaración testifical, ya que puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando tal declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente incumplimiento de los tres módulos de contraste, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar la necesaria certidumbre sobre el hecho objeto de enjuiciamiento" ( SSTS núm. 938/2016, de 15/12, núm. 514/2017, de 6/07, núm. 434/2017, de 15/06, y núm. 573/2017, de 18/07, y entre otras también la ST TSJ de Madrid núm. 105/2021, de 23/03).

Y sin tampoco obviar, como afirma también la jurisprudencia (por todas, ATS núm. 158/2007, de 18/01), que "no existe contradicción alguna por el hecho de que la Sala haya aceptado el testimonio del testigo en unos puntos, por otra parte, corroborados por otros testigos, y no lo haya hecho respecto a otros. El art. 741 LECRIM otorga al Tribunal de Instancia facultad exclusiva para valorar la prueba, sin otros límites que los impuestos por las reglas de la lógica y la interdicción de la arbitrariedad".

NOVENO.- Y, por último, respecto del delito de maltrato del art. 153.1 CP, que las Acusaciones circunscriben a un día no suficientemente determinado del mes de mayo, cuando, supuestamente, Edemiro empujó a Penélope en el domicilio de aquél, y sin necesidad de reiterar anteriores pronunciamientos a fin evitar innecesarias repeticiones, ha de indicarse que el acusado, en el plenario justificó tal supuesto hecho al sostener, como ya había mantenido en sede de instrucción, que solo apartó a la testigo para que se fuese de su vivienda, lo que fue igualmente admitido por Penélope en el plenario, pero afirmando que tal circunstancia se produjo por "empujones", y aunque en sede de instrucción, la testigo sostuviese que "estaban solos en casa de él y él le echo de la casa", así como que "...pegarle no le ha pegado, que la empujó hacía tres semanas y media... y la sacó del rellano hacia fuera de la casa", y todo ello, sin necesidad de incidir en el evidente contexto de crisis existente en tales momentos en la entonces pareja sentimental.

Pero, sobre tal supuesto hecho, concurren igualmente versiones contrapuestas inter partes, sin que, a los efectos del análisis del elemento de la verosimilitud del testimonio, aquellas manifestaciones incriminatorias alcancen corroboración alguna, incluso periférica, a través de la testifical de Dª. Yolanda que afirmó que nunca presenció ningún acto de maltrato del acusado hacia su hija, no obstante referir por las manifestaciones de su propia hija, los constantes problemas habidos en esa misma relación, tanto por el cese de la misma, que cada uno afirmó que fue debido a su propia intención, como a la situación de embarazo de Penélope.

Y sin que a tal adveración pueda tampoco llegarse por medio de la testifical de Dª. Zulima que, aunque refirió la existencia de discusiones entre aquéllos, expuso que solo presenció la habida en otra ocasión en la que el acusado golpeó, por su enfado, una pared de su habitación, estando también presentes Dª. Penélope, así como Dª. Nuria, madre de Edemiro, además de otros familiares del acusado, testigo ésta que sostuvo idéntica versión sobre esa disputa, y afirmando, además, que conversó con su hijo e Penélope para que se tranquilizasen. Igual criterio debe ser referenciado sobre la testifical de Dª. Alicia, que solo pudo dar cuenta de los problemas de su amigo con Penélope, y de la intención de aquél de finalizar esa relación sentimental.

Como ya hemos expuesto, al concurrir tales versiones contrapuestas, sin refrendo probatorio alguno, es de aplicar, de nuevo, el principio "in dubio pro reo", y entender, en consecuencia, que sobre este acto de supuesto maltrato, la testifical de la denunciante no es suficiente, a los efectos del art. 741 LECRIM, para desvirtuar la presunción de inocencia que igualmente ampara al acusado.

DÉCIMO.- Del expresado delito de abusos sexuales continuados del art. 183, 1º y 3º, CP, en relación con el art. 74, 1º y 3º, CP, es responsable criminalmente en concepto de autor, el acusado, D. Edemiro, al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, conforme a lo razonado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, cuantos elementos integran este ilícito penal continuado, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

UNDÉCIMO.- Con carácter previo al examen de las circunstancias eximentes y/o atenuantes, alegadas por la Defensa, ya antes referenciadas, este Sala de Instancia entiende de necesaria conveniencia en relación a este delito de abusos sexuales continuados, realizar una serie de precisiones sobre las pruebas periciales de naturaleza psicológica que fueron ratificadas en el plenario.

En efecto, conviene traer a colación que es doctrina reiterada la que afirma que "los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, siendo la valoración relevante la que sobre los mismos informes realice el propio Tribunal, y no la mantenida por los propios Peritos". La jurisprudencia ( STS de 3/11/2015), en relación a este elemento probatorio refiere que "la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada", por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECRIM, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, según dispone art. 9.3 CE. El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, entre otras muchas circunstancias, debiendo el Tribunal finalmente exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12, y más recientemente, y en igual sentido, las ST TSJ de Madrid, núm. 12/2022, de 18/01, y núm. 105/2021, de 23/03).

Destacar, a mayor abundamiento, que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal -cual ocurre al caso de autos- pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del Órgano Jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( STS de 5/06/2000 y de 5/11/2003). Referir, por último, que como es habitual, cuando los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan".

Y principiando por la pericial emitida por los Sres. Psicólogos-Forenses, Dª. Ángeles y D. Feliciano, ha de afirmarse, sin duda alguna, según consta en el propio informe técnico pericial, que éste tendría que haber versado, única y exclusivamente, sobre "la credibilidad de una menor", Dª. Penélope.

Y, a pesar de las técnicas y pautas establecidas para llegar a su única conclusión, que fue la que " el testimonio de Penélope es coherente y consistente clínicamente, propio de una situación de violencia basada en el control, conteniendo además elementos propios de la violencia en población adolescente y joven", ha de señalarse, como así se indicó en el acto del juicio oral por los Peritos a preguntas de este mismo Tribunal, la contradicción por ellos mismos advertida, esto es, la retractación de Penélope sobre que "no fue violada" por el acusado, en relación al supuesto acto de acceso carnal por vía anal del día 29/05/2019, como antes ya hemos expuesto.

Ha de entenderse por este Tribunal de instancia, en el ejercicio de las funciones legalmente atribuidas por cauce del art. 741 LECRIM, que el resto de conclusiones expuestas en tal pericial excedieron del objeto de la prueba encomendada, aunque para alcanzar aquella conclusión tuviesen que analizar y valorar distintas y muy diferentes circunstancias, pero partiendo que tal prueba había necesariamente de circunscribirse, y más aún en esta fase de enjuiciamiento, al análisis de la expresada credibilidad de la menor sobre los delitos objeto de acusación, ya antes referenciados, pero no a ciertos extremos accesorios que, necesariamente, por tal condición han de quedar extramuros del análisis de esta misma pericial.

No logra esta instancia alcanzar la razón del análisis, insistimos ajeno a la pericia, de la declaración en sede de instrucción del acusado, D. Edemiro, que siquiera fue reseñada en el ámbito de la metodología aplicada en su elaboración, aunque de forma genérica se expusiera "estudio de los autos". Ni tampoco sobre la emisión de afirmaciones atinentes a los aspectos de esa relación existente inter partes, o al carácter de las relaciones sexuales mantenidas entre ellos mismos, o incluso sobre la situación de control que la explorada expuso de forma personal que sufría, que, reiteramos, no era formaba parte de su informe, y más cuando no se realizó, más allá de la remisión a la declaración del acusado en sede de instrucción, prueba sobre la credibilidad del acusado, D. Edemiro.

Y entendiendo que corresponde a esta Sección de Instancia, en el ejercicio de las aludidas funciones jurisdiccionales legalmente atribuidas, conceder o no a cualquier prueba, incluida a la testifical de la víctima-perjudicada, precisamente, tal credibilidad, como ya antes ha sido razonado por este Tribunal de Instancia.

Ha de incidirse, de nuevo, que esa prueba pericial, como antes se ha anticipado, debió versar, única y exclusivamente, sobre las propias manifestaciones de la explorada, Dª. Penélope, a fecha 22/10/2019, cuando ya contaba con 15 años cumplidos, y sin que -volvemos a insistir- pueda olvidarse la función atribuida a esta Sección de Instancia por el indicado cauce previsto en el art. 741 LECRIM, a quien le corresponde analizar las manifestaciones incriminatorias de la denunciante -que deben darse de nuevo por reiteradas a fin de evitar innecesarias repeticiones-.

Por ello, y aunque se afirme en esa pericia que tal relato de la denunciante fue coherente, y más sobre determinados extremos que no le fueron encomendados, a criterio de esta Sala de Instancia, tal valoración incorpora criterios o datos de ponderación que han de ser entendidos como inermes e inútiles respecto al indicado objeto de la pericia, en los términos ya referenciados, cuyo análisis está integrado en la propia actividad probatoria de cargo. Cierto es que este dictamen incluye, como antecedentes, la anamnesis realizada, así como lo que la explorada les refirió a los Sres. Peritos, no solo por su relación con los hechos denunciados, sino también a sus anteriores experiencias personales. Pero, en todo caso, los Peritos solo refieren lo que la explorada les narró o contó, esto es, lo que, según ella misma sucedió, pero sin que a través de tal pericia deba, o pueda analizarse o valorarse, otros extremos no encomendados, que necesariamente están atribuidos a esta instancia por el indicado cauce previsto en el art. 741 LECRIM.

Es obvio, en consecuencia, poder sostener que en este punto de mera reproducción o repetición de lo que la explorada cuenta, dice, o narra a los Peritos como vivido, que los mismos Sres. Peritos se limitan a trasladar lo que ellos mismos oyen o perciben, pero estos Profesionales no pueden aportar un conocimiento, o una valoración científica, sobre la esencia de tal testifical. En definitiva, y a criterio de este Tribunal de Instancia, esas afirmaciones puramente referenciales de una narración ajena, han de situarse extramuros del ámbito probatorio de esa misma pericial porque no goza de la eficacia demostrativa que le es propia de ésta. Y sin tampoco obviar, conforme jurisprudencia reiterada ( STS de 10/09/2020) que "las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquél, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia". En igual sentido, la STS núm. 454/2017, de 21/06.

Por ello, es por lo que deben descartarse las meras alegaciones vertidas sobre el pretendido carácter asimétrico de la relación existente inter partes, o respecto de la supuesta situación de dominio del acusado sobre la testigo-perjudicada, y sin obviar que ninguno de esos supuestos hechos determinó la formulación de acusación por un delito de malos tratos psíquicos, bien de forma individualizada, bien de manera habitual.

Permítase a este Tribunal de Instancia, reproducir literalmente los términos de la STS núm. 906/2022, de 17/11, que igualmente sobre el examen de las pruebas periciales, afirmó a este respecto que "Como es sabido, el "modelo traumatogénico" en la identificación de abuso sexual está sometido en la literatura científica sobre psicología del testimonio a una intensa revisión en cuanto incorpora un grave riesgo tautológico: el trauma tiene que haber sucedido porque el testigo está traumatizado y el testigo está traumatizado porque ha vivido dicho trauma -Steller y Böhm (2006); Sartori (2021); González y Manzanero (2021)-. Cuando lo cierto es, por un lado, que solo un grupo reducido de personas desarrollan un cuadro clínico traumático de carácter puntual o crónico y, por otro, que un buen número de los síntomas detectados pueden responder a múltiples causas. De ahí que para vincularlos etiológicamente al trauma abusivo deba analizarse con mucho rigor la interacción de variables individuales y contextuales, de la persona y del propio proceso de victimización".

Y respecto a la otra prueba pericial, la encomendada a las Sras. Psicólogas con identificación núm. NUM006 y núm. NUM007, que fue la que versó sobre " el grado de desarrollo o madurez de los mismos en cuanto a las relaciones sexuales consentidas entre ambos", prueba que será objeto de inmediato análisis y valoración en orden ya a las cuestiones formuladas por la Defensa, debe decirse, al hilo de lo ya expuesto, que también concluyó que D. Edemiro había sido veraz en sus manifestaciones.

Y en tal pericial, atendiendo a su inicial informe de 11/08/2019 -ha de entenderse de 2020-, complementado, a su vez, por el de 13/10/2020, se concluyó que ambos explorados Penélope y Edemiro, detentaban una madurez propia a su edad cronológica, consideración que ha de ser aplicable, tanto a la fecha de esos informes, como a la data de los hechos -noviembre de 2018 a junio de 2019- periodo temporal en el que Dª. Penélope tenía 14 años, y Edemiro 18, cumpliendo posteriormente los 19 años, al haber nacido en fecha NUM012/2000. Y de tal pericia ratificada en el plenario, igualmente ha de advertirse, como así afirmaron las Peritos, que ambos explorados presentaban un estado emocional normotímico, que los dos impresionaban por su capacidad cognitiva dentro del promedio poblacional, atribuyendo a Penélope un coeficiente intelectual de 90, que fue calificado de medio/medio bajo, que ésta estudiaba en aquellos momentos cuarto curso de la ESO, y calificando su adaptación social y escolar como buena. Y en igual sentido de Edemiro, se expuso que estudió hasta tercer curso de la ESO, y que seguidamente desarrolló distintas actividades laborales como camarero, con distinto y diferente resultado.

Y el extremo en que difieren ambos explorados, fue en su aspecto emocional, aunque de forma muy parcial, a criterio de este Tribunal de Instancia, por cuanto que Penélope, por anteriores problemas de bullying, con problemas derivados de DIRECCION003, por intentos autolíticos durante esa relación, algunos debidos, según se indicó por esta misma pericial, por la interrupción de su situación de embarazo acaecida en junio de 2019, que según se expuso, fue por indicación de su progenitora, situación sobre la que también se dijo que "no estaba asimilada por Penélope", las Peritos evaluaron a la testigo con puntuaciones altas por quejas somáticas, por ansiedad, por depresión y por rasgos límites, pero sin especificar en qué concretos aspectos, afirmando sobre la misma que le hacía ser más vulnerable a situaciones de maltrato.

Se indicó al respecto de Edemiro, tras las pruebas practicadas, que éste en la escala de validez, había respondido de forma sincera y válida, pero que también presentaba puntuaciones altas en las escalas de depresión, de paranoia, y por problemas de ciertas adicciones, presentando, igualmente, ideas suicidas, junto a otras alteraciones psicopatológicas derivadas del curso de este mismo procedimiento.

Y por ello, conforme determina los elementos de aplicación del art. 183 Quater CP, en la indicada redacción por LO 1/2015, y siguiendo la doctrina antes aludida, ha de mantenerse por este Tribunal de Instancia, que no es posible sostener una exención completa como la pretendida por la Defensa, por cuanto que, aunque tales relaciones sexuales fueron consentidas, y aunque también la edad cronológica de ambas personas era muy próxima -unos cuatro años- no se apreció un pleno e igualitario desarrollo o madurez psicológica entre ellos dos, en base a las expresadas conclusiones periciales, dado que la previa situación psicológica de Penélope, por las circunstancias ya determinadas, fue lo que le hizo más vulnerable a situaciones como la objeto del actual enjuiciamiento.

Pero, a criterio de esta Sección de Instancia, tal divergencia madurativa, a todas luces no exagerada o relevante, no impide, siguiendo los criterios doctrinales sentados por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 672/2022, de 1/07) entender la aplicación de la atenuante analógica igualmente pretendida por la Defensa. Tal criterio doctrinal afirma que "... se ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía "las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido" ( SSTS núm. 516/2013, de 20/06 y núm. 945/2013, de 16/12, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a "abuso" (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación. Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 Quater CP, cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento".

Que es, en definitiva, y partiendo del carácter consentido de los abusos sexuales a menor de 16 años, objeto de enjuiciamiento, lo que debe ser aplicado a este supuesto. Existe una diferenciación de edad muy próxima, de entre 14 a 18/19 años, que no impide entender, aunque no sea de forma plena, un desarrollo cercano, y sin obviar que la STS núm. 946/2016, de 15/12, valoró la aplicación de tal clausula entre una menor de 11 años, y un mayor de ocho años más, es decir, de 19 años, en una relación de "seudonoviazgo o prenoviazgo"; que la STS de fecha 23/06/2022, que sí la estimó, absolviendo, de este delito de abusos cometidos entre personas de 15 años y 22 años, respectivamente, y que incluso la STS núm. 699/2020, de 16/12, lo hizo, analógicamente, entre una menor de 13 años y un varón de 18 años.

Y sin obviar, los términos de la aludida Circular 1/2017 de 6/06, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 Quater CP, que, entre sus conclusiones valorativas, expuso que "El fundamento de la excepción contemplada radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. Así como que "el art. 183 Quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). Y que "dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores". Y afirmando, sin ambages, que "la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez".

A mayor abundamiento, la expresada STS núm. 699/2020, de 16/12, explicita a este respecto que "en relación con este art. 183 Quater, decíamos en nuestra STS núm. 478/2019, de 14/10 que "la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". Para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, explica la sentencia que concurren dos de los tres elementos del art. 183 Quater (el consentimiento y edades próximas) y en cuanto al tercero (grado de madurez), que tampoco era inexistente, y es cuando, luego, dice que la dismetría de madurez era clara y contrapone este adjetivo a escasa o mínima, cuando opta por la rebaja en un solo grado. Sin embargo, como hemos anticipado, estos términos no son antónimos entre sí, y lo fundamental era precisar la intensidad, que, en el caso que nos ocupa, hay datos en los hechos probados como para considerar que la relación entre el acusado y la menor era muy cercana a la simetría en cuanto a desarrollo y madurez, o, por lo menos, que no existían unas diferencias tan sustanciales como para no reducir la pena en dos grados. En efecto, el relato fáctico narra que los hechos tienen lugar en el contexto de una relación sentimental, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad; es cierto que se da por probado que la menor no tenía capacidad para consentir relaciones sexuales y que la que nos ocupa fue su primera, pero también se dice que no se ha objetivado daño psíquico en ella, ni se han derivado secuelas de estos hechos, y esto no se debe aislar de ese contexto de afectividad en que tienen lugar la relación. Estas circunstancias nos permiten pensar que, si no tan cercana a la simetría en cuanto al grado de madurez como para apreciar la exención de responsabilidad penal, desde luego no era tan lejana como para no considerarla muy próxima, o, al menos, no contamos con elementos que nos hagan descartar tal alternativa que, por ser favorable al acusado, es por la que habremos de decantarnos y, en consecuencia, aplicar la pena de prisión señalada para el delito por el que ha sido condenado, reducida en dos grados ... porque, en último término, de esos hechos que se declaran probados, no se detecta un desequilibrio de madurez tan acusado entre la pareja, como para no reducir en otro grado más la pena".

Incidir, a su vez, que para Dª. Penélope, como ella misma reconoció, este tipo de relaciones sexuales consentidas no eran las primeras que había tenido, y al menos, también con una edad cronológica de 14 años, y que, aunque la relación habida con el acusado, insistimos, consentida, fuese calificada por Dª. Yolanda, su madre, como "tóxica", no puede entenderse que se fundamentase, de forma plena, en una situación de asimetría en términos madurativos entre sus componentes, dada su similitud de edad cronológica, y la existencia de un grado de desarrollo o madurez psicológica entre ambos de características similares, y sin obviar, según consta así adverado, los previos problemas personales, familiares, entre otros de muy semejante calado, que, necesariamente, afectaron a tal relación, pero sin existir una relación plenamente disfuncional o asimétrica entre ellos, a pesar de esa vulnerabilidad reconocida a la explorada, situación que, a criterio de este Tribunal de Instancia, no solo pudo verse determinada por ese abuso sexual consensuado y continuado, sino por los antecedentes ya reflejados, de toda índole existentes y padecidos en la testigo.

Y sin que, por otra parte, exista prueba alguna sobre que esta relación sexual haya causado, más allá de su devenir y de sus circunstancias accesorias, problemas psicológicos en Dª. Penélope, ya que, como ya expusimos, a la fecha de celebración de este juicio oral, Penélope no está sometida a ningún tipo de tratamiento de esa índole.

Todo lo cual, permite considerar la aplicación al caso de autos de la atenuante analógica del art. 21.7 CP, en relación con el art. 183 Quater CP, como muy cualificada, siguiendo el criterio, a su vez, de tal doctrina, a los efectos penológicos de reducción de la pena a imponer en dos grados, como seguidamente se expondrá.

DUODÉCIMO.- Debe comenzarse por recordar que la doctrina sobre la facultad sancionadora de los Juzgados y Tribunales ( ATS núm. 1562/2004, de 11/11) afirma que se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable así por la vía de la pura infracción de ley". Y señala también la jurisprudencia ( STS, Sección 1ª, núm. 184/2019 de 2/04), en relación a la motivación de la penalidad, que se debe "recordar que a la hora de fijar la pena en el arco que permite la sanción que consta en el tipo, tras el proceso de apreciar todas las circunstancias concurrentes que nos ubican en el arco de pena concreto", así como que "en la medida en que se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone" ( SSTS núm. 1169/2006 de 30/11, núm. 809/2008 de 26/11, núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12 y núm. 215/2016 de 23/02).

La mayor o menor gravedad del hecho dependerá, entre otros extremos, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; de la mayor o menor gravedad del hecho que dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación, como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; habrá también que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; y habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado, y la conducta del acusado posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima, y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

Y partiendo de estos criterios, y a tenor de la calificación jurídica delictiva reseñada en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el delito de abusos sexuales continuados a menor de 16 años con acceso carnal, previsto y penado, en el art. 183, 1º y 3º, en relación con el art. 74, 1º y 3º, ambos CP, en la indicada redacción otorgada por LO 1/2015, ha de decirse que la pena base estaría comprendida entre los ocho años a los diez años de prisión. Y por la continuidad delictiva apreciada, la pena tendría que imponerse en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior a la pena superior en grado.

Y, según anteriores razonamientos, esta instancia no aprecia que, por los hechos ahora enjuiciados, concurran circunstancias personales, o relativas a los propios sucesos objeto de condena, que permitan imponer, más allá de la pena de prisión mínima correspondiente a tal delito continuado, una sanción superior, entendiendo que la adecuada a estos hechos estaría establecida en la de nueve años y un día de prisión. Ahora bien, partiendo de la aludida circunstancia analógica, como cualificada, reconocida por vía del art. 21.7 CP, en relación con el art. 183 Quater, ambos CP, y como antes expusimos, al reducir, según establece el art. 66.1.2 CP, por los motivos ya razonados -que deben darse por reproducidos, a fin de evitar innecesarias repeticiones- esa penalidad en dos grados, la pena efectiva a imponer es la de prisión dos años, tres meses y un día (108 meses (nueve años) / 2 = 54 meses; y 54 meses / 2 = 27 meses; esto es, dos años, tres meses y un día), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone, igualmente, al acusado, D. Edemiro en aplicación de los arts. 48.2 y 57.2 CP, la prohibición de acercarse a una distancia mínima de 300 metros, en idénticos términos a los establecidos en el auto núm. 636/2019, de fecha 18/06, a la persona de Dª. Penélope, en cualquier lugar en que ésta se encontrare, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios, o cualesquiera otros que frecuente, durante un periodo temporal de cuatro años, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, directo o a través de terceras personas, por idéntico término temporal. Se opta, en este caso, de conformidad con el art. 57.2 CP, y dada la naturaleza grave de este ilícito penal, que permite imponer estas penas accesorias por un tiempo superior entre uno a diez años a la pena de prisión, a tal periodo de cumplimiento, atendidas las circunstancias ya antes reseñadas, que, en todo caso, estarán vigentes a contar desde el dies a quo, que es el establecido por el auto de 18/06/2019.

Procede imponer al acusado la pena instada por las Acusaciones, Pública y Particular, al amparo del art. 192.3 in fine CP, por término de cinco años, consistente en la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo o con personas menores de edad. Pero no así la libertad vigilada prevista en el apartado primero del citado precepto, dado que éste ha sido el único delito objeto de condena, y según certificación del Registro Central de Penados obrante en autos (folio 34), el acusado carecía de toda anotación delictual.

Se acuerda, igualmente, conforme determina el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28/12, de Protección Integral contra la Violencia de Género, mantener las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, decretadas por el Juzgado de Violencia núm. 1 de Móstoles, según el expresado auto núm. 636/2019, de 18/06, al amparo del art. 544 TER LECRIM, dictado en su Pieza de Orden de Protección núm. 595/2019-0001, durante la tramitación, en su caso, de los recursos que puedan interponerse contra la presente resolución, y hasta el límite de las penas de prohibición impuestas, y a salvo, por supuesto, de una ulterior liquidación más depurada.

DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 CP, los responsables de un delito son también responsables civilmente de sus consecuencias, y vienen obligados a reparar, en los términos previstos en los preceptos concordantes de dicho Texto Legal, los daños y perjuicios que del hecho se derivaren.

La jurisprudencia ( STS núm. 480/2013, de 21/05) afirma que la acción civil participa de todas las características propias de su naturaleza, y consecuentemente, su ejercicio y resolución debe ajustarse a los preceptos civiles que le son propios, salvo las reglas especiales que existen en el proceso penal. Lógicamente el procedimiento y sus trámites serán penales, pero de ellos las condiciones del ejercicio de la acción y sus principios procesales y sustantivos serán los propios de la jurisdicción civil. Ello comporta la aplicación a las indemnizaciones civiles dimanantes de un proceso penal de los siguientes principios: a).- Principio dispositivo, que supone que el particular perjudicado o persona legitimada configuran las pretensiones conforme a su conveniencia e intereses; b).- Principio de rogación, que exige el cumplimiento de los principios de bilateralidad, audiencia y contradicción; y c).- Principio de congruencia que comporta el sometimiento, para estimar o desestimar, a la pretensión que se demanda: 1).- omitiendo el pronunciamiento (incongruencia omisiva); 2).- exceso en relación a lo pedido (incongruencia ultra petitum); y 3).- concesión distinta a lo que se pide (incongruencia extra petitum). En todo caso, no es factible, como ya se ha dicho, en el ámbito de la responsabilidad civil apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso (por todas, STS núm. 217/2006, con cita de las SSTS núm. 1217/2003 y núm. 1222/2003).

Debe principiarse por recordar que el Ministerio Fiscal, en su calificación, expuso que su petición de responsabilidad civil, que la cuantificó en la suma de 35.000 €, fue instada por daños morales, que eran los correspondientes a los dos delitos contra la libertad sexual objeto de acusación, así como que, la Acusación Particular, en igual trámite, individualizó esa responsabilidad en la suma de 40.000 €, y ello, a los efectos de observar plenamente los citados principios dispositivo y de rogación.

Conforme esta Sección viene manteniendo (STAP Madrid, Sección 27, núm. 514/2018, de 16/07, y núm. 632/2022, de 2/11) respecto al concepto de daño moral, ha de señalarse que el principio de reparación integral que se deriva del art. 109.1 CP, permite que éste sea uno de los conceptos indemnizables, elemento expresamente mencionado en el art. 113 CP. La doctrina lo ha calificado como "la indefinible sensación de soledad, desgarro y siempre pérdida de optimismo, el dolor, el sufrimiento, de pesar o de amargura, que están ahí, sin necesidad de su acreditación, sin prueba, cuando fluye de manera directa y natural", y que, en tales casos, "habrá que cuantificar el referido daño, de modo prudencial, sin más limitación que la impuesta por la racionalidad más elemental" (STS núm. 264/2009, 12/03, núm. 105/2005, de 29/01; y núm. 988/2013, de 23/12; STAP Burgos, Sección 1ª, núm. 449/2014, de 7/11). Este concepto de daño moral, en consecuencia, está constituido por los perjuicios que, sin afectar a las cosas materiales susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, del honor, de la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados, bienes morales que, al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados, discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito ( STS núm. 483/2010, de 25/05 y núm. 625/2010, de 6/07).

También debe recordarse que su determinación no necesita estar especificada en los hechos probados, cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, pudiendo constatarse de los mismos un sufrimiento, o un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que en ello nada se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Tal criterio, igualmente, sostiene que en los delitos de significativa gravedad -reiteramos, el de abusos sexuales a una menor de 16 años, y continuado- el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -la libertad o indemnidad sexual-, y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

El daño moral, según dispone la jurisprudencia ( STS núm. 1366/2002, de 22/07, y más recientemente las STS 18/12/2020 y núm. 670/2019 de 15/01), en definitiva, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación con las víctimas. Y en la valoración de tal concepto, según ese mismo criterio, impera el prudente arbitrio pues "se trata de valorar un concepto casi alegal, voluble, cambiante e inclasificable, al que se han opuesto algunos métodos pseudocientíficos de cuantificación de los daños, que no pueden suplir, a pesar de sus errores, la equidad, ponderación y humanidad de los Jueces que son y seguirán siendo, el mejor baluarte para compensar el daño moral" ( SSTS núm. 957/1998, de 16/05 y núm. 1159/1999, de 29/05). Y como afirma la STS núm. 625/2010, de 6/07 que "...cuando de indemnizar los daños morales se trata, los Órganos Judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". En definitiva, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa causada a la víctima.

Este Tribunal de Instancia, con pleno respeto a los principios informadores de esta responsabilidad civil ex delicto, atendiendo a las concretas circunstancias derivadas de los hechos objeto de enjuiciamiento, considera que la libertad sexual de la entonces menor de edad, ahora ya mayor, Dª. Penélope, resultó vulnerada durante la relación sentimental mantenida con el acusado, aun a pesar de no constar debidamente acreditado la existencia de ningún padecimiento psicológico por estos concretos hechos, no obstante, y como la testigo sostuvo, por haber sufrido una agravación de los previamente padecidos a consecuencia de la iniciación de este mismo procedimiento, lo que le había hecho rememorar aquellos sucesos. En consecuencia, es lógico inferir, que aquellos hechos necesariamente produjeron un efectivo sufrimiento a ésta, con el subsiguiente sentimiento de dignidad lastimada, afectando de forma directa a su capacidad de decisión en su libertad sexual, por lo que se considera que la suma de SEIS MIL EUROS (6.000 €) -cuantía que está incluida en el ámbito indemnizatorio propuesto por las acusaciones por este concepto de daño moral- es perfectamente aplicable a los hechos objeto de condena, por vía de los criterios antes referidos, y en consecuencia, que debe ser establecido tal importe por el aludido daño moral sufrido por la perjudicada. Y ello con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Y sin que, dados los otros citados pronunciamientos absolutorios, proceda fijar una indemnización superior a la cuantía ya antes reflejada.

DÉCIMO CUARTO.- En lo que se refiere a las costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 CP, todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales causadas.

No obstante, el reparto de las mismas, cuando concurran pronunciamientos condenatorios y absolutorios, cual ocurre a este supuesto, ha de realizarse, tal y como señala la doctrina ( STS núm. 379/2008 de 12/06), recordando un criterio ya consagrado, conforme al número de los delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos, o los acusados, que resultaren absueltos, y todo ello en recta aplicación de los art. 109 CP, y art. 240, párrafos, 1 y 2, LECRIM ( STS núm. 939/1995, de 30/09).

En el supuesto enjuiciado, por el que se ha dirigido acusación por tres delitos, los ya referidos, de los que ha sido absuelto el acusado, D. Edemiro, de dos de ellos, el de agresión sexual y el de maltrato, y siendo condenado por el de abusos sexuales con acceso carnal, continuado, a menor de 16 años, es por lo que procede imponer al condenado la tercera parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, y declarándose de oficio las restantes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,