Sentencia Penal 423/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 551/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

1. Parte de los hechos que se declaran probados no han sido controvertidos. La aportación realizada por SIENTRA resulta documentada al folio 580 y reconocida en el denominado pacto de socios (f 44 y ss). El pago por parte de AGYFER sorprendentemente no consta documentado. Asumimos por tanto como efectivamente abonada la cantidad de 222.924 euros que se refiere en el documento de reconocimiento de deuda otorgado por ATLANTA y documentado en escritura pública el 28 de enero de 2010 (f 1163).

2. El objeto de la controversia se ha centrado en la determinación de la directa participación del acusado en la negociación con los querellantes que determinó a realizar el acto de disposición patrimonial, en la existencia del previo engaño, basado según las acusaciones en la consciente y previa voluntad de incumplimiento de las obligaciones asumidas por ATLANTA y en el conocimiento que de dicho engaño pudiera tener el acusado.

Por cuanto se refiere al previo engaño alegado por los querellantes, se trataría del fingimiento mendaz de una voluntad de incumplimiento de los compromisos adquiridos por ATLANTA. Como es sabido la determinación del aspecto subjetivo de la conducta, en este caso la voluntad de incumplir las obligaciones asumidas, depende del análisis de las acciones exteriorizadas, tanto anteriores, como coetáneas y posteriores al acto que se enjuicia. En este caso la convicción del Tribunal relativa a las alegaciones formuladas por las acusaciones resulta de la confrontación de lo que se ofreció a los querellantes y la realidad de la sociedad que les fue ocultada.

Consta documentado el plan de negocio ofrecido a los inversores (f 30 y ss) en el que se refiere un ambicioso proyecto de apertura de establecimientos, hasta 203 en cinco años, y de captación de capital. También consta documentado el acuerdo entre socios al que se condicionó el desembolso de los querellantes (f 37 y ss), que incluía entre otros compromisos la recompra de participaciones. Sin embargo, consta que la realidad de la sociedad era diametralmente opuesta.

En realidad ATLANTA carecía de otros ingresos que los que pudieran resultar de los mismos inversores. Se constituyó con el capital de 3.040 euros (f 23), mínimo indispensable. Es también significativo que el Sr. Emilio acudiera a la ampliación de capital prevista en el pacto de socios con la aportación de 13.568 euros el 4 de agosto de 2009, pero que retiró al día siguiente, tal como resulta del extracto de cuenta del Banco Santander (f 148) y en el mismo sentido la aportación pactada en la estipulación segunda del acuerdo de socios a cargo de la entidad SERVICIOS PROFESIONALES JARCAMARA SLU, a través de la cual operaba del acusado por importe de 2.262 euros, restituidos el 28 de agosto de 2009 (f 113). Estos movimientos revelan que el acusado y el socio fundador, carecían de interés en invertir recursos propios en la entidad, generando únicamente una falsa apariencia de su propia implicación financiera en la misma.

Frente a lo prometido la actividad empresarial de ATLANTA fue prácticamente nula. El periodo de su funcionamiento, desde abril de 2009 hasta julio de 2010, cuando presentó solicitud de concurso voluntario, ATLANTA no llegó a ejecutar el plan de negocio propuesto si no en una mínima parte, abriéndose solo tres establecimientos, ni a obtener rendimiento alguno de los escasos locales puestos en marcha, de manera que siempre tuvo pérdidas en 2009 por importe de 296.919,39 (f 860) euros y en 2010 de 2.354.567,51 euros (f 893).

Pese a ello el acusado sí que obtuvo una remuneración por supuestos servicios prestados a la entidad, por importe total de 21.608 euros (f 93, 113, 130, 131), como el acusado ha venido a reconocer en el plenario, cantidad que contrasta con la falta de rendimiento de la entidad. No se trata de valorar si dicha cantidad es o no excesiva, sino de poner de manifiesto que el acusado, y el consejero fallecido, fueron los únicos en obtener un beneficio pese a la falta de negocio de ATLANTA, beneficio que, como es obvio, procedía directamente de las aportaciones de los socios querellantes.

Por otra parte ATLANTA tenía un pasivo superior al millón de euros, tal como resulta de las cuentas anuales presentadas en 2009 (f 860 y ss), circunstancias que los querellantes D. Íñigo (SIENTRA) y D. Jeronimo (AGYFER) niegan que les fuera dado a conocer.

ATLANTA hizo uso de una línea de crédito concedida a su filial ATLANTA EL RACÓ. S.L. para recibir 80.000 euros el 4 de agosto de 2009, generando así una solvencia ficticia (constan los apuntes en la cuenta de ATLANTA en Bº de Santander f 148).

El Sr. Íñigo puso de manifiesto las deficiencias apreciadas por correo electrónico (f 70 y 72) y en el Consejo de Administración de diciembre de 2009 y enero de 2010 (f 74 y 77), pese a lo cual ATLANTA le negó el acceso a la información contable requerida el 23 de febrero de 2010 (f 80). Esta negativa abunda en la inferencia propuesta por la acusación relativa a la ocultación existente al tiempo de acordar la ampliación de capital de la situación patrimonial de la entidad.

Es cierto que algunas de las operaciones referidas fueron posteriores al acto de disposición de los querellantes que habría de integrar la estafa. Sin embargo los consideramos para poner de manifiesto la voluntad del acusado al tiempo de realizar la oferta a los inversores, que consideramos mendaz, respecto del estado de la entidad y finalidad del capital recibido y más en concreto en relación con los compromisos de recompra que habían debido asegurar la inversión.

Podemos concluir así que efectivamente al tiempo de realizar los querellantes su aportación, existió un efectivo engaño relativo a la voluntad de aplicar el capital invertido a una finalidad negocial, siendo consciente el acusado de la imposibilidad de alcanzar los objetivos comprometidos.

3. Resta por determinar la efectiva participación del acusado Sr. Avelino en el engaño antecedente constitutivo de la infracción. El Sr. Avelino era socio minoritario de la entidad, pero también primo carnal del Sr. Emilio, Consejero-Delegado. En el plenario nos refiere que tenía con la entidad una relación profesional, a través de un contrato de arrendamiento de servicios, pero limitada a la elaboración de un sistema de trabajo para la captación de inversores, y niega haber intervenido directamente en la negociación con los querellantes. Reconoce en todo caso haber elaborado informes preliminares, siempre en relación con el Consejero Delegado, su primo el Sr. Emilio.

Por el contrario D. Jeronimo, representante legal de AGYFER refiere una intervención directa del acusado en las conversaciones previas a su desembolso, conversaciones en las que éste habría intervenido directamente exponiendo la viabilidad de la entidad. También el testigo D. Rodolfo, legal representante de SIENTRA, refiere que contactó directamente con el acusado desde el mes de junio de 2009 hasta la fecha del desembolso. Consta así mismo que los correos que el Sr. Íñigo remitió en diciembre de 2009 y enero de 2010 (f 70 y 72) en relación con la situación de la empresa, también fueron remitidos al acusado y que éste participó activamente como miembro del Consejo de Administración en las reuniones de éste de diciembre de 2009 y enero de 2010 (f 74 y 77) lo que pone de manifiesto su directa relación con el funcionamiento de la entidad.

Abunda en esta consideración el testimonio de D. Victorino, otro inversor que tuvo que acudir a la jurisdicción penal para hacer valer su derecho, que manifiesta que se relacionó con ATLANTA a través del acusado. En el mismo sentido D. Jose Daniel, que fue responsable financiero de ATLANTA, refiere que el acusado participaba en las labores de captación de inversores.

El acusado se benefició de la marcha de la entidad, único socio que, junto con el ya fallecido Sr. Emilio parece haber obtenido beneficio a partir del escaso periodo de funcionamiento de ATLANTA.

Resulta así convincente para la Sala la versión de la acusación conforme a la cual el acusado era conocedor de la situación de la empresa y participó activamente en la elaboración y formulación a los querellantes de la oferta engañosa que les determinó a realizar el acto de disposición patrimonial integrante de la infracción.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de ESTAFA previsto en el artículo 248 y 250.1 5ª ( art. 250.1 6ª en la redacción vigente al tiempo de los hechos anterior a la LO 5/10 de 22 de junio).

1. El artículo 248 del Código Penal señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Son elementos constitutivos del tipo citado: el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por este, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, un acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero. Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece la relación entre la estafa y determinados negocios jurídicos que resultan incumplidos. La estafa exige el empleo de un engaño, cuya forma más básica es la de aparentar una inexistente voluntad de cumplimiento, bastante en ciertas ocasiones para producir en otro un error determinante del acto de disposición. Por el contrario, faltando este engaño, encarnado en la previa voluntad de no cumplir, no concurre el delito y si un mero ilícito civil. Es lo que la doctrina ha venido a denominar un "dolo antecedente", es decir, una inicial voluntad de sujeto de no cumplir con lo que contrata. Si no existe este dolo antecedente y el sujeto tiene voluntad de cumplir cuando contrata, aunque después no lo haga, no hay ilícito penal.

Como hemos anticipado, en este caso, el acusado se sirvió para obtener el dinero entregado por los querellantes de un ardid, mediante la afirmación mendaz de la intención de dar cumplimiento a los compromisos empresariales adquiridos y de aplicar el capital invertido por aquellos a la efectiva consecución del objeto social comprometido, intención de la que en realidad carecía. En este caso el acusado obró de consuno con persona no enjuiciada, a la que correspondía ciertamente la dirección de la entidad, pero en todo caso en virtud de un acuerdo previo y siendo conocedor de las circunstancias del engaño.

2. Concurre la modalidad cualificada propuesta por las acusaciones al superar la suma defraudada los 50.000 euros.

La agravante está prevista para el supuesto en el que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Es cierto que la redacción del precepto resulta de la L.O. 5/10 que no estaba en vigor al tiempo de los hechos, pero que la apreciación circunstancia alegada no implica una aplicación retroactiva de la redacción del Código Penal vigente. El Código Penal prevé y preveía al tiempo de los hechos como agravante específica del delito de estafa la de revestir la infracción "especial gravedad" (art. 250,1 4ª y antes 6ª). Es cierto que la referida circunstancia es más compleja, puesto que la "especial gravedad" ha de ser valorada en función de los tres criterios expuestos en el precepto: el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica de la víctima o su familia. Sin embargo, nuestra jurisprudencia también concluyó que, cuando la suma defraudada excediera de cierta entidad, la circunstancia debía considerarse con independencia de los demás factores. Así para una defraudación superior a 36.000 euros la STS 666/09 de 8 de junio (Pte. Marchena Gómez), STS 1.155/05 de 13 de octubre y 915/04 de 15 de julio ( ambas Pte Delgado García) y 188/02 de 8 de febrero (Pte Soriano Soriano).

No estaba vigente al tiempo de los hechos el actual párrafo 2º del art. 250 del Código Penal que no ha sido alegado por las acusaciones.

3. No concurre el delito de apropiación indebida que la acusación particular ejercida por SIENTRA considera se da en relación de concurso real.

En realidad estafa y apropiación indebida son calificaciones excluyentes, puesto que si asumimos, como efectivamente hemos hecho, que el acusado recibió, mediante la maquinación expuesta cierta cantidad de dinero de forma fraudulenta, no se daría la situación posesoria que es presupuesto de la apropiación indebida, por lo que la pretensión ha de ser desestimada.

TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Avelino, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado a circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La atenuante alegada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, exige: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. ( STS 23 de febrero de 2013 Pte Marchena Gómez). Por otra parte la STS 147/18 de 22 de marzo (Pte Jorge Barreiro) considera que " Para apreciarla con ese carácter - muy cualificado- esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente" y añade que " En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio"

Se considera probado que la causa ha sufrido en su tramitación dilaciones difusas muy relevantes a lo largo del procedimiento. Interpuesta querella en julio de 2011, los hechos no han sido sentenciados hasta el día de la fecha, más de 12 años después. De esta forma, comenzada la tramitación el 21 de julio de 2011 y concluida por auto de 2 de febrero de 2018 (f 1131), se dictó auto de apertura de juicio oral el 27 de julio de 2018 (f 1198), se remitió la causa por error al Juzgado de lo Penal el 3 de diciembre de 2018 (f 1249), remitiéndose finalmente a esta Audiencia el 5 de abril de 2022 (f 1516), A partir de dicha remisión el juicio oral se ha celebrado el 13 de septiembre de 2023.

Estos retrasos justifican a criterio de la Sala la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada. Enjuiciamos ahora hechos cometidos en el año 2009, lo que constituye una dilación desmesurada, no justificada por la complejidad de la causa y no atribuida a los acusados.

QUINTO-. Pena.

Procede imponer al acusado la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS y un día de responsabilidad personal por cada dos cuotas no satisfechas.

Se ha optado por disminuir la pena en un grado en consideración a la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada ( art. 66.2 del Código Penal) atendida a la entidad de las dilaciones que han sido graves, pero difusas, lejanas al término de prescripción. La pena se individualiza en la referida extensión al considerar la entidad de la defraudación, que en conjunto, ascendería a más de 372.924 mil euros, por lo que se asume una sanción superior a la mínima legal dentro del grado referido.

El artículo 50.5 del Código Penal, expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo.

En este sentido cabe recordar que el TS en S 320/12 de 3 de mayo (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, "sin motivación alguna" al considerar que "La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial".

En el caso que nos ocupa no se alega ni prueba que el acusado tenga una capacidad económica inferior a la referida, por lo que dicha cuota se considera ajustada.

No procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el cargo de Administrador de sociedades de capital, en tanto que no consta que se haya prevalido de tal condición para perpetrar el delito.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Procede en consecuencia condenar al acusado a restituir la suma defraudada, abonando a AGYFER la cantidad de 222.924 euros y a SINTRA la cantidad de 150.000 euros, sumas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Consta que ATLANTA está actualmente extinta, por lo que no procede hacer pronunciamiento relativo a la pretensión civil subsidiariamente formulada.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por las acusaciones particulares, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo. Las costas debidas a SIENTRA lo serán en un 50% al haber sido absuelto el acusado de uno de los dos delitos objeto de acusación.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY