Sentencia Penal 276/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 141/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO. - Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos expuestos como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO. - El material probatorio se concreta en:

-La declaración del acusado D. César quien admitió los hechos objetivos esto es: la recepción del dinero, 2.729,34 € en su cuenta bancaria de la que era titular en el Banco Santander (y a día del juicio seguía siendo) y que a continuación llevó a cabo dos transferencias, explicando que lo hizo como un favor personal a un amigo, Sr. Octavio. Negó que tuviera relación con la entidad denunciante, ni que supiera que el dinero recibido correspondía a un empleado de aquella, a quien tampoco conocía ni había tenido ningún tipo de relación, ignorando cualquier dato relativo a los correos electrónicos remitidos a la entidad que dieron lugar al traspaso económico. Afirmó que ignoraba que estuviera haciendo nada malo y que lo hizo porque se lo pidió Octavio, de quien no supo dar datos más allá del nombre y que creía que se dedicaba a cuestiones bancarias. En instrucción ofreció un número de teléfono que no dio ningún resultado positivo.

Admitió que el Sr. Renato, abogado de la entidad denunciante Winning Results se puso en contacto con él, contestando vagamente que se imagina que sería para retrotraer el dinero. Afirmando que hizo lo que le pidieron, que llamó al banco y que fue a comisaría pero que no puso la denuncia porque la policía le disuadió de hacerlo.

Comparecieron como testigos varios empleados de la entidad denunciante en el momento en que ocurrieron los hechos:

- Edgar: explicó que en junio de 2021 trabajaba para Winning Results y que ese mes no recibió su nómina, cuando sus compañeros si lo habían hecho, por lo que se puso en contacto con recursos humanos, y allí le explicaron lo del correo electrónico, que él no había mandado. Finalmente le pagaron la nómina y denunció a la persona que había recibido el dinero.

Indicó cuál era su cuenta de correo electrónico, y que las comunicaciones con la empresa solían ser a través de teléfono, con Antu, aunque los temas de nómina los llevaban dos personas de recursos humanos.

- Marianela: en el año 2021 trabajaba como responsable de recursos humanos para Winning Results SA y recibió un correo electrónico para cambio de cuenta bancaria de un empleado y se lo reenvió a su compañera que hizo el cambio. Explicó que era el sistema habitual para cambio de cuenta corriente, a través de correo, y que nunca tuvieron ningún problema hasta ese momento. Que se trata de un correo corporativo que únicamente pueden utilizar los empleados, que el primer correo sólo le llegó a ella y no se sospechó nada.

Exhibido en Sala el correo obrante al folio 10 de las actuaciones lo reconoce como el recibido que motivó la transferencia inconsentida, explicando que no le llamó nada la atención, ni le levantó sospechas. Que no se solicitaba certificado de titularidad de la cuenta.

- Alaniz trabajadora de Winning Results, indicó que no tenía un trato habitual con los trabajadores, que no recuerda el concreto correo electrónico, que a ella directamente no se lo mandaron, sino a su compañera. Y dejó claro que era el mecanismo habitual, mandaron el correo a la persona que debía recibirlo y luego se lo remitió a Alaniz que es la encargada del cambio.

- Renato, representante legal de Winning Results S.A.

En la fecha de los hechos trabajaba como abogado de la empresa, y se enteró lo que había pasado reiterando los hechos: la recepción del correo, el cambio de cuenta bancaria y el abono de la nómina a posteriori al trabajador.

Relató que a través del banco pudo averiguar quien recibió ese dinero, era el acusado, con quien se puso en contacto, primero telefónicamente, explicándole lo que aparentemente era una estafa y le solicitó que llevara a cabo la recesión del dinero, indicó que el acusado parecía extrañado, y le emplazó para que al día siguiente acudiera a su sucursal bancaria donde tenía su cuenta bancaria para hacer la recesión, porque previamente había hablado con el banco y era posible, rogándole que lo hiciera, porque era posible, pero necesario que lo pidiera el titular de la cuenta y eso es lo que faltó. En principio el acusado estuvo de acuerdo, pero al día siguiente ni se presentó, ni colaboró ni cogió el teléfono (lo tenía desconectado) ni presentó denuncia. A él le dijo que se lo había pedido un conocido de nombre eslavo el que consta en instrucción, aclarando a preguntas del letrado de la Acusación Particular que se trataba del Sr. Antonio.

Explicó que utilizaron el mecanismo habitual para solicitar el cambio de cuenta bancaria, un correo que sólo pueden emplear los trabajadores, que está en una capa que no es pública y que se dirigieron a las concretas personas que son las encargadas de nóminas y cambios de cuentas.

- Antu, a fecha de los hechos era director de recursos humanos de Winning Results SA.

Explicó del mismo modo, que realizaron el procedimiento habitual para el cambio de cuenta corriente, que utilizaron un correo de uso exclusivo de los trabajadores y lo dirigieron a las trabajadoras de administración que se ocupaban de esto, Alaniz y Marianela. Que él personalmente tenía una relación de confianza con este trabajador. Que nunca habían tenido ningún problema y a partir de ese momento se tomaron medidas como la utilización de un fichero concreto y comprobante de la titularidad de la cuenta bancaria.

Preguntado por la defensa por el concreto correo, contestó que era ordinario, que no tenía nada destacable y que la hora no le suscitó ninguna duda.

Como prueba pericial,compareció el perito D. Silvestre autor del informe obrante a los folios 470-498 de la causa, emitido el 16 de diciembre de 2022, ratificándose en el mismo. El informe tuvo por objeto el análisis de los wasaps emitidos desde el teléfono móvil del acusado a un tal Octavio.

Como prueba documentalcabe destacar:

-El correo electrónico que dio lugar al traspaso inconsentido, folio 10.

-Certificado de abono de la nómina, folio 11.

-Wasap del letrado Sr. Renato al acusado, folios 16 y 17.

-Folio 11 transferencia del legal representante de Winning Results SA.

-Folios 58, 59, comunicado del Banco Santander, con las fechas, cantidades y destinatarios de las transferencias efectuadas por el acusado.

-Folio 119, oficio de PN identificando los teléfonos del acusado.

TERCERO-. En realidad, en cuanto a los hechos declarados probados no se plantea ninguna duda pues además de la prueba documental que acredita los mismos, contamos con la declaración del propio acusado, que admite la recepción del dinero y las transferencias efectuadas a continuación a dos personas desconocidas, explicando que ello lo hizo por hacer un favor personal a un tal Octavio, en la creencia que no estaba haciendo nada malo.

Por tanto, ninguna duda existe que el acusado recibió en su cuenta bancaria el importe de 2.729,34 € correspondiente a la nómina de un trabajador de la empresa denunciante, D. Edgar y que ello se hizo porque las personas encargadas de recursos humanos de dicha entidad recibieron un correo que provenía del correo personal de Edgar, pero en el que éste no había intervenido, pidiendo el cambio de número de cuenta bancaria.

También es algo que no se discute que el acusado tras recibir dicha transferencia (el día 28 de julio de 2021), el lunes siguiente (2 de agosto de 2021) remitió dos transferencias a dos personas distintas a quienes no conocía, por importes de 2600 y 2649 euros, una de las cuales correspondía a una cuenta de un banco turco.

El acusado niega la remisión del correo falso, así como que supiera que el dinero recibido procedía de una actividad ilícita. La defensa por lo tanto argumenta que en el acusado no concurría dolo, añadiendo que al faltar el elemento subjetivo no puede haber condena.

Por otro lado, trata de justificar la actuación del acusado con la traducción de los correos vía wasap que César mantuvo con quien denomina Octavio, tratando de desvincularse del fraudulento desvío de fondos y por otro lado alega que trató de revertir la operación porque acudió a comisaría y llamó por teléfono al banco.

Es cierto y nos consta que acudió a comisaría a las 8:51 horas del día 2 de agosto de 2021, folio 150 del rollo de sala, pero desconocemos con qué objetivo porque lo cierto y verdad es que no denunció el alegado engaño del que decía haber sido objeto, siendo increíble e ilógico que la policía no recoja una denuncia después de exponer los hechos tal y como el acusado alega que ocurrieron.

Y en cuanto a la llamada al banco, consta una llamada al banco Santander a las 17:39 horas, fuera del horario comercial cuando la transferencia ya no se podía revertir, cosa que sabía porque así se lo dijo el abogado de Winning Results SA como ha declarado éste y ha reconocido el acusado.

Nos encontramos ante un supuesto de estafa informática del art. 248.2 CP, en el que el propio acusado o personas no determinadas, valiéndose de una manipulación informática y utilizando engaño, motivaron a las empleadas de recursos humanos de la entidad Winning Results S.A a llevar a cabo un acto de disposición en la cuenta del acusado, en concreto le remitieron la nómina del empleado Edgar por importe de 2729,34 €. Y ello se hizo con base en un correo electrónico que aparentemente correspondía a Edgar, pero que él ni había remitido ni autorizado.

La cuestión que se plantea es la intervención en los hechos del acusado. En las estafas informáticas, una vez que se ha accedido al sistema informático y se está en disposición de retirar el dinero de la victima de manera fraudulenta e inconsentida, es preciso contar con una cuenta corriente bancaria de destino de la suma que se va a detraer ilícitamente y, lógicamente, ha de ser una cuenta que no levante sospechas, que no provoque la alerta de la entidad bancaria y, además que pertenezca a un tercero, para proporcionar la impunidad al defraudador y es aquí donde intervienen los conocidos como "muleros" por analogía con lo que sucede en los delitos de tráfico de drogas.

En cuanto a la responsabilidad penal de estos intermediarios, participarían en la estafa informática, salvo que actúen bajo error. La propia dinámica comisiva está pensada para hacer verosímil el engaño, dando al intermediario la condición de víctima de los scammers, que son quienes transfieren el dinero apropiado a las cuentas de los colaboradores, conscientes o inconscientes. La responsabilidad de estos "muleros" dependerá de si tienen o no conciencia del origen ilícito del dinero

Citando la STS 845/2014, de 2 de diciembre, abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa. No basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta desinteresadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa.

En el presente caso, sólo el acusado pudo aportar los datos numéricos y de titularidad de la cuenta bancaria en la que se recibieron los fondos. Y era la única persona autorizada para su reembolso. Además, el acusado tuvo a su disposición el importe reembolsado, según se desprende de los movimientos de su cuenta bancaria, y pese a poder retrotraer la operación no sólo no lo hizo, sino que llevó a cabo dos transferencias (una de las cuales a un banco turco).

La aportación de un número de cuenta no integra el engaño, lo facilita, pero sólo nos permite afirmar la existencia de cooperación necesaria cuando quien facilita ese número es conocedor y participa de toda la mecánica delictiva.

Como bien señala la STS 25 de octubre de 2012, sólo podemos considerar la participación en el tipo de estafa cuando nos encontramos ante una operación concertada con distribución de roles, "Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario".

En el presente caso, la conducta desplegada por el acusado consiste en facilitar la cuenta receptora del dinero procedente de la estafa, y una vez recibido, proceder a su distribución entre los distintos participes.

No nos encontramos ante un supuesto en el que el acusado actúa exclusivamente como "mula", recibe el dinero y lo reenvía a la cuenta que le han asignado, sino que recibe una cantidad de dinero el día 28 de julio de 2021 y desde el primer momento ostenta plena disposición , tardando unos días en reenviarla en dos transferencias, pudiendo haber devuelto la suma que sabía que no le correspondía ni tenía nada que ver con el conocido como " Octavio" en primer lugar porque el concepto que aparece en la transferencia era: " salarios y beneficiario: Edgar", en segundo lugar porque el letrado de la entidad denunciante se puso en contacto con el acusado y le explicó el problema surgido y aunque aparentó extrañeza, no hizo nada por solucionar el problema. Es cierto que consta que llamó al Banco Santander, pero como ya hemos apuntado, lo hizo en horario de tarde y desconocemos contenido de la llamada, porque lo cierto es que emplazado para acudir a su sucursal bancaria y poder solucionar el problema no lo hizo. Consta que acudió a comisaría a las 8:51 horas del día 2 de agosto de 2021 (folio 150 del rollo de la sala) pero no puso denuncia, desconociendo a que obedecía dicha asistencia, pues es ilógico pensar que la policía no recoja la denuncia de un ciudadano. En cualquier caso, pudo acudir a su sucursal bancaria y solucionar el problema o al menos informarse, cuando ya tenía conocimiento del fraudulento traspaso a su cuenta.

Por otro lado, el acusado es una persona de mediana edad, con una profesión que le conecta con el mundo cotidiano (es pintor artístico) y por tanto se le presupone una cultura y experiencia, que le hacen conocedor de todo lo que hoy en día sale en medios de comunicación y las practicas cada vez más habituales de conexión para estafar a través de teléfonos móviles, correos electrónicos, cuentas bancarias. Por lo que es increíble que mantenga que todo lo realizado obedece a un favor a una persona a la que conoce a través de Facebook y de la que dice que creía que trabajaba en operaciones bancarias, pero no sabe más que su nombre, sin aportar dato alguno esclarecedor de su identidad, y es que con una explicación no creíble trata de justificar que recibe el dinero porque se lo ha pedido dicha persona. No obstante, realiza transferencias, sin dar una explicación razonable del destino que da a esas cantidades, a personas que desconoce y una de ellas a una cuenta en el extranjero.

La mecánica seguida por el acusado, realizando dos transferencias, no se explica sino es conocedor del origen ilícito del dinero y participa con quienes realizan la acción defraudatoria facilitando la apropiación del dinero, lo que le convertiría en todo caso en cooperador necesario del delito de estafa.

El conocimiento de su participación en el fraude, que integraría el dolo, elemento subjetivo que la defensa cuestiona y cuya concurrencia conlleva su participación en el delito de estafa informática enjuiciado, obedece "al criterio del que se hace eco la jurisprudencia, con relación a la subsunción de comportamientos como el observado por la ahora inculpada, de recibo en una cuenta propia de dinero que no obedece a ningún tipo de contraprestación por su parte y al margen de toda indagación en punto a su procedencia, en el tipo de estafa, siquiera sea como cooperador necesario a cuyo efecto conviene traer a colación los razonamientos de la STS. de 28 de diciembre de 2022 , en la cual se confirma el criterio seguido por las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, en las cuales se equipará el dolo de la cooperación en la estafa con todos aquellos supuestos en los que el copartícipe pudo conocer la verdadera naturaleza defraudatoria del acto y, pese a ello, actuó sin querer esclarecer la realidad sospechada y existente. Siendo, además, como el Alto Tribunal añade que los supuestos como el que nos ocupan no constituyen un «caso de ignorancia deliberada», sino uno «en el que puede inferirse el pleno conocimiento de la naturaleza defraudatoria de la acción perpetrada», al precisar, más en concreto, que «sin necesidad de acudir a la teoría de la "ignorancia deliberada", la actuación descrita implica una cooperación necesaria en la comisión del delito descrito, que ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer, pues nadie recibe en su cuenta un dinero sin haber dado nada a cambio»".

Nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la "ignorancia deliberada" cuyo enunciado es el siguiente: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19-11-2012 - EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 - EDJ 2011/231445- o 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).

En relación a las comunicaciones vía wasap que ha aportado el acusado, lo que evidencian es la preocupación que tenían el acusado y su interlocutor por conseguir dinero y algo relacionado con un abogado y que la mecánica de recibir transferencias no era nueva para el acusado, pues ya lo había hecho en otras ocasiones lo que en modo alguno le exonera ni refuerza su versión exculpatoria. Se desprende la existencia de una especie de comisión, porque le indica que se quede con dinero, 139 y 100 euros, y aunque dijo que era para hacer un favor a su supuesto amigo, habla de terceros amigos del tal Octavio. "ese dinero que entró en mi cuenta por parte de tus amigos me ha traído este grave problema" Es decir que supuestamente hacía el favor a terceras personas a quienes no conocía y a través de un conocido de Facebook.

En los correos viene a confirmar incluso la actuación del letrado de la entidad ofreciéndole la oportunidad de revertir la operación.

Alega la defensa que también ha sido engañado. Pero de la prueba practicada ello no ha resultado probado, pues el acusado al recibir el dinero, sólo tenía que fijarse en el concepto y la procedencia de la transferencia para saber que nada tenían que ver ni con él ni con la justificación pretendida, hacer un favor a un amigo, un tal Octavio. Y además fue puesto en alerta, el letrado de la entidad le advirtió de lo ocurrido y no hizo nada por tratar de solucionarlo, el hecho de aparecer una llamada al banco Santander a las 17:39 horas (folio 490) o dos llamadas al letrado, nada justifican.

En cuanto a la invocada autoprotección, es cierto que en estos casos la propia víctima coopera involuntariamente al delito de estafa al proporcionar inocentemente los datos y el traspaso que posibilita la extracción fraudulenta. Y es que en este caso si concurre un engaño como en el caso de la estafa clásica, por lo que es habitual el recurso de la defensa al argumento de la obligación de autoprotección. A este respecto la STS 845 de 2 de diciembre de 2014 rechaza que pueda culpabilizarse a la víctima ni oponerse un deber de autoprotección frente a un ataque fraudulento como el que representa la dinámica delictiva de este delito, pues fuera de los casos de engaño burdo, no existe ni está en el tipo de la estafa un elemento tal, ni ha de merecer este delito de estafa un inferior grado de protección que el resto de los delitos patrimoniales, estando presente en este caso la buena fe negocial que impregna y fundamenta al ordenamiento jurídico. De hecho, en la mayoría de los casos la entidad bancaria ha restaurado la integridad de los fondos depositados por el titular de la cuenta, teniendo en cuenta que el art. 31 de la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de Servicios de Pago dispone que en los caos de operaciones de pago no autorizadas por el titular de la cuenta la obligación del banco es devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada.

CUARTO. - Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2 CP en su redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio que vino a trasponer la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medidos de pagos distintos del efectivo" de 28 de mayo de 2001.

Según dicho precepto también se consideran reos de estafa:

"a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejantes, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro"

Invoca la acusación particular la calificación del tipo agravado del art. 250.6 por concurrencia de abuso de confianza.

El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. La segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio).

El TS ha incidido (entre otras SSTS 473/24 de 23 de mayo; 634/2007 de 2 de julio; 740/2014 de 10 de febrero; 894/2014 de 22 de diciembre o 41/2015 de 27 de enero) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a aquella; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Explica la STS 300/2024, de 9 de abril: "Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"".

Y la STS 41/2015, de 27 de enero con cita de la 625/2023, de 19 de julio:

"Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250. 1. 6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre )".

En este caso no concurre ninguna de las circunstancias que hemos expuesto por lo que no es de aplicación la agravación instada.

QUINTO. El acusado D. César, es autor del delito de estafa a título de cooperador necesario, pues no ha quedado acreditada su participación material en la emisión, del correo falso.

A este efecto señalar que la cooperación necesaria se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría de ahí que el Código Penal, tras definir a los autores, estime que serán considerados autores, entre otros, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Esta contribución debe ser: a) jurídicamente desaprobada y, b) consciente.

La contribución debe ser jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. Este tema plantea la cuestión de los denominados actos neutrales, calificando como tales los comportamientos cotidianos que, en sí mismos y desconectados de la trama criminal en el que se insertan, son conductas socialmente adecuadas. Se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción en la que concurra alguna de las siguientes notas: 1º) Favorezca el hecho principal en el que el autor exterioriza un fin delictivo manifiesto. 2º) Revele una relación de sentido delictivo. 3º) Supere los límites del papel social profesional del cooperante. En estos casos, descritos en la SSTS de 20 de julio y 1 de febrero de 2007, el acto deja de ser neutro al transitar desde el riesgo jurídicamente permitido (el propio de la conducta social adecuada) al riesgo jurídicamente desaprobado (el caracterizado por la introducción de un peligro no justificado).

La contribución, además, debe ser consciente. Consecuentemente, el dolo del partícipe requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora (el denominado doble dolo). En otras palabras, el partícipe tiene que tener un conocimiento del plan del autor, representándose mentalmente sus líneas básicas, pero- y esto es muy importante- sin que se requiera el conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quien (así, STS de 19 de julio de 2007). Por lo tanto, no es preciso, para afirmar el dolo del partícipe, el conocimiento de la ilicitud específica del hecho del autor sino basta con el conocimiento de la ilicitud genérica del hecho del autor. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias del dolo eventual, una de las modalidades del dolo (por todas, SSTS de 3 de julio de 2006 y 2 de julio de 2009). Por ello la STS de 12 de junio de 2007 refiere, que se trata de " (...) un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)". En esta estructura organizativa " (...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron".

SEXTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. - En relación con la individualización de la pena a imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 CP partimos de una pena de seis meses a tres años de prisión.

El Ministerio Fiscal solicita la pena de dos años y seis meses de prisión y la Acusación Particular la pena de dos años de prisión y siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago.

De acuerdo con el art. 66.1 6ª del CP, teniendo en cuenta el margen entre seis y treinta y seis meses de prisión, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, la cantidad objeto de defraudación y no apreciando motivos que justifiquen la imposición de una pena superior se impone la pena cercana al mínimo de NUEVE MESES DE PRISIÓN, valorando que no era la primera vez que cometía hechos similares, según se refleja en las comunicaciones de wasap y que sabía que se trataba del salario de un trabajador y por ende el evidente perjuicio que le podía causar.

La pena de prisión lleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 56.1 2º del C P.

OCTAVO. - Conforme a los artículos 109 y 110 de la LECR, deberá analizarse a continuación la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos por los cuales se va a dictar un pronunciamiento condenatorio.

Es evidente que debe comprender el perjuicio sufrido por la entidad denunciante que finalmente abonó la nómina al trabajador y que asciende a 2729,34 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.

NOVENO - Las costas procesales se imponen al responsable criminal de un delito de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y 240 LECrim, por lo que en este caso se imponen las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal) . Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE) , constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.