Sentencia Penal 568/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1686/2021 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO. - La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Raúl en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84, y muchas más).

Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en la declaración del acusado quien no niega la realización de las transferencias alegando que se realizaron con consentimiento y conocimiento de Dª. Fermina, el testimonio de ésta y la documental obrante en autos que determina los días y las veces que se realizaron las mismas.

Como acabamos de indicar el acusado no niega los hechos sino que indica que en febrero de 2018, era comercial vendía colecciones de libros de salud y bienestar, y así por el trabajo conoció a Fermina, la llamaba e iba a verla, conoció a su hijo, porque tenía relación personal también, quedaban a comer, explica que pagaba los libros en efectivo,

Reconoce igualmente que en año 2018 tenía cuenta en Bankia, y que hizo las trasferencias, unas según explica las hizo él y otros las hizo ella, fue ella la que le dio el pin, llamaron los dos a Bankia porque no sabía bajar la aplicación, ella sabía que necesitaba dinero para sus deudas de droga y juego.

Ella no sabía utilizar la aplicación de Bankia, la primera vez que realizaron una transferencia era por la noche, no sabía usar su aplicación y se llamó a Bankia; él estaba con ella, y posteriormente ella cambió el pin, y cuando luego le pide el dinero le da el pin nuevo, era conocedor de las transferencias y que eran para cubrir sus deudas. Si no hubiera estado conforme le habría bastado con cambiar el pin.

También explica que no eran a diario, sino que hacía transferencia según cubría deudas con distintas personas, le pedía permiso y con el pin que ella le dio entraba en el móvil y se lo transfería, pero cuando no se lo pudo devolver le denunció, se puso en contacto con ella para intentar devolvérselo pero ya no le cogía el teléfono, era adicto a cocaína y al juego, hoy lo está intentando solventar.

Se presentó en su casa para intentar hablar con ella, pero o no estaba o no le abrió

Dicha versión de los hechos realizada bajo el prisma del legítimo ejercicio del derecho de defensa no sólo no queda corroborada sino que, no es verosímil a la luz de la documental aportada y no impugnada, no acredita en modo alguno que haya sido o sea adicto a las drogas o al juego, lo que es de fácil prueba con cualquier tratamiento de deshabituación o asistencia psicológica a la que haya acudido, o un informe del S.A.J.I.A.D o del médico forense a tales fines. Tampoco acredita la relación profunda de amistad que alega (que es base para la agravante del abuso de confianza esgrimido por la acusación particular), pues si conocía a su familia (en concreto a indicado que a su padre y a su hijo), más allá como indica la perjudicada de acompañarle su hijo una vez cuando iba a venderle libros, nada más fácil que hubieran testificado al respecto.

Pero es que no tiene sentido que si las transferencias se realizaban con el consentimiento de la perjudicada para el abono de deudas se realizaran en diversas cantidades diarias desde el día 2 de febrero de 2018 (viernes) al día 7 de febrero de 2018 (miércoles) día en que se interpone la denuncia y es cuando acude la perjudicada a su sucursal ante la información de un cargo realizado del que no había consentido. Así constan (folios 13 a 24) tres transferencias realizadas el día 2 de febrero de 2018, en total por cuantía de 2000 euros, otras tres transferencias realizadas al día siguiente el 3 de febrero de 2018 por cuantía total de 1700 euros, al día siguiente se realiza una única transferencia por 900 euros, para el 5 de febrero de 2018 volver a realizarse tres transferencias por 1900 euros el total, el 6 de febrero de 2018 son otras tres transferencias las que se realizan por 440 euros, y finalmente el día 7 de febrero de 2018 se vuelven a realizar tres transferencias por 3500 euros, como decimos carece de lógica que si verdaderamente se realizaba por Dª. Fermina o con el consentimiento de ésta, no se hiciera una única transferencia al día por el importe requerido o pactado, sino sucesivas a lo largo de cada día, dicha disposición de las cuantías carece de lógica en el caso de que hubiera sido prestado.

Por último, si como alega intentó ponerse en contacto con la misma para devolvérselo, conocía su domicilio y número de cuenta, podría haber realizado alguna devolución en la medida de sus posibilidades si ciertamente su versión fuese verosímil, siendo que hasta el día de la fecha no ha reintegrado cantidad alguna.

Frente a ello la perjudicada nacida el NUM005 de 1947, por tanto de 71 años a la fecha de los hechos (a quien le sonó el teléfono móvil en el juicio y no sabía apagarlo) mantiene que Raúl iba a vender libros de colecciones a su casa, ya antes de febrero de 2018, desde mucho antes, y le pagaba en efectivo, tenía una amistad de una persona que le iba a vender libros, (en consecuencia conocidos) y alguna vez llevaba a su hijo que tenía un bebe y le dio algún juguetito, pero no manifiesta tener una relación de confianza con el mismo.

Asevera que no le autorizó a que le hiciera transferencias, ella le pagaba los libros en efectivo pero no tiene conocimientos de banca on line, en cuanto a su relación y grado de confianza indica que si venía a casa a los pedidos podían hablar, pero no le dio el pin de su cuenta, sabía que tenía problemas económicos, pero no de juego.

Indica que se entera cuando le llaman del banco para preguntar que si había visto que se habían sacado tres mil euros en diversos días, y cuando bajó le enseñaron que sacaron un viernes, sábado y domingo y el banco no se lo ha devuelto. Niega haber realizado dichas transferencias indicando que no había razón de ser, ese día que vio que había hecho esas transferencias se enfadó con él, le llamó y le dijo ¿qué has hecho?, no sabía que lo había sacado, ni cómo lo había sacado.

Vio en el banco al sacar las cuentas que se había transferido a una cuenta de él, y lo supo por su nombre y apellidos. Efectivamente la denuncia consta el día 7 de febrero de 2018 que es el último en el que se realizan las transferencias.

En consecuencia, el resultado de la prueba permite apreciar que en la declaración de Dª. Fermina, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados, concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia de incriminación, jurisprudencialmente establecidas para que la declaración de la víctima, en unión del resto de prueba practicada, devenga en prueba de cargo. Prueba que, en el presente caso, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Raúl es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuado previsto y castigado en los artículos 248. 1 y 2 a), 249.1 y 74. 1 y 2 del Código Penal

.En lo que se refiere a la llamada "estafa informática", como ya indicamos en nuestra Sentencia de 419/2018 de 6 julio, "la doctrina sentada en la STS 185/2006, ha sido resuelta por el TS en su Sentencia 369/2007, de 9-05 , y según la cual: " La actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

(...) dicho tipo penal (ex STS 692/2006 de 26 de junio , reflejada en la propia resolución) "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por último la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2CP , dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su artículo 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí -(...)- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2 del Código Penal , el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 del Código Penal ".

La Sala entiende que a la vista de la motivación de la prueba expuesta en el ordinal primero, poco esfuerzo argumentativo puede hacerse para concluir que concurren los elementos de la estafa que el tipo exige e interpretados al socaire de las anteriores citas jurisprudenciales, pues no hay duda del uso mendaz en la identificación por parte del acusado en el sistema bancario, utilizando los datos de la perjudicada, provocando las transferencias que han supuesto el acto de disposición del dinero de la perjudicada en su propio beneficio.

La acusación particular acusa de estafa agravada por abuso de confianza, (lo que podría derivarse de la declaración del acusado), sin embargo, como hemos indicado la misma no ofrece credibilidad alguna y frente a ello, la propia Dª. Fermina lo ha negado, indicando que conoce a su hijo porque lo llevó una vez que fue a venderle libros, negando que tuviera una relación con Raúl más allá de la derivada de la relación comercial, ni por supuesto que quedara a comer con el mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 190/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 794/2018 "(...) Como sostiene la STS de 29-10-2009 , la importante exasperación punitiva que conlleva el subtipo agravado, ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum" del alcance e intensidad de esa relación, y de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero. Por ello, no tiene razón el Fiscal cuando sostiene que existe un fundamento distinto a la agravación, que proporcionaría base suficiente para la agravación prevista en el art. 250-6º del Código Penal .

Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6º CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril ), la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En el caso, las acusadas consiguieron que el perjudicado firmara el reintegro bancario, siendo así que Antonio tenía menoscabado su grado de discernimiento por su situación de senilidad con demencia senil y dependencia de terceras personas para sus actividades básicas de la vida diaria, así como para su supervivencia.

Este aspecto es lo que ha originado el engaño del que se han aprovechado las ahora recurrentes.

Pero no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( art. 4.1 C.P .), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal .

No existen dos abusos de las relaciones personales entre víctima y defraudador, uno constitutivo de la estafa y el otro del subtipo agravado, sino solamente uno."

Es lo que acaece en este supuesto en el que el acusado dada la relación comercial y la edad de la perjudicada, utiliza sus datos bancarios para realizar las transferencias a su favor (delito el de la estafa informática asimilado a la propia conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 248 del Código Penal) pero existe un doble abuso del mismo, más allá como indicamos del inherente al de la propia estafa.

Por otra parte los hechos son constitutivos de delito continuado, regulado en el artículo 74 del Código penal, que establece " 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Como hemos declarado en otras ocasiones " en lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX-2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal" ( SAP Madrid, Sec. 15ª, nº 465/08, de 16 de octubre, Ponente: Rosa Mª Quintana San Martín).

Es claro que nos encontramos ante un delito continuado en el que durante cuatro días y en diversas ocasiones al día se han realizado las transferencias mendaces por parte del acusado desde la cuenta de Dª. Fermina, utilizando el mismo procedimiento y coincidiendo (aun cuando ello no fuese necesario para apreciar la continuidad) la misma víctima.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 248.2, 249, 74.1 y 61 del Código penas, dado que la pena genérica prevista para la estafa es de seis meses de prisión a tres años, al tratarse de un delito continuado hemos de imponer la pena en su mitad superior, es decir, de un año nueve meses y un día a tres años.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6 del Código penal, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes.

En consecuencia, y teniendo en cuenta el perjuicio causado, la edad de la perjudicada de 71 años sin conocimientos informáticos o tecnológicos lo que es más reprochable, se considera procedente imponer la pena de dos años de prisión.

Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Y el artículo 116.2 establece que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices".

La responsabilidad civil se concreta en los de 10.940 euros que se transfirió el acusado de la cuenta de Dª. Fermina y que queda acreditado con los comprobantes de las transferencias realizadas.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Raúl el pago de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación