Sentencia Penal 80/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 419/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO . - CUESTIONES PREVIAS

Como cuestión previa el Abogado del Estado retiró la acusación penal formulada contra las personas jurídicas, quedando limitada su acusación como responsables civiles subsidiarios. Y, en consecuencia, modificó su conclusión séptima para incluir a todas las sociedades denunciadas: EXTRASTAR SL, EXTRACTAR ELECTRO SL, DETALEXPERT SLU, EXTRASUN SL y HOMEMART SL como responsables civiles subsidiarias.

Por lo que en relación a dichas sociedades únicamente cabe un pronunciamiento penal absolutorio, por aplicación del principio acusatorio. Quedando únicamente por determinar si procede declarar su responsabilidad civil subsidiaria.

Como cuestión previa se incorporó por las defensas de Ildefonso y Prudencio, documental consistente en actas de inspección tributaria de conformidad de EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, EXTRASUN y HOMEMART en relación a los años 2013 y 2014 de IVA y TARIFA EXTERIOR.

A continuación, vamos a exponer el resto de cuestiones previas planteadas por cada una de las defensas:

CUESTIONES PREVIAS planteadas por la defensa de D. Ildefonso:

A.-NULIDAD de las actuaciones porque son PROSPECTIVAS:

1-En primer lugar, por el origen de la investigación. Al folio 1 del atestado, se indica que el procedimiento se inicia en base a informaciones confidenciales, lo cual es anómalo, lo habitual es que se principie por inspección de la Hacienda Pública o de la Agencia Tributaria, es decir que se ha iniciado por una vía no común.

2-En segundo lugar, por la extensión personal y temporal. Se inicia el procedimiento y se investigan a 269 personas físicas, 35 son detenidas, 41 declararon judicialmente, y al final son cuatro los acusados. En cuanto a las personas jurídicas, se inicia con 144 investigadas, para llegar al acto del juicio oral en el que no hay ninguna acusada penalmente, sólo cinco como responsables civiles subsidiarias. Se alega que se realizó un análisis prospectivo de todas las empresas del sector que se dedican a importar material eléctrico de China a España.

Prospección temporal: el primer auto de intervención telefónica se dicta el 18 de julio de 2017 y transcurren diez meses y doce días, hasta que el 31 de mayo de 2018 se producen las detenciones. Se intervienen 20 teléfonos y 8 emails de 14 acusados y de otras 14 personas. No se motivan las prórrogas de las intervenciones telefónicas y se mantienen durante excesivo tiempo; hasta el 9 de junio de 2020 no se presenta informe resumen sumatra y el 16 de febrero de 2021 una ampliación.

3.- Heterogeneidad de los hechos. El procedimiento se inicia por blanqueo de capitales y ahora son enjuiciados por delitos contra la Hacienda Pública. Primero se investiga infracción a la tasa exterior común, luego aparece como contabilidad b).

4.-Excepcionalidad de las diligencias de investigación, no se ha negado por el Juez Instructor ninguna de las medidas e intervenciones solicitadas:

-Ha intervenido un agente encubierto, cuando se califican los hechos como delitos contra la hacienda pública, delitos fiscales que no entran en las posibilidades que permite el art. 282.4 bis LECrim.

-Las intervenciones telefónicas, sus prórrogas.

-Balizas de geolocalización en vehículos.

-Entradas y registros, en 20 domicilios y 13 sedes de personas jurídicas en cinco partidos judiciales diferentes.

-83 vehículos intervenidos, embargados 41 inmuebles.

-Prisiones preventivas para los cuatro acusados.

B.-Nulidad por quebranto a un juez natural, la competencia corresponde a la AN y no al Juzgado de Instrucción de Móstoles.

C.-Nulidad por no acceso a dispositivos electrónicos intervenidos en instrucción.

D.-Especiales circunstancias concurrentes: sensacionalismo y filtro a la prensa, sensacionalismo incluso en el nombre de la operación: "Sumatra"; no se describe la acción del supuesto grupo organizado, cual es el reparto de funciones, la jerarquía o las funciones.

CUESTIONES PREVIAS invocadas por la defensa de Angelica: Se adhiere a las nulidades planteadas por la defensa que le precedió en el uso de la palabra, especificando:

1.- Nulidad por investigación prospectiva. Se inicia la investigación por una información confidencial de un anónimo, que debería haber sido identificado, artículos 265 a 268 LECrim.

2.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18 CE. Nulidad de los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas y de las prórrogas. Falta de motivación, no cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Debe existir un control de la regularidad de la actuación policial, en cuanto a los datos fácticos que no figuran en ningún auto, ni inicial ni en las prórrogas, y las razonas que hagan legitima la intervención, no por meras sospechas.

3.- Vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. Se utilizó la prisión provisional para que los investigados declararan.

Se argumenta que no tuvieron acceso a los discos duros.

-CUESTIONES PREVIAS expuestas por la defensa de Moises. Reitera los motivos de nulidad esgrimidos por las defensas que le precedieron en el uso de la palabra y se centra en lo siguiente:

-INVESTIGACIÓN PROSPECTIVA. El inicial oficio de 6 de febrero de 2017 del agente de PN NUM026 es prospectivo, vago, genérico y no detallado. Se identifican nombres y personas jurídicas, el auto de incoación de diligencias previas de 13 de febrero de 2017 no declara secreto de las actuaciones y sin embargo no se notifica a los investigados y ello pese a que el secreto de las actuaciones no se declara hasta el 27 de julio de 2017; no se notifica pese a su derecho a ser informado desde el inicio de la acusación.

No hay hecho propio, se ha iniciado por confidente, por una denuncia anónima.

Se habla de "entramado de sociedades" entremezclando personas físicas y jurídicas, sin acudir previamente al Registro Mercantil.

Se acusa por un delito fiscal, relativo al impuesto de sociedades del año 2017 y el auto que acuerda la intervención de dos teléfonos es de 18 de julio de 2017, cuando el delito fiscal de dicho año no se podía haber cometido hasta el 1 de julio de 2017.

Nulidad desde el primer auto que acuerda las intervenciones telefónicas y acceso a los datos bancarios hasta el último.

Recelo del agente NUM026: el juzgado de instrucción oficia a AEAT para que designen agentes para investigar, D. Carla, reclama documentación para comprobar. AEAT o ONIF. En cambio, el PN NUM026 asume el papel e indica que le den a él el oficio.

Este extremo fue explicado por la testigo Carla que en el acto del juicio oral, detalló que ella era Delegada de la Agencia Tributaria y el Juzgado de Instrucción les pidió auxilio y ella contestó que tenían limitación de medios humanos, aclarando que dentro de la Agencia Tributaria hay dos secciones diferentes una la Delegación Especializada y la de Fraude, son órganos distintos, sin dependencia orgánica ni funcional. Ella contestó al Juzgado a través de una comunicación, de una forma educada, en el sentido que les remitieran la documentación relevante para hacer unas comprobaciones, pero haciéndoles saber la escasez de medios y de personas de su departamento.

Es decir que se contestó por dar respuesta a un requerimiento judicial, pero con el convencimiento que su departamento no era el apropiado para hacer el auxilio solicitado pues no contaban con medios ni humanos ni materiales.

CUESTIONES PREVIAS alegadas por la defensa de Prudencio, también hace suyas las nulidades planteadas por las previas defensas y además argumenta:

1.- Nulidad de todas las actuaciones, por ser prospectivas.

Vulneración de derechos fundamentales: afectó a un número importante de personas físicas y jurídicas, a sus negocios, a su actividad, a su nombre, a su vida, imposibilidad de abrir cuentas bancarias y no hay un control judicial objetivo. Se inician las actuaciones por una información de un desconocido, parece que proviene del Grupo de Extranjería, que no ha comparecido al acto del juicio oral. Se habla en el oficio de "entramado" que "defrauda Hacienda Pública" y el Juzgado asume todo hasta que se levanta el secreto de sumario, mientras hay autos estereotipados, ampliando medidas de intervención telefónica, prórrogas de secreto de las actuaciones, sin comprobación de informes policiales, hasta el punto que cuando la defensa tiene acceso a las actuaciones, la esposa de su defendido ( Prudencio) aparece como responsable de una sociedad extranjera con sede en Barbados, lo cual no es real, al menos no se acreditó.

De todo lo cual deriva que todos los autos son nulos.

Explica la defensa que se han pedido dos informes, uno informático y otro fiscal, por los siguientes motivos:

-Desde el año 2017 se está asumiendo una imputación a un entramado de sociedades que tienen el mismo fin: defraudar a Hacienda. Pero se inicia la investigación por infravaloraciones de las importaciones, hasta el 2021, no se acreditan las mismas, y realizan una investigación prospectiva, cruzan datos de Hacienda, con Aduanas, y llegan a una imputación diferente, la actual, por delitos fiscales en relación a IVA e Impuestos de Sociedades. Ya no son infravaloraciones, sino porque no se declaraba todo.

-Las cifras han variado, lo que supone inseguridad jurídica en relación a las personas físicas y jurídicas investigadas, que afectan a muchos trabajadores y a sus familias. Sin que las defensas sepan de donde provienen esas cifras, por ejemplo, en la entrada y registro del local de la DIRECCION000 de DIRECCION001, sede social de algunas sociedades, se llevaron todo, ordenadores, móviles, etc. y toda la documentación financiera, fiscal de todas las sociedades y lo incluyeron en dos discos duros. Pues bien, desde 2018 las defensas piden acceso a los mismos, copia de los discos, para poder seguir funcionando las sociedades, pero no se lo han permitido a pesar que el Juez de Instrucción acordó que se les entregara. El 12 de julio de 2019 policía se pone en contacto con dicha defensa para que aportara un disco para grabar todo, se entregaron dos discos vírgenes, y no se les hizo entrega. Uno de los discos se ha borrado todo, pese a que el Juez limitó el borrado a determinadas imágenes y el otro está deteriorado. Y de esos dos discos duros supuestamente sale toda la información para que la Agencia Tributaria determine la cantidad defraudada.

De todo lo cual deduce dicha defensa que hay nulidad porque no se les ha permitido el acceso, y no se han podido defender.

Planteadas de este modo, las cuestiones previas por las defensas de los cuatro acusados, pasamos a analizar de forma conjunta todas ellas:

1.- INVESTIGACIÓN PROSPECTIVA.

Como nos recuerda la STS 871/2023 de 23 de noviembre, la jurisprudencia del TS, ha considerado presagio de una investigación prospectiva, basada en meras hipótesis subjetivas, el "... vacío de datos concretos y la precariedad indiciaria." ( STS 1005/2010, de 11-11). Nos hallamos ante una investigación prospectiva, cuando la solicitud policial o del Ministerio Fiscal se construye sobre "... meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica, mínimamente consistente y real". El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex ante sin que sea aceptable una justificación "ex post" ( SSTS 1263/2011, de 11-11; 567/2013, de 8-5).

En similar dirección la STS 810/2021, de 22-10 indica que: " El principio de especialidad impone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso."

" Se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales." ( STS 393/2012, 29 de mayo).

Por otro lado, hay que diferenciar denuncia anónima e información confidencial.

En este caso, según declaró el agente de PN NUM026 la investigación policial se inicia por una información confidencial que le trasmite la Brigada de Extranjería relativa a la existencia de una persona que controlaba todo un entramado empresarial y que se dedicaba a defraudar a Hacienda. Como aclaró el agente en el acto del juicio oral, desconoce si se trataba de una denuncia anónima o confidencial, ya que a él la noticia criminis le llega por otro Grupo de Investigación.

Pues bien, esa información confidencial inicialmente recibida por la Brigada de Extranjería sirvió sólo para que se realizaran indagaciones policiales que desembocaron en el informe NUM027 de 6 de febrero de 2017 dirigido al Juzgado de Instrucción 4 de Móstoles en el que a la vista de la complejidad del objeto de la investigación, solicitaba el auxilio de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y en concreto de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) para que junto al Grupo III de la Sección de Fraude Fiscal, investigaran los hechos contenidos en el informe. De tal manera que la inicial información confidencial sirvió exclusivamente para la petición que dio lugar al auto judicial de 13 de febrero de 2017 en los términos solicitados en el informe, sin que aquella información inicial, constituya prueba en la que se sustenta la sentencia, pues la prueba está referida a los datos de la actividad económica y fiscal de los acusados exclusivamente por la información que dicho auto recabó y las sucesivas diligencias de investigación y no por aquella información inicial manejada por el Grupo III de la Sección de Fraude Fiscal de la Brigada Central de Blanqueo y Anticorrupción dependiente de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal.

Lejos de tratarse de una investigación prospectiva, la policía al remitir informe al Juzgado, ya contaba con datos objetivos, no nos encontramos ante el supuesto de una denuncia anónima que pudiera adolecer de nulidad por favorecer o dar lugar a indagaciones prospectivas e injustificadas. En nuestro Estado de Derecho no tienen cabida las prospecciones generales, la indagación personal o profesional de un ciudadano; nuestro sistema exige una delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, elemento que es común a cualquiera de las formas que puede iniciarse el proceso penal, querella, denuncia o atestado policial. ( STS 54/24 de 18 de enero de 2024).

Del oficio obrante a los folios 5 a 32 de la causa se desprende que efectivamente la investigación se inició por una información confidencial, lo cual no invalida la ulterior investigación, pues lo que se acordó fue la realización de diligencias de comprobación de esa inicial información, que tras la prueba podría determinar si concurren o no los delitos imputados.

Por otro lado, la Jurisprudencia admite la validez de la denuncia anónima, equiparable al conocimiento que pueda tener la policía por "fuentes". En este sentido, la resolución judicial que autoriza la práctica de intervenciones como interceptación de las comunicaciones verifica un correcto control, cuando parte de una denuncia anónima corroborada provisoriamente por otras circunstancias, pues tras esa denuncia anónima las fuerzas policiales realizan comprobaciones ( SSTS 937/2006 de 6 de octubre, 262/2018 de 31 de mayo).

Es reiterada la jurisprudencia que distingue entre medio de investigación y prueba y en este sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4425 ) relativa a la intervención de un confidente, citando otras muchas, advierte, por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva: " En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 )".

Alega la defensa de Moises que el oficio de 6 de febrero de 2017 firmado por el Instructor (agente nº NUM026), es prospectivo, vago, genérico y no detallado. Esta Sala no puede compartir dicha valoración subjetiva. Por el contrario, consideramos que es extenso, detallado y suficientemente explicativo para generar la decisión judicial de incoar un procedimiento.

2.- DISTINTOS HECHOS. Se alega por las defensas que el procedimiento se inicia por fraude de aduanas, tarifa exterior común y al final en los escritos de acusación se imputa la defraudación por impuesto de sociedades (IS) e impuesto sobre el valor añadido (IVA).

Pues bien, en el auto de incoación de diligencias previas de 13 de febrero de 2017, folios 33 y 34 de la causa, se hace referencia a delitos contra la Hacienda Pública en general y blanqueo de capitales. Luego poco a poco, a medida que se fue investigando se fue perfilando, concretando, hasta determinar el objeto en el Auto de continuación por los Trámites del Procedimiento Abreviado de 12 de mayo de 2021 que especifica los delitos por los que se sigue la causa: contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y organización criminal.

La STS 6 de octubre de 2014 ya indica que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. En cualquier caso, se investigó la comisión de delito fiscal desde el principio, así aparece en el informe sobre actividades presuntamente delictivas del "Grupo empresarial Imporiental" de 25 de mayo de 2018, defraudación de las ventas en B y compras en metálico, a los folios 282 a 330 de la causa.

En definitiva, se trata de los mismos hechos, y los investigados cuando han declarado han tenido perfecto conocimiento de los hechos objeto de investigación por los que finalmente han sido enjuiciados.

Lo mismo cabe decir del número de investigados, de la indeterminación de la cuantía y de la desproporción de los medios de investigación empleados. Inicialmente se parte de una investigación para averiguar unos hechos y progresivamente se van delimitando los posibles autores, acciones e infracciones jurídicas, así como los importes de las defraudaciones.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, en este caso, nos enfrentamos a una investigación sumamente compleja que deriva de delitos de carácter económico, con un entramado de sociedades, de operaciones, en el que son precisas múltiples investigaciones.

3- EXCEPCIONALIDAD DE LOS MEDIOS DE INVESTIGACIÓN EMPLEADOS.

- AGENTE ENCUBIERTO. La STS 871/23 de 23 de noviembre, con cita de la STS 104/2011 de 1 de marzo, hace un estudio del agente encubierto, destacando: " que su regulación en el art. 282 bis, tiene su antecedente en el Derecho alemán y designa a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito".

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operandi, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando - supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009- un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior, lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial ( art. 443); la LECrim. ( arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus planes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y, por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

Las SSTS 204/2013, de 14 de marzo y 277/2016, de 6 de abril, en cuanto al delito provocado recogen y sintetizan los contornos de la doctrina jurisprudencial, con referencia a la STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, que afirmaba que "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

Por ejemplo, se ha apreciado delito provocado, en las STS nº 1552/2002 y 1366/1994, en las que considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

Estamos ante un caso de ideación previa criminal. La actuación policial se limita a comprobar una dedicación preexistente y a sumarse a una operación concreta ya preparada siguiendo la técnica del agente encubierto.

En el presente caso, no nos encontramos ante un agente encubierto que ha provocado un delito. El letrado entiende que estamos ante un delito provocado pues el agente encubierto en la sede de Extrastar S.L., le dijo a Marí Jose "¿puedo pagar con dinero en efectivo y sin factura?" Pero dicha única expresión no generó la comisión del delito, sino que sirvió para refrendar la idea que dicha forma de actuar no era nueva, sino que era la habitual, y estaba permitida. Pero no se acreditó ni un solo acto que pueda calificarse como intervención proactiva del agente hacia la comisión del delito o de incitación a su comisión.

Por otro lado, el artículo 282 bis LECrim, autoriza la figura del agente encubierto para delitos de blanqueo y delincuencia organizada y en este caso cuando se autorizó, folio 190 de la causa, existían indicios de la comisión de dichos delitos. La incipiente investigación afectó a delincuencia organizada y a blanqueo de capitales, por lo que cuando se autorizó la utilización de dicho agente encubierto, existían indicios de la comisión de delitos para los que el artículo 282 bis LECrim permite dicha figura.

- INTERVENCIONES TELEFONICAS

Se alega por la defensa de Ildefonso el carácter excepcional tanto de las intervenciones telefónicas como de las prórrogas. La defensa de Angelica indica que todos los autos (18 de julio, 15 septiembre, 15 noviembre de 2017, 15 de enero, 9 de marzo, y 7 de mayo de 2018) son nulos, así como los que se derivan, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE. Se indica que falta motivación, que no se cumplen los requisitos legales para su dictado, citando las SSTS 318/2009 de 29 de junio y 466/2014 de 5 de febrero que exigen un control de la regularidad de la actuación policial. Indica que no se contiene en los autos iniciales ni en las prórrogas, ni los datos fácticos, ni las razones que hagan legítima dicha intervención, es decir que no se trata de meras sospechas. Y el oficio obrante a los folios 1 a 10 del Tomo I aporta como único indicio, que se trata de "una investigación compleja, comunidad china, secretismo..."

La jurisprudencia insiste en que, a la hora de proceder a adoptar alguna medida limitativa de derechos fundamentales en fase de investigación, el órgano jurisdiccional debe realizar un juicio de ponderación previo de forma que la injerencia en un derecho fundamental esté constitucionalmente legitimada cuando media autorización judicial basada en motivos bastantes; y no solo cuando esos motivos o indicios acaban confirmándose ex post. Si no se confirman o se evidencia luego su inconsistencia, nos enfrentaremos a la necesidad de archivar el procedimiento, pero no por la nulidad de la prueba (que será válida en su integridad y utilizable), sino por ausencia de prueba.

La STS 286/23 de 12 de enero considera suficiente para acordar la intervención de los teléfonos y practicar las escuchas de las conversaciones la existencia de datos recabados por los investigadores, situación que concurre en el presente caso.

En la causa constaban indicios acerca de la intervención de los investigados, afectados por la injerencia en la actividad de delitos contra la Hacienda Pública que se investigaba, suficientes para descartar el carácter prospectivo de las medidas acordadas y sus sucesivas prórrogas.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, ( SSTS 836/23 de 15 de noviembre y 524/2017, de 7 de julio) para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En este marco, en atención a lo expuesto, la pretensión de las defensas tachando de inmotivadas las intervenciones autorizadas por los autos de 18 de julio de 2017 y sucesivos debe rechazarse por infundada.

El examen de las actuaciones permite comprobar que las distintas resoluciones analizadas contienen un análisis ponderado de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida en atención a la gravedad de los hechos y las dificultades a las que se enfrentaba la investigación de sucesos de esta naturaleza. Los parámetros de ponderación respecto a una medida invasiva de los derechos fundamentales necesariamente deben ponerse en conexión con las características de la actividad objeto de investigación; y los delitos contra la Hacienda Pública, Organización criminal y Blanqueo de Capitales, por sus peculiaridades e implicaciones, requiere analizar aquellos desde su especial lógica en cuanto que es actividad necesitada de planificación, con estructuras difícilmente permeables, conformadas por una pluralidad de personas con distintos niveles de intervención.

Y en cuanto a la explicitación de los indicios, en unos supuestos aparece más detallada que en otros, pero en todo caso debe entenderse completada por la remisión a los datos que los distintos informes de los investigadores sobre la solicitud de nuevas injerencias o prórroga de las ya acordadas.

En lo concerniente a la motivación del auto judicial habilitante por remisión, ha sido jurisprudencialmente aceptado, siempre que contenga los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 248/2012, de 12 de abril, 180/2018 de 13 de abril, SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Por otro lado, la alegación de las defensas que denuncian déficit en el control judicial de la medida, tampoco pueden dar sustento a la pretensión de nulidad que esgrimen.

En el presente caso todos los autos acordando las intervenciones telefónicas están motivados y han sido dictados conforme al principio de legalidad, proporcionalidad y necesidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 bis-585 bis K.

Las intervenciones telefónicas superan las exigencias constitucionalmente exigibles, han estado sometidas a la LECrim y al control judicial. Cosa distinta es que la regularidad en la realización de la injerencia en el secreto de las comunicaciones permita su consideración como medio de prueba ya que ésta parte de su correcta entrada en el proceso de enjuiciamiento, bien por la audición de las conversaciones, bien por la lectura de las transcripciones documentadas, bien por la indagación de los contenidos de las conversaciones, circunstancias que en este caso no han concurrido.

- ENTRADAS Y REGISTROS

Tras examinar la abundante documental, se comprueba por esta Sala que todas las entradas y registros han sido autorizadas por Autos motivados, así:

Auto de 28 de mayo de 2018 autorizando la entrada y registro en el domicilio ubicado en DIRECCION008 de DIRECCION009, folios 408-423.

Autos de 28 de mayo de 2018 que autoriza la entrada y registro en 11 domicilios, Folios 424-600.

Auto de 29 de mayo de 2018 autoriza nueva entrada y registro en naves industriales y dependencias ajenas a los mismos en la DIRECCION000 de DIRECCION001, Folios 1423-1433.

Auto de 30 de mayo de 2018 que autoriza la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION015, DIRECCION016 y DIRECCION017, Folios 1438-1439.

Y además constan las siguientes actas:

Acta de entrada y registro de 29 de mayo de 2018 en domicilio DIRECCION008 DIRECCION009, Folios 1101-1103.

Acta de entrada y registro en DIRECCION010 de DIRECCION011, (domicilio de Angelica), folios 1717-1723.

Acta de entrada y registro en el domicilio fiscal de la sociedad EXTRASUN S.L., folios 1728-1729.

Acta de entrada y registro en la sede social de EXTRASTAR S.L. DIRECCION000 de DIRECCION001, folios 1750-1758 y anexo con efectos intervenidos, folio 1759.

Acta de entrada y registro en el domicilio de Prudencio en la DIRECCION012 de DIRECCION013, folios 1829-1833.

Acta de entrada y registro en domicilio fiscal de HOMEMART S.L. DIRECCION005 de DIRECCION006, folios 1852-1857.

Acta de entrada y registro en la tienda de EXTRASTAR S.L. ubicada en la nave industrial de DIRECCION014 de DIRECCION006, folios 1862-1868.

A los folios 1834-1851 constan las actas de otras entradas y registros en las que no se encontró nada relevante como por ejemplo en domicilio social de DIRECCION018. de DIRECCION006, nave industrial DIRECCION019 de DIRECCION006, DIRECCION020 de DIRECCION013, DIRECCION021 de DIRECCION006, DIRECCION022 de DIRECCION013, DIRECCION023 de DIRECCION006 (Sociedad DIRECCION024). Y en el Tomo VI a los folios 1898-2210 constan otras actas de entradas y registros que también carecieron de interés para la causa.

De tal modo que los Letrados de la Administración de Justicia han dado fe de los diferentes registros, constando las actas de las diligencias con todas sus incidencias. Y los agentes que participaron en dichas entradas y registros han sido citados a juicio, han sido preguntados, pudiendo las partes solicitar aquellas aclaraciones que consideraran oportunas.

En común a todas las nulidades solicitadas por todas las defensas, hay que decir que no se concreta en qué han causado indefensión las respectivas resoluciones.

4- QUEBRANTO AL JUEZ NATURAL.

En este apartado se alega por las defensas que la competencia corresponde a la Audiencia Nacional. Cuestión ya resuelta por la Sección 6º de la AP de Madrid, en Auto de 30 de junio de 2020 (Folios 7639 a 7644) que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra Auto de 10 de febrero de 2020 del Juez Instructor que decidió con un criterio que comparte esta Sala, mantener la competencia de dicho Juzgado.

5- INDEFENSIÓN POR NO ACCESO A LOS DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS INTERVENIDOS. FALTA DE LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN. RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA.

Comenzando por la alegación relativa a las piezas de convicción, se indicó por la defensa de Moises, que en el acto del juicio oral no se contaba con todos los elementos de convicción, faltaban los dispositivos originales intervenidos, causando de este modo indefensión.

En cuanto a la presencia en las sesiones del plenario de las piezas de convicción, subraya la STS 480/2009 de 22 de mayo que la doctrina del TS sobre el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 688 LECR que puede ser debido a diversas causas, no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación, únicamente puede resultar relevante la omisión cuestionada cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión. Por pieza de convicción puede considerarse cualquier instrumento u objeto relacionado con el delito, aquellos objetos inanimados que pueden servir para atestiguar la realidad de un hecho y que hayan sido incorporados a la causa, bien uniéndolos materialmente o bien conservándolos a disposición del Tribunal, de suerte que su presencia para el acto del plenario se garantizara durante la fase de instrucción. La muestra de las piezas de convicción en el acto del juicio no tiene otro efecto, al igual que el de la práctica del resto de las pruebas, que el Tribunal pueda formar de la manera más correcta su convicción, pudiendo pedir a los acusados, testigos o peritos que dispongan que las reconozcan o describan.

La indefensión se concibe constitucionalmente como una negación de la garantía de tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el artículo 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a la víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Para ello el Tribunal Constitucional habla de una indefensión material y no formal para lo cual resulta necesario, pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta cuando se produce el hecho y como consecuencia de aquella.

En el presente caso el 29 de mayo de 2018 mediante autos habilitadores se procede a la entrada y registro en los domicilios de los acusados y de las sociedades, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), interviniendo toda la documentación, aparatos y dispositivos electrónicos que aparecen relacionados en el oficio firmado por el agente instructor PN NUM026 a los folios 2197 a 2205 de la causa, en la que especifica lo intervenido en cada domicilio particular y social al realizar las entradas y registros.

Dichos bienes son incautados y trasladados para su desprecinto, análisis y volcado de sus datos por parte de los agentes especializados a las dependencias de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, llevándose a cabo los días 13, 16, 17 y 23 de julio de 2018, previa notificación a todas las partes y sus defensas. Dicho volcado, con los datos digitalizados, se contiene en el disco duro que fue aportado por la agente NUMA NUM028 al Juzgado de Instrucción quedando bajo custodia del LAJ, folio 6804 de la causa. De tal manera que las piezas de convicción han estado en todo momento a disposición del Tribunal.

Por otro lado, señalar que la genuinidad e integridad de las evidencias no se acredita solo, mediante fórmulas documentales protocolizadas donde se hagan constar los datos objetivos y subjetivos sobre su recogida o conservación, sino que también es posible mediante cualquier otra información probatoria, particularmente de naturaleza personal, que permita al tribunal llegar a la razonable convicción de que la evidencia no ha sido alterada o manipulada. De ahí que la llamada "cadena de custodia" en nuestro vigente modelo procesal -cuyo reflejo nominal aparece en el artículo 796.1. 7ª LECrim- no pueda identificarse con un procedimiento de protocolización documentada de la trazabilidad de la evidencia.

La nulidad de las evidencias no se deriva ni de cualquier irregularidad en el modo en que se conserven o se traten las evidencias ni de cualquier error sobre las distintas secuencias que integran el itinerario de su conservación y custodia a lo largo del proceso, pues ello no supone por sí solo ni es suficiente para considerar que la evidencia analizada no corresponde a la originariamente obtenida ( SSTS 109/2011, de 22 de marzo; 347/2012, de 25 de abril; 383/2016, de 5 de mayo; 106/2023, de 16 de febrero). Únicamente podrá prescindirse de la evidencia cuando concurran dudas razonables sobre su autenticidad, integridad o genuinidad, no por meras cuestiones de forma.

Como se precisa en la STC 170/2003, la lesión del derecho constitucional se produce " en la medida en que fueron valorados informes periciales efectuados sobre un material informático que se incorporó sin que quedara acreditado el cumplimiento de las debidas garantías de custodia policial y control judicial sobre su integridad e identidad".

Como ha señalado el T.S. la preservación de la custodia de los objetos del delito no es un fin en sí mismo sino un mecanismo por el cual asegurar las pruebas materiales, por lo tanto, las irregularidades que se puedan producir en la cadena de custodia de tales elementos por sí solas no suponen violación del derecho a la presunción de inocencia, sino que afectan a la suficiencia para la acreditación del resultado de la prueba pericial. Como refiere la sentencia 796/2021 de 20 de octubre " La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La cadena de custodia -como ha indicado este Tribunal en múltiples ocasiones- constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial, son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis" ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio). Y en términos similares se pronuncia la STS 777/2013, de 7 de octubre.

No cabe duda que las pruebas electrónicas presentan singularidades respecto a otro tipo de evidencias más tradicionales. Además de la necesidad de utilizar tecnologías o métodos especiales para su obtención, aseguramiento, procesamiento y análisis, la singularidad más destacada es que el dato digital es volátil, deleble, mudable. A lo que hay que unir los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos, o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio, como ocurre en este caso. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento ( STS 425/2016, de 4 de febrero; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019) pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. De ahí la necesidad de aplicar estándares de acreditación exigentes de la autenticidad. ( STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero).

En el caso de autos las defensas cuestionan, por un lado, que la información contenida en los dispositivos electrónicos incautados en las distintas entradas y registros hayan sido adecuadamente volcados/clonados, dudando de la información con la que se han efectuado los distintos informes periciales en que se apoya la acusación. Y en segundo lugar cuestiona no ya la cadena de custodia sino la realidad de la existencia de prueba, es decir en palabras de la defensa de Moises, la existencia de las piezas de convicción, al no encontrarse a disposición de la Sala los dispositivos electrónicos que fueron incautados, ni el volcado fidedigno de los mismos. Por lo que pone sobre la mesa, la posibilidad de manipulación.

A este respeto, y como se sostiene en la STEDH, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023, en la actividad destinada a la obtención de evidencias "toda la estructura del Convenio se basa en la premisa general de que las autoridades públicas de los Estados contratantes actúan de buena fe [véase, por ejemplo, Kavala c. Türkiye (procedimiento por infracción) [GC], n o 28749/18 , § 169, de 11 de julio de 2022, y Khodorkovskiy c. Rusia , n o 5829/04 , § 255, de 31 de mayo de 2011)". Ello comporta la necesidad de identificar algún dato o razón mínimamente consistente que permita cuestionar dicha presunción. Y, en el presente caso, no se aprecia.

Los equipos informáticos intervenidos en los registros, fueron precintados en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, es decir se identificaron las evidencias obtenidas quedando precintadas. Por sucesivos autos se acordó el desprecinto, volcado/clonado del contenido de todos los equipos informáticos, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia respetando las condiciones establecidas en dichas resoluciones judiciales. Igualmente constan actas de los desprecintos.

A ello, deben añadirse las declaraciones plenarias de los agentes que participaron en la intervención de los objetos durante los registros y en la práctica del volcado, que aportaron precisa información que permite concluir que las evidencias obtenidas de los registros estuvieron siempre bajo el control de la autoridad judicial.

El conocido como principio de desconfianza, es una regla que tiene un alcance tanto distributivo de la carga de prueba, conforme a las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, como interno que busca enriquecer el fundamento cognitivo de la decisión judicial en materia de hechos, reduciendo los riesgos de error. La desconfianza de partida puede superarse cuando los resultados de la prueba permitan al tribunal, aplicando reglas de valoración socialmente compartidas, construir el hecho probado que sustenta la condena inmune a la duda razonable que actúa, así, a modo de contra hipótesis.

La hipótesis de posible manipulación por todos o algunos de los agentes intervinientes en el proceso de adquisición de las fuentes de prueba -policías, letrados de la administración de justicia, jueces- resulta residual, atendiendo a los resultados probatorios que arroja la prueba practicada a instancia de las acusaciones sobre la genuinidad del material informático intervenido. Existen muy buenas razones probatorias para afirmar que, en términos de probabilidad altísimamente prevalente, no existió manipulación. No identificamos, a la postre, razones que nos obliguen a dudar.

La genuinidad de los equipos físicos hace que el acceso a la información digital almacenada reduzca el riesgo de manipulación. Las declaraciones de los peritos que examinaron los equipos acreditan suficientemente tanto el método empleado para acceder a la información como la concreta información que se obtuvo, descartándose alteración.

Los autos dictados al respecto por el Juez de Instrucción nº 4 de Móstoles, son motivados. Todas las diligencias de desprecinto, clonado, volcado, están debidamente documentadas, se ha hecho con respeto a la ley, con las garantías procesales y han estado a disposición de las partes. Así:

-El Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles de 12 de junio de 2018, folios 2974-2978 , indica: "en cuanto a la forma de practicarse las diligencias interesadas, atendido el elevado número de dispositivos informáticos relacionados en el oficio policial NUM029 , y de conformidad a lo solicitado, procederá el desprecinto de los efectos intervenidos en sede judicial, ante el Letrado de la Administración de Justicia, a fin de que quede debidamente garantizada la cadena de custodia de los efectos, fijándose día y hora para su práctica con intervención de los agentes de la Unidad actuante, y de la Unidad de Investigación Tecnológica adscrita a la Comisaria General de Policía Judicial, convocándose a tal efecto a las partes personadas y a los investigados con asistencia letrada, levantándose acta al efecto. Y a continuación se procederá al clonado y volcado de los efectos desprecintados, por parte de los efectivos de la Unidad de Investigación Tecnológica adscrita a la Comisaria General de Policía Judicial, para la confección de los análisis e informes oportunos por parte de los agentes de la Unidad actuante".

En dicho auto se justifica la medida, atendiendo a la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las diligencias de desprecinto y clonado/volcado de la información contenida en los dispositivos intervenidos por la Unidad policial actuante, indica que resulta una medida proporcionada a los delitos investigados, contra la Hacienda Pública, artículos 305 y ss. CP y de blanqueo de capitales, art. 301 y ss. CP , delito de constitución e integración en organización criminal de los art. 570 bis CP sin perjuicio de ulterior calificación, y es a la vez útil y necesaria para el más completo esclarecimiento de los hechos investigados y de conformidad con lo dispuesto en el art. 588 sexies b) LECrim .

- El Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles de 6 de julio de 2018 folios 3895-3899 , acordó autorizar, respecto de la documentación y efectos relacionados en oficio de la Unidad policial actuante con registro de salida nº NUM030, de fecha 6 de julio de 2018, con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas ( NUM031 a NUM032):

- el desprecinto, foliado, sellado y escaneado de la documentación incautada,

- el clonado/volcado de la información de los dispositivos de almacenamiento de datos y dispositivos móviles intervenidos.

Las anteriores diligencias fueron practicadas en la forma dispuesta en la anterior resolución judicial, ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado, habiéndose señalado día y hora para su práctica con intervención de agentes de la Unidad policial actuante, y de funcionarios de la Unidad Central de Auditoría Informática (UCAI) y Unidad de Auditoría Informática (UAI), dependientes de la Agencia Tributaria, así como en su caso demás personal auxiliar dependiente de la AEAT, y habiéndose convocado a tal efecto a las partes personadas a través de su defensa letrada, y levantado actas al efecto unidas a las actuaciones, habiéndose procedido seguidamente al clonado y volcado de los efectos desprecintados, por parte de los funcionarios intervinientes, en los términos obrantes en las actuaciones. Dicho Auto permitió que se llevara a cabo fuera de las dependencias judiciales, en lugar seguro, en concreto en las oficinas de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude sitas en la planta DIRECCION025 de Madrid.

Constan las actas de 13 de julio de 2018 de desprecinto de los efectos intervenidos en la sede social de Extrastar, domicilio de Ildefonso, folios 4011, 4012 y 4013. Actas de 16 de julio de 2018 de desprecinto de efectos intervenidos en domicilio de Angelica, folios 4014-4016 y folios 4017-4020. Acta de 24 de octubre de 2018 de desprecinto de efectos intervenidos en el móvil de Moises, folios 4636-4638

El 19 de febrero de 2019 se presentó oficio por la AEAT-ONIF, en funciones de auxilio judicial, dando cuenta de la finalización del proceso de digitalización de la documentación incautada en los registros acordados en la presente causa, junto con el disco duro con S/N NUM033 con el resultado de dicha digitalización, y la relación de la documentación digitalizada ordenada por registros, acordándose por providencia de 21.02.19 la unión a los autos principales, para su conocimiento por las partes personadas, quedando el disco duro bajo custodia de la Letrada de la Administración de Justicia; acordándose en la misma resolución la práctica de diligencia de apertura de correspondencia respecto de las comunicaciones pendientes de apertura del dispositivo móvil HUAWEI Mate 10 Pro BLA-L09, IMEI NUM034 objeto de incautación durante el registro practicado en el domicilio de Ildefonso.

Habiéndose practicado las anteriores diligencias y emitiéndose los informes de análisis por la unidad de auxilio judicial de la AEAT-ONIF con el resultado obrante en autos.

- Por Auto de 25 de septiembre de 2018 se acordó autorizar el desprecinto, volcado/clonado y acceso a la información de dispositivos telefónicos e informáticos y tarjetas incautados relacionados en oficio nº NUM035 de la Unidad policial actuante, siendo los intervenidos a las personas investigadas relacionadas en el oficio policial, practicándose las anteriores diligencias y emitiéndose los informes de análisis con el resultado obrante en autos.

- La Providencia de 21 de abril de 2021 dio respuesta a la petición de 24 de marzo de 2021 de la representación de Ildefonso (Sra. Eufrasia) por el que solicita el acceso a todos los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones en la forma que se detalla en documento anexo ("Escrito de acceso a dispositivos electrónicos" de fecha 23.03.21 firmado por Julián),

Y se le indica literalmente: " Que por Auto de 12.06.18 se acordó autorizar el desprecinto, volcado/clonado y acceso a la información de dispositivos telefónicos e informáticos y tarjetas incautados relacionados en oficio nº NUM029 de la Unidad policial actuante, así como la descarga de cuentas de correo electrónico informadas en el meritado oficio, practicándose las anteriores diligencias y emitiéndose los informes de análisis con el resultado obrante en autos.

En consecuencia, atendidos los anteriores antecedentes, en relación a la solicitud de la representación procesal del investigado Ildefonso para el acceso a todos los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones en la forma que se detalla en documento anexo ("Escrito de acceso a dispositivos electrónicos" de fecha 23.03.21 firmado por Julián), sin perjuicio de encontrarse la documentación e información incautada en la causa a disposición de las partes en todo momento durante la instrucción, en la forma antes relacionada y que consta documentada en autos, visto lo interesado procede:

I.- Poner el anterior escrito en conocimiento de la Unidad de auxilio de la AEAT-ONIF, así como a la Unidad policial actuante, a fin de que presten la asistencia y medios técnicos que resulten necesarios para permitir el acceso interesado a los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones, mediante la realización del correspondiente duplicado del clonado/volcado previamente efectuado sobre los anteriores dispositivos, en cumplimiento de las resoluciones dictadas por el Juzgado, requiriendo a la Unidad de auxilio de la AEAT-ONIF y a la Unidad policial actuante a fin de que con carácter urgente y a la mayor brevedad, informen al Juzgado sobre los requerimientos técnicos asociados al referido duplicado, y/o medios materiales que deban ser aportados por la representación procesal interesada para llevar a efecto el acceso a la información intervenida en las actuaciones.

II- Requerir a la representación procesal de Ildefonso que en plazo de cinco días manifieste si el acceso a la información intervenida en las actuaciones se interesa también respecto de la documentación digitalizada ordenada por registros y albergada en disco duro bajo custodia de la LAJ según proveído de 21.02.19, debiendo en tal caso aportar los medios o dispositivos necesarios para el correspondiente duplicado de la información .

De tal modo que el Juzgado dio debida respuesta a la solicitud reiterada de acceso y dictó las resoluciones oportunas dirigidas a los organismos competentes para dar trámite a la pretensión de la defensa.

Evacuando los anteriores requerimientos, se presentaron los siguientes escritos:

1. Por la representación procesal de Ildefonso en fecha 27.04.21, escrito suscrito por Julián de fecha 28.04.21 por el que se solicita la presencia en el momento de clonación de los dispositivos o la realización de las actuaciones a presencia de LAJ y generando código HASH.

2. Oficio de la Unidad de Auxilio judicial de la AEAT-ONIF, de fecha 7.05.21, informando de la necesidad de facilitar a través del Juzgado un disco duro de 4TB para facilitar el acceso a los dispositivos electrónicos intervenidos en las actuaciones, debiéndose explicitar la relación de los dispositivos de los que se desea copia y que no aparecen referenciados en el informe aportado por la representación procesal del Ildefonso.

3. Oficio de la Unidad policial actuante NUM036, de fecha 12.05.21, relacionando los dispositivos sobre los que fue realizado clonado/volcado y posterior análisis, e informando de que la información señalada se encuentra volcada en un servidor de DGP a disposición de este Juzgado, ocupando un espacio en total de 376 GB de memoria; y asimismo informando sobre el proceso de borrado seguro de todos los archivos de imágenes contenidas en disco duro intervenido nº NUM037 en cumplimiento de lo acordado por el Juzgado en resolución de fecha 10.02.20, así como de la imposibilidad de realizar el borrado seguro respecto del disco duro intervenido nº NUM038 por encontrarse físicamente defectuoso, dándose cuenta de todo ello en el "Informe de tratamiento de evidencias digitales" emitido por la Unidad Central de Ciberdelincuencia adscrita a la Comisaría General de Policía Judicial de fecha 27.02.20 y remitido adjunto al oficio de fecha 25.06.20 con el contenido obrante en actuaciones, encontrándose ambos discos en dependencias policiales a disposición del Juzgado.

Así el Juzgado ha facilitado la posibilidad de hacer copias, dictó providencia el 21 de abril de 2021 requiriendo a la Unidad de Auxilio ONIF para el acceso solicitado por el letrado de Ildefonso a los dispositivos electrónicos para realizar pericial informática de parte, folios 8550-8652. Y el requerimiento se cumplió, así al folio 8711 de la causa escrito de la Agencia Tributaria sobre cómo llevar a efecto el acceso a los dispositivos electrónicos. A los folios 8712 y 8713 consta la contestación al escrito de 12 de mayo del 2021, resoluciones de 25 de enero y 21 y 22 de abril de 2021 para proceder con el clonado solicitado por la defensa de Ildefonso. Las defensas no hicieron alegaciones en ese momento sobre que se les hubiera negado lo acordado.

Todo lo intervenido siempre ha estado bajo la custodia del LAJ y a disposición de todas las partes.

- Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Móstoles de 12 de mayo de 2021 que acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, que dio respuesta al escrito (de fecha 23.11.20) del Letrado D. Jesús de Santos Esteban en representación de Prudencio,

acordando la entrega de copia de los 2 discos duros intervenidos y referenciados en oficio policial con reg. salida nº NUM039 de fecha 20.11.19, procediendo previamente al borrado seguro en relación a las imágenes tomadas a los funcionarios actuantes en la diligencia de entrada y registro, en salvaguarda de la protección de su identidad, interesando la confección por la Unidad policial del oportuno informe técnico dando cuenta del proceso y resultado del borrado seguro, en los términos acordados en las actuaciones.

Ha insistido mucho dicha defensa en que se ha borrado la información digitalizada, pero hay que diferenciar, que los discos duros borrados son concretamente el NUM038 y el NUM037. El resto del contenido del material incautado obra digitalizado en el disco duro que se aportó al Juzgado y que consta reseñado a los folios 6804-6812. Dichos discos duros (objeto de borrado) fueron extraídos de las unidades de memoria de los sistemas de video vigilancia del recinto local sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y el borrado seguro se acordó por el Juez Instructor para preservar la intimidad de los miembros de la comisión judicial y agentes que participaron en la entrada y registro. Aparece documentado y así consta que se llevó a cabo según oficio de la UDEF de 20 de noviembre de 2019.

En el Auto de PA de 12 de mayo de 2021 se indica a la defensa que aporte los soportes para hacer las copias, pero finalmente se desconoce si se aportaron los dispositivos necesarios, parece ser que las copias no se llegaron a hacer, desconociendo el motivo de ello.

En cualquier caso, constan documentadas todas las actuaciones, y se comprueba que todo el procedimiento siempre ha estado a disposición de las partes, salvo el periodo en que se declaró el secreto de las actuaciones.

Otra cosa es el clonado de dos concretos discos intervenidos en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, respecto a los que el Juez de Instrucción autorizó el borrado seguro para proteger las imágenes de la comisión judicial, uno se borró íntegramente y el otro parece ser que resultó defectuoso. De cualquier manera, se trata de información contenida en esos dos discos que carecen de relevancia en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

La defensa de Ildefonso en su escrito de defensa hablaba de la ruptura de la cadena de custodia, porque ha solicitado estar presente en la clonación o realizarla por su perito en presencia LAJ para generar código Hash y no se ha permitido, justificando dicha petición en que por ejemplo en el listado que aparece al folio 1759 del tomo 4 los tres últimos no tienen código hash y hay dispositivos como el equipo de " Blanca" y del "Servidor" que carecen de imagen. Para pasar en el acto del juicio oral a indicar que no es que haya ruptura de la cadena de custodia, sino que no hay prueba, no están los objetos intervenidos. No está la prueba digital.

Pero se ha podido comprobar por esta Sala que constan los objetos intervenidos en las diferentes entradas y registros, relación efectuada por el Instructor, agente PN NUM026, testificando varios de los agentes que participaron en las diferentes entradas y registros, atestiguando lo que se encontró que fue objeto de incautación, descarga por los compañeros especialistas y precintado, todo ello bajo la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción. De tal manera que existe una garantía, la fe pública de la funcionaria en cuya presencia se llevó a cabo la relación de los efectos, dispositivos electrónicos intervenidos, precintados.

Constan las actas de desprecinto y al folio 6804 tomo XVI la entrega del disco con la digitalización de todo lo intervenido en las diferentes entradas y registros al Juzgado de Instrucción. Las partes interesaron copias y se dictaron las resoluciones oportunas, desconociendo el por qué no se llevaron a cabo.

De tal manera que ningún problema se plantea en cuanto a la cadena de custodia de los dispositivos electrónicos incautados, fueron objeto de precinto, y a posteriori se llevó a cabo el volcado/clonado de toda la información a un disco en el que aparece digitalizada toda la información. Las defensas no se fían de dicho disco duro, pero los funcionarios han actuado conforme a las reglas.

Se pretendió en el escrito de defensa estar presente en la clonación, pero ya se había llevado a cabo, previa notificación a las partes. Y en cuanto a la petición de clonación por su perito, ya estaba hecha. Y han tenido acceso a todo, estaba a su disposición.

En lo atinente a la distinción entre clonado y volcado que tanto debate suscitó en la jornada de las periciales del juicio oral, el juez de Instrucción habla de ellas indistintamente e incluso utiliza el término "volcado-clonado".

Como indica la Circular 5/2019, de 6 de marzo de la Fiscalía General del Estado sobre registro de dispositivos y equipos informáticos, " el copiado de dispositivos de almacenamiento masivo de información puede llevarse a cabo de dos formas. Mediante el clonado o volcado, que consiste en la realización de una copia espejo o copia bit a bit de la información original, o mediante la realización de una copia lógica, es decir, una copia selectiva de ciertas carpetas o ficheros. En el primer caso, la imagen obtenida con la copia será idéntica a la original (hasta en los archivos que hayan podido ser borrados del soporte de almacenamiento) y debe ser firmada digitalmente a través de una función hash, que garantizará la identidad de los datos informáticos entre los que existen en la copia y el original. En el caso de las copias lógicas, sin perjuicio de que también es posible la firma digital a través de la función hash, sería recomendable su realización a presencia del Letrado de la Administración de Justicia con el fin de otorgar mayores garantías a la selección de archivos que se copien."

Señalando que: " durante el volcado o clonado de datos no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS n.º 116/2017, de 23 de febrero , 342/2013, 17 de julio , 480/2009, 22 de mayo y 256/2008, 14 de mayo )."

Y ello porque la integridad de la copia viene dada por la firma digital (al poderse comprobar que el resultado de la función hash del original coincide exactamente con el de la copia). La función del Letrado de la Administración de Justicia, en estos casos, se agotará en dar fe de la identidad del soporte de almacenamiento masivo de información, esto es, que el soporte copiado es el mismo que fue hallado en el registro domiciliario y, como tal, consignado en el acta.

En este sentido, señala la STS n.º 342/2013 señala: " la presencia del fedatario judicial en el acto del volcado de datos no actúa como presupuesto de validez de su práctica. Lo decisivo es que, ya sea mediante la intervención de aquél durante el desarrollo de la diligencia de entrada y aprehensión de los ordenadores, ya mediante cualquier otro medio de prueba, queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto de intervención y la que se obtiene mediante el volcado". Por otro lado, el proceso de volcado o clonado se lleva a cabo a través de un procedimiento técnico que el Letrado de la Administración de Justicia no solo puede desconocer, sino que, además, no siempre puede controlar, por lo que difícilmente podrá dar fe del mismo: "aunque no hay duda de que el secretario judicial es una instancia formal de garantía, la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar su mediación, por su propia condición de profano en materia de conocimientos informáticos"

Y la STS n.º 187/2015, de 14 de abril, con cita STS n.º 1599/99, de 15 de noviembre: " Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia".

Por último, se alega por la defensa de Ildefonso en su informe, que no está en las piezas de convicción el material probatorio y que ellos lo que siempre han querido es el acceso al clonado original, no a una copia. Admite en su argumentación que se han volcado 250 dispositivos a 14.000 gigas, en un disco duro (según NUMA NUM040), esa es la pieza de convicción, pero alega que no está a disposición del Juzgado, siendo posible que no se halla volcado todo, sino sólo determinados fragmentos.

Al respecto no vamos a reiterar lo expuesto anteriormente. Todo el material probatorio ha estado a disposición del Tribunal y de las partes.

Y en relación a sus alegaciones basadas en la pericia del Sr. Julián que apreció irregularidades técnicas desde el principio no en todos los dispositivos, pero si en los principales en los que la AEAT se basa para realizar sus escritos, que los ficheros sufrieron manipulación tras su obtención en mayo de 2020 y la información extraída de ellos es incompleta y sesgada, se dará respuesta en el apartado de valoración de prueba.

En resumen y concluyendo este apartado, esta Sala considera que se ha cumplido lo dispuesto en el art. 588 sexies c) de la LECrim. Se ha ejecutado lo acordado en los Autos dictados por el Juez de Instrucción con el encargo de la práctica de las medidas a los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional de Investigación del Fraude con el auxilio de los funcionarios de la Sección de Fraude Fiscal de la Brigada Central de Blanqueo de Capitales y Anticorrupción, dependiente de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal. Y la realización de aquellas actuaciones en las dependencias de la ONIF con todas las previsiones de seguridad, en un entorno controlado de laboratorio, mediante técnicas y procedimientos que preserven fielmente la información, así como de la obligada documentación de todo ello y la realización de un informe con su resultado. Es razonable entender que el precepto permite que el aseguramiento de esos objetivos legales pueda encomendarse a personas expertas en las operaciones, sobre todo cuando, como en el presente caso, se añaden las garantías derivadas de la exigencia de que todas las operaciones se documenten y se emita el informe de su resultado, con las cuales pueden las partes instar, o el órgano jurisdiccional acordar de oficio, una ulterior fiscalización, que pueda producir los correspondientes efectos en el proceso penal, particularmente en el ámbito probatorio.

-PRISION PROVISIONAL DE Angelica.

De la lectura del auto de prisión provisional de 1 de junio de 2018 (folios 1656-1662) se constata que cumple todos los requisitos legales; se dictó con las garantías procesales y para asegurar los fines para los que está prevista dicha medida. Siendo recurrible y recurrido el auto inicial que fue confirmado por resolución de la Sección 6º de la Audiencia Provincial. No constituyendo una vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo o a no declararse culpable, se trata de un derecho diferente al derecho a la libertad, que no se consideró vulnerado por el mencionado auto de prisión.

- OTRAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES:

-Sensacionalismo y filtro a la prensa, referencia al nombre de la operación "SUMATRA". Son cuestiones ajenas al procedimiento y que no implican ni nulidad de las actuaciones ni impiden entrar a valorar la prueba practicada.

-En cuanto a la práctica de todas las medidas de investigación solicitadas, el Juez de Instrucción con libertad de criterio, ajustándose a las previsiones legales y a través de resoluciones motivadas ha aceptado la práctica de aquellas diligencias de investigación que ha considerado pertinentes, útiles y proporcionales para la instrucción de la causa. Y en ningún caso se trata de autos estereotipados.

-Se alega que no se describe la acción de grupo criminal, la jerarquía o el reparto de funciones. No se trata de una cuestión previa y debe ser analizada a la hora de valorar la prueba practicada para determinar si concurren o no los elementos de dicho tipo penal.

-La defensa de Moises alega que desde el informe de 6 de febrero de 2017 que da inicio a la causa se identifican los nombres y las personas jurídicas y pese a ello hasta que se dicta el auto declarando secretas las actuaciones, 27 de julio de 2017 no se notifica nada a los investigados, son cinco meses durante los que los investigados no han tenido conocimiento de la investigación.

Aunque se constata que ocurrió de ese modo y que no es hasta que se acuerdan las entradas y registro, las detenciones de los investigados, que éstos no tienen conocimiento de la causa que contra ellos se dirige, ello no ha producido ningún tipo de indefensión, pues al prestar declaración en presencia de sus letrados que han tenido acceso a todo el procedimiento salvo los periodos en que se declararon secretas las actuaciones, han conocido las imputaciones contra ellos dirigidas.

SEGUNDO . - A continuación, pasamos a exponer la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral : declaraciones, testifical, pericial y documental. En primer lugar, comparecieron los testigos, agentes de policía, todos ellos se afirmaron y ratificaron en sus respectivas intervenciones policiales que constan reflejadas en las actuaciones:

-Agente de PN NUM026, se afirmó y ratificó en todos los informes elaborados por él y en concreto:

- El primer informe de 6 de febrero de 2017. Explica que le llega una información confidencial a través de la Brigada de Extranjería, desconociendo si se trataba de un confidente o de una información anónima, en el sentido que una persona controlaba un entramado empresarial que defraudaba a Hacienda y que era uno de los mayores de toda España, a partir de ahí se hicieron las típicas acciones policiales, pesquisas, gestiones en la Base de Datos de las que se pudo extraer relaciones personales y profesionales que pudiera tener relevancia y de ahí se extrajo la lista de las personas físicas y jurídicas interconectadas con el principal sujeto. Se pidió auxilio a la Administración Tributaria, porque el principal delito era fraude fiscal, y al no disponer ellos de esa fuente de datos ni ser profesionales de ese tema, se reclamó el auxilio, que fue dado por la ONIF.

-Informe de actividad de 25 de mayo de 2018, folios 282 a 330 de los que se deducían indicios de delitos fiscales.

-Conversaciones telefónicas: se llegó a la convicción que este entramado empresarial tiene una política de baja facturación y trabajaban con albaranes. No cargan el IVA en sus operaciones, incentivan a comerciales y clientes. Ellos corroboran los indicios de la Agencia Tributaria.

-Solicitud de entradas y registros en domicilios para obtener más indicios, que refuercen sus hipótesis. Se encontraron dinero en cantidades importantes, programas informáticos, etc.

-Resumen de entregas de dinero, se afirma y ratifica en el informe de 27 de mayo de 2018, folios 335 a 378, tomo II. Explicando que se elaboraron unas tablas explicativas, que los investigados en sus labores diarias cobraban a los clientes ese dinero en efectivo y luego lo mandaban a su país de origen a través de terceras empresas, que recogían ese dinero y lo enviaban a China o también cambiaban los billetes por cuantías menores. Los pases se hacían por toda España. En las vigilancias precedidas de las conversaciones telefónicas hacían pensar que se iban a hacer esos pases por todas las Comunidades Autónomas incluso en Portugal.

-Informe de 5 de junio de 2018, resumen de todos los efectos intervenidos, folios 2197-2201, Tomo VI. Se afirma y ratifica, y concreta todos los efectos a los que él tuvo acceso. Lo relevante que se encontró, fue mucha documentación según la cual la mayor parte de las operaciones comerciales no estaban sujetas a IVA, no se facturaba a gran número de clientes, encontraron los nombres de los comerciales, los porcentajes que se llevaban, la numeración de las empresas del grupo.

-Informe final, obrante a los folios 7184-7263, Tomo XVIII, llegando a la conclusión, que " Torcuato" era el máximo líder de la organización, que se dedicaba a blanqueo de capitales, adoctrinamiento de comerciales para que no emitieran factura, que parte de los beneficios iban a China, utilizaban un grupo que se dedicaba a todo ello. Que todas las empresas actuaban en unidad de acto y dirección, y en la cúpula estaba " Torcuato" y en la alta dirección estaban " Blanca" y el resto de acusados.

Había indicios que el albarán era el documento utilizado para justificar las ventas. Se repetía una y otra vez, en escasas ocasiones en la columna siguiente se identificaba el número de la factura. La mayoría de los casos trabajaban con albaranes.

-Agente de PN NUM041 participó en la entrada y registro en domicilio de la DIRECCION010 en la localidad de DIRECCION011 (domicilio de Angelica); se hizo una vigilancia para detención, se le siguió, iba en vehículo Wolkswagen Golf fue al colegio a dejar a los niños y a continuación se procedió a su detención, tenía documentación escondida en la rueda de repuesto. En el domicilio se llevó a cabo la entrada y registro y se requiso material informático, CDs, discos duros, dinero en varias monedas en la caja fuerte. La custodia de todo el material informático incautado la llevó a cabo la LAJ y después no recuerda quien la custodia porque se dedicó a la entrada y registro.

-Agente de PN NUM042, intervino en la entrada y registro del domicilio de la DIRECCION010 de la localidad de DIRECCION011, era compañero del anterior, manifestó en los mismos términos que siguieron a la investigada hasta el colegio, dejó a los niños y otros compañeros procedieron a su detención. En su casa se llevó a cabo la entrada y registro en presencia del LAJ, se encontró dinero (en diferentes monedas), dispositivos electrónicos, todo fue precintado y guardado, no ocupándose directamente de la custodia.

-Agente PN NUM043 participó en la entrada y registro del domicilio social de Extrastar en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001. Actuó en colaboración. Un agente canino encontró en una habitación desordenada, en una caja muchos billetes, se incautó también una máquina de contar dinero que utilizaron porque era mucho dinero.

-Agente PN NUM044, actuó colaborando, explicó que se recoge en acta el material informático que fue tratado por los especialistas. Cantidad importante de dinero, lo encontraron los caninos, en un almacén, en la planta baja con muchas cajas.

-Agente PN NUM045 perteneciente al Grupo Auxiliar, UDEF, en la entrada y registro del domicilio de DIRECCION009, se encontraron soportes informáticos, documentación y cosas de valor, todo fue precintado, sellado por letrado de la Administración de Justicia. Se localizaron 5.940 euros en billetes. Estuvo presente en todo el registro, en el precintado; los dispositivos electrónicos se volcaron en una CPU por el LAJ, se descargaron por la ONIF. Se llevó para continuar las diligencias a Canillas y se custodia.

- Agente PN NUM046, participó en la entrada y registro del domicilio del acusado conocido como " Torcuato" sito en la DIRECCION008 de la localidad de DIRECCION009. Se localizó dinero, dispositivos electrónicos, se custodió en el lugar y después no recordaba. Explicó que pertenecía al dispositivo policial, también había un equipo de ONIF.

-Agente PN NUM047, participó en la entrada y registro del domicilio de Moises en DIRECCION026. Se llevó a cabo el registro, su detención y luego posteriormente acudieron con el detenido a DIRECCION027, y se registró la empresa. En el domicilio se encontraron dos fajos, 6.300 euros, en billetes de 50 euros, fue la esposa quien indicó el dinero, lo tenían en un frigorífico del garaje. A preguntas del letrado de Moises manifestó que llevaron al detenido a DIRECCION027 a indicación del Grupo de Investigación porque debía ser el encargado de la empresa.

-Agente PN NUM048 participó como apoyo, en la entrada y registro del domicilio de la DIRECCION012, domicilio de Prudencio, manifestó que fue un registro normal, se intervino dinero, documentación en papel poco y material informático, 1.900 euros más o menos y algunas monedas extranjeras, lo que conste en el acta, no recordando exactamente si se encontraron dispositivos electrónicos. En el momento se llevó a cabo el registro, lo custodiaron y luego se lo lleva el equipo investigador, de fraude fiscal.

-Agente de PN NUM049 participó en la entrada y registro del domicilio de " Torcuato" en la DIRECCION008 de DIRECCION009. Se estableció un dispositivo de vigilancia, se procedió a la detención en su domicilio, y se llevó a cabo la entrada y registro, habitación por habitación, encontrándose presente el detenido y la letrada. Se incautaron efectos reseñados en el acta. Dinero en el ropero y en comedor, unos 4.000 o 5.900 euros. La letrada del detenido llegó una vez que había empezado la entrada y registro, lo cual consta en el acta.

-Agente de PN NUM050 intervino en la detención de Justiniano y se llevó a DIRECCION028, cree que se intervino material informático.

-Agente de PN NUM051 solo recordaba que había participado como apoyo en una entrada y registro.

-Agente PN NUM052 participó en la entrada y registro de la nave ubicada en DIRECCION014 de DIRECCION006, en DIRECCION027. Fue comisionado para ese registro, se demoró porque se trataba de registros sucesivos, y él en concreto auxiliaba hasta que terminaron otro registro para trasladar al detenido, presente en registro de la nave. Y la misma letrada de la administración de Justicia hizo todos los registros. No se intervino ningún dispositivo.

- D. Nicolas: De los acusados conocía a " Blanca". Tiene una consultora de Informática, la empresa DIRECCION029 Informática de la que era y es administrador, explicó que trabajó con " Blanca" que actuaba para la empresa Extrastar, les compraron en el año 2010 un programa de software y luego les proporcionaron soporte y mantenimiento desde el año 2010 a 2018 con contratos anuales de mantenimiento.

Explicó que compraron el programa, él directamente o algún compañero instalaron el programa y la Base de Datos con todos sus elementos. Que el contrato fue con Extrastar, que todo lo trataba y hablaba con " Blanca" porque era la que mejor hablaba el español, que había más sociedades dentro del software, que es multi empresa. Preguntado por cada una de las sociedades acusadas en el procedimiento como responsables civiles subsidiarias, contestó que sí todas ellas, aunque no recordaba a Detalexpert.

Que el programa tenía una funcionalidad estándar y documentación de funcionalidad integral. Ellos proporcionaban a las empresas asistencia técnica, formación, puesta en producción y resolvían las incidencias.

Que el cliente pidió que: un pedido generara dos albaranes, uno facturado y otro pendiente, si facturaba se remitía la factura; que la gestión de cobro se hiciera a través de albarán; que se pudiera eliminar los que no generan factura, aunque esto era una posibilidad del programa de eliminar datos y conseguir una copia de seguridad de los elementos borrados. No permitía eliminar temporalmente movimientos mientras se llevaba a cabo una inspección fiscal. No recuerda lo que se especifica en el punto 39. Permitía recuperar albaranes, la restauración completa.

Que "Murano" es una nueva versión, y ahora hay otra, que son actualizaciones.

Que trabajó con ellos hasta 2017 o 2018, siempre con Blanca, que no habló con otro, por protocolo un único contacto. Según su opinión Blanca trabajaba para todas las empresas. Los usuarios eran caóticos, no hablaban español, era muy complejo, pero Blanca hablaba en global de todas las empresas.

Preguntado por el fiscal quien era la persona que hacía los borrados de albaranes sin factura o la recuperación, contestó que Blanca le pedía que hiciera el borrado de periodos antiguos, aunque lo podía haber hecho ella misma.

Se le pregunta por su correo electrónico contestando que es " Nicolas. DIRECCION029" admitiendo los correos que mantuvo con Blanca que le piden "borrado de B" explicando que ellos no interpretan, que se limitan a ejecutar lo ordenado por Blanca.

Se le muestra al testigo un correo, obrante en el informe resumen caso Sumatra, obrante al folio 7808 por detrás en el que aparece (al folio 56 del informe) un correo de Blanca de 11 de diciembre de 2015 en el que se pide "borrado de B" no lo recuerda, y otro de 27 de abril de 2016 (folio 57 del informe) en el que se dice "hola Blanca se ha borrado..." admite que se lo mandaría él. También reconoce, aunque no lo recuerda exactamente, el correo del folio 40 de Blanca al testigo, hablando de movimientos en B y movimientos de salida, y él a continuación se lo confirma. Al igual que el correo de 25 de octubre de 2013, folio 41 del informe y 7842 de las actuaciones en el que Blanca pide que se borren todos los albaranes, de antes de 1 de julio de 2013 de todas las empresas, cobrados y no facturados, y él le contesta confirmando que lo hace. Del mismo modo se le pregunta por otro correo de 15 de octubre de 2013.

Admite que en los correos se habla de hacer copias de seguridad, que era lo habitual, que siempre que hacen proceso de limpieza, se hacen copias de seguridad.

A preguntas del Abogado del Estado, contestó que el programa tenía un estatus facturado 0 en referencia a los albaranes no facturados y un estatus facturado -1, relativo a los albaranes facturados. Y que cada empresa tenía su código.

A preguntas de la letrada de Angelica alias " Blanca" contestó que el programa tiene una función estándar de borrado, que no era lo habitual. Lo más habitual era resolver incidencias de los clientes.

Se le recordó lo manifestado en declaración judicial, en el sentido que en siete años llevó a cabo el borrado unas cuatro veces.

Explicó que con otros clientes hace los mismos borrados, pues por mantenimiento, espacio, etc. Aclarando que la razón o decisión del borrado no la valoran.

A preguntas del letrado de Moises contestó que el software multiempresas es lo habitual. Que los usuarios eran caóticos, eran por lo menos 8 o 10 o más, caóticos por el desconocimiento del idioma, la formación fue terrorífica, hacían cosas que provocaban errores, modificaban las unidades de caja, eso era lo más frecuente. Blanca pedía modificaciones, actualizaciones. Todos los días tenían que estar con el stock.

A preguntas del letrado de Prudencio contestó que el proceso de borrado viene en el programa. La herramienta tiene la operativa. En el software, el programa de forma estándar tiene una operación para borrar registros.

- Dª Carla: Delegada de la Agencia Especializada, explicó que el Juzgado de Instrucción le pidió a su Delegación de la Agencia Tributaria auxilio y ella les contestó que tenían limitación de medios humanos y les explicó que dentro de la Agencia Tributaria está la Delegación Especializada (de la que ella es delegada) y la Delegación del Fraude. Reconoce la comunicación obrante al folio 44 de la causa de 9 de marzo de 2017 que fue la única comunicación con el Juzgado en relación a este tema. Que se trata de dos órganos distintos, sin dependencia orgánica ni funcional. Que fue una contestación educada, porque tienen escasez de medios y de personas.

-D. Justiniano. Testigo propuesto por la defensa de Prudencio.

Explicó que tuvo relación profesional con Extrastar y con Extrastar Electro. Tiene una gestoría y les llevaba los impuestos, las nóminas, la contabilidad, durante bastante tiempo. Que no estuvo influenciado para llevar a cabo su actuación de una forma determinada. Que a él le traían los listados, las facturas, y ellos trabajaban con los datos que le daban. Él directamente o sus empleados.

Preguntado si hubo comprobaciones tributarias, contestó que hubo una inspección de aduanas, se firmaron las actas de conformidad en relación con el arancel, aunque las fechas concretas no las recuerda, pero que él firmó las actas de conformidad en nombre de las empresas. En esas comprobaciones se ponía en duda el valor, utilizaban el método del último recurso, sacaban la media de los productos que han entrado en los últimos años.

Preguntado por el Fiscal afirmó que trabajó para todas las empresas investigadas salvo para Detalexpert SLU.

A preguntas del letrado de Ildefonso contestó que su cliente no le había dado instrucciones.

Y a preguntas de la letrada de Angelica contestó que la relación con Blanca era profesional, nada que ver con contabilidad o financiero. Que le traían la documentación y ellos hacían su labor.

PRUEBAS PERICIALES

-- INFORME DE AVANCE Nº 1 elaborado por la agente NUMA NUM053, obrante a los folios 68-81 y 88-118 emitido el 11 de julio de 2017. En el que se afirmó y ratificó explicando que se realizó a petición del Juzgado de Instrucción 4 de Móstoles utilizando la Base de Datos de la Agencia Tributaria, llegando a la conclusión que entre los años 2013 a 2016 determinado empresario dentro de las empresas investigadas habrían importado con infravaloración de los productos, siendo su actividad comercial: importar mercancías, pilas, cables, iluminación, etc. desde China a España donde se comercializaban. La denominación comercial era Extrastar.

Se llega a la conclusión que la mercancía era adquirida a una sociedad que pertenecía al administrador de las sociedades, él fabricaba e importaba desde China, trayendo a España la mercancía por él mismo fabricada. Se remite al folio 74 vuelto de la causa, 12 de su informe donde se recoge: "Las mercancías proceden de China y son adquiridas a la sociedad DIRECCION030 la cual se sospecha que pertenece a Ildefonso".

Había ocultación de la cifra de negocios. Infravaloraban y cuando vendes en comercio interior, obtienes grandes beneficios y para no declarar mucho, tienes que ocultar los márgenes.

Reconoce la firma que aparece al folio 6804 del Tomo XVI de las actuaciones, explicando que procedió a la entrega del disco duro que contenía la digitalización de todo lo intervenido, y lo documentó en papel. Sabe que las partes pidieron una copia, el Juzgado pidió ayuda para hacer las copias, pero no consta que se entregara por causas ajenas a su voluntad.

A preguntas del Abogado del Estado respondió que en principio sólo se auxiliaron de la Base de Datos de la Agencia Tributaria.

A preguntas del letrado de Ildefonso se afirma y ratifica en el informe obrante al folio 7341, Tomo XVII, explicando que analizó 14.000 gigas y 250 dispositivos, documentación en papel y varios teléfonos móviles PDF. En el disco duro del folio 6804 no contiene archivos digitales, está digitalizada toda la documentación y se aportó copia documentación procedente de los dispositivos informáticos. El informe definitivo lo hizo otro compañero.

Que, para elaborar el informe inicial, de los folios 68-81, ha analizado la base de datos de la Agencia Tributaria, y sabe que hubo actas de conformidad del Impuesto de Sociedades por más de 6.000 euros. En el informe se hace referencia a la existencia de actas procedentes de IVA a la importación, tarifa aduanera y en el cálculo se restan las liquidaciones. Se comprobó que los contenedores estaban infravalorados, de conformidad con el código aduanero y para no declarar los márgenes de beneficio se defraudó el IVA interior y el Impuesto de Sociedades.

A preguntas de la letrada de Angelica, reiteró que en el informe y en los anexos se explica cómo se llegó a la conclusión de la infravaloración de las mercancías, se calculó la tarifa aduanera, en productos similares, utilizando el mismo transporte marítimo, se quitan las liquidaciones provisionales, se quitan en España el 25% del valor superior y resultan unos precios medios, y se llega a la conclusión de la infravaloración. A preguntas si se abrieron los contenedores o si se comprobó la mercancía, contestó que se identifica la mercancía, el peso, etc.

--NUMA NUM054 elaboró el Informe Avance (folios 203-210), el Informe obrante a los folios 7780-7821 y el informe folios 8302-8313. Compareció junto a ella el perito de la defensa D. Jose María autor del informe tributario obrante a los folios 537-559 del Rollo de Sala.

Declaró la agente NUM054 que la nombran como auxilio judicial, y realiza el informe aportando CD con anexos. Que una vez nombrada y requerida, le dan acceso a la documentación vía OPJ donde se vuelca todo lo encontrado en las entradas y registros, con una numeración que ella misma analiza.

Analiza toda la documentación de las entradas y registros, se le vuelca todo en OPJ, se adjuntan algunas declaraciones. Le dan todo volcado, ella ordena y numera, copia la ruta y lo anexa para facilitar la lectura. Anexaba el documento, lista de Excel no se puede pegar en el informe. Los anexos se graban en disco. Aporté el informe en papel. La ruta R16 es la información que se ocupó en la entrada y registro de la nave de la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001. Y la ruta R03 la información del domicilio de Blanca en DIRECCION011.

-Las sociedades tenían en común la comercialización de material eléctrico, se gestionan todas en el local de DIRECCION000 ( DIRECCION001). Todas tenían la misma actividad, era un conglomerado de sociedades, a preguntas si destacaba alguna persona, contestó que, analizados los correos electrónicos, resultó que jugaba un papel importante el director " Torcuato" que controlaba todo el conjunto de actividades. Se referían a él como jefe, reuniones en el domicilio del jefe, trataban cuestiones particulares relativas a su domicilio, seguro, etc., era el que decía "borra todo". Blanca era la persona de confianza, firmaba los contratos, los comerciales hablaban con ella, era una persona intermedia.

-Se llegó a la conclusión que la dinámica era ocultar la cifra de negocios, se analizaron archivos de una reunión de comerciales, que tenían pestañas del año 2016 y 2017, con lo que vendía cada comercial, con muchas columnas se identificaban algunos de los comerciales. Se reflejaba un incremento entre esos dos años de 5.000.000 euros y no cuadraba con lo declarado en el modelo 200 del impuesto de sociedades.

Es decir, no cuadraban las ventas de los comerciales del 2016 y 2017 con las reflejadas en el modelo 200 (IS).

-Otro archivo R15 era una reunión de representantes de 13 de enero de 2017 en la DIRECCION000. No había pestaña total, se intentó localizar y encontraron un fichero con las ventas del año 2017 que recogía la cifra, estaba en el servidor de la nave DIRECCION000. El 18 de enero de 2018 se recogían las ventas del año 2017.

Examinando un fichero excell con columnas, tratan de buscar y localizan la cifra del año 2016 que coincidía con lo que se reflejaba en la reunión de representantes, 26.000.000 en el año 2016. En ficheros aparte encontraron los resultados de 2016 y 2017 que era igual que lo reflejado en la reunión de representantes.

Siguieron buscando y se localizó un fichero 2015 B3 V OSF similar, con los datos del año 2015 con una cifra que no coincidía con lo declarado. Ese fichero se encontró en el disco externo tauro en el domicilio de Blanca en DIRECCION011, en chino.

Encontraron un fichero FS124 7 con los datos del año 2014, similar a los anteriores y tampoco tenía nada que ver con lo declarado. Está en los anexos 22-25 al folio 60.

Faltaban los datos del año 2013, no se encontró un fichero anual, pero si mensual, aunque faltaba el mes de mayo, se localizó en el domicilio de Blanca en DIRECCION010. Encontraron una copia de seguridad del año 2013 con el perito informático.

Explicó que integraron todo y les dio el resultado del año 2013, que tenía una mercancía distinta.

Los datos no tenían nada que ver, nos faltaba información, no coincidía con la Base de Datos. El procedimiento de borrado nos hizo sospechar. Analizaron ficheros, columnas, facturado todo en -1. Había un estatus facturado -1 y otro estatus facturado 0, el primero con factura, el segundo sin factura y sin año, pero siempre con albarán.

-Había un manual en Extrastar, en uno de los puntos aparecía que toda la gestión de cobro era por albarán. Con factura sólo lo declarado a Hacienda Pública, el resto no tenía factura. Son hojas Excel con muchas columnas y muchas filas por año, y muchos epígrafes.

-A los folios 54-59, se explica que tenían una base de datos con una herramienta para gestionar toda la operativa de venta. Cada empresa tenía su código y cada año el suyo. Se gestionaba todo junto. En la base de datos se va acumulando toda la información. En la tabla de cabecera, diferentes tablas. El albarán del cliente se ajustaba en las columnas o los ficheros. Preguntada quien implantó la base de datos, contestó que fue Blanca y DIRECCION029, había un documento era una empresa informática que daba soporte. En la base de datos había una programación, "cuando el estatus facturado es 0 se borraba"

-A los folios 64-68 se refleja la diferencia de registros, entre ficheros encontrados y declarados. Se consulta la Base de Datos de los años 2014, 2015, 2016 y 2017 y los ficheros, hay 11.000 ficheros que no estaban, era estatus facturado 0, fue eliminado, en los cuatro años. -Se llega a la conclusión que eran ventas reales ocultas por:

La reunión de comerciales de enero de 2018, reflejaba lo gestionado en el año 2017, se comparaba con 2016, y a la reunión iban todos con lo que habían vendido, es decir con las ventas reales. En las diferentes pestañas aparecía lo que vendía cada representante. Y ponía venta total. Lo del albarán borrado aparecía en correos al Sr. Nicolas "borra a partir de 2015".

Según el perito de la defensa, D. Jose María, el informe está muy desordenado, con 25.000 filas y 30 columnas, aprecia duplicidad entre lo facturado como -1 y el albarán, indicando que los importes idénticos están duplicados.

A dicha cuestión respondió la perita NUMA NUM054 indicando que dicha cuestión se aclara en el anexo del informe, y aunque a primera vista pudiera parecer que están duplicados, no es así si lo analizas más en profundidad. Cada uno tiene un albarán distinto y es idéntico porque el 50% era con factura y el 50% en B. Analizando las ventas de los representantes, los correos "la segunda factura en B" se comprueba que hay un albarán status -1 y el siguiente facturado 0 y ambos tienen el mismo importe.

Se le pregunta a la NUMA NUM054 cuál es la metodología para el cálculo de la cuota defraudada: examinan las tablas de los años, 2014 al 2017, las columnas con todo liquidado, la base imponible de las ventas totales, comparado con los datos de cada sociedad, nos da el resultado de la cuota defraudada. Y si se produjo alguna regularización, se tuvo en cuenta.

El perito de ladefensa apreció incoherencias:

-menos en el año 2013, en ese incremento de ventas, casi 10.000.000 IVA no hay cuota a reclamar. La diferencia más importante está en el año 2013. A lo que contestó NUMA NUM055 que en el año 2013 había ficheros mensuales no anuales. En ese momento había una polémica en la jurisprudencia del TS, en relación con las ventas ocultas, y el impuesto indirecto del IVA. En el año 2013 hay columnas de importe líquido, base imponible e IVA. En junio de 2019 se planteó una cuestión prejudicial por el TSJ de Galicia a la UE, si en las ventas ocultas está incluido el IVA o no. Y como no sabíamos cómo iba a acabar la polémica, se puso tipo IVA 0 aun sabiendo que las ventas iban a estar incluidos muchos con tipo 0. La cuestión la resolvió la UE en octubre de 2021 y ya no se nos pidió aclaración.

-margen muy superior a otras empresas, comparando el margen medio de otras empresas y llega a la conclusión que ese margen es inviable.

Contesta NUMA NUM054 que él hace una comparación en el sector material eléctrico, y ella hace una comparación con amplio conjunto de empresas, vas descartando y te quedas con unas 10 que tienen los mismos trabajadores, productos y ventas. Con 3 o 4 empresas no sirve, ella hace un análisis más amplio, también con empresas de fuera de España.

Se le pregunta a la perita NUMA NUM054 la razón del informe ampliatorio caso Sumatra, folios 8302-8313 explicando que el informe grande se hace en mayo de 2020 y en enero de 2021 se recibe un oficio para valorar, esto, se hacen las cuentas, se analizan los correos y los famosos anexos 15 y 16, reunión de representantes, pestañas con las ventas y había diferencias con la declaración 190.

A preguntas del letrado de Ildefonso contestó que desconoce si se abrió expediente a los comerciales (no era cuestión suya); que la documentación del anexo toda proviene del OPJ, del Registro Mercantil. La mandábamos en Excel rojo, los datos no encontrados. Está en las rutas, en el año 2018 las rutas eran buenas, aunque ahora son mejores. Se copia la ruta a documento de Word.

A preguntas del letrado de Moises, contestó que sus conclusiones vincularían también a la empresa DETALEXPERT SLU. Le preguntan si han hecho comprobaciones o rastreo de albaranes o facturas, contesta que ella tiene lo que se ha encontrado en todos los registros. Que en las entradas y registros ellos no pueden requerir para que aporten. El importe de las cuentas bancarias no coincidía.

A preguntas del letrado de Prudencio contestó que la OPJ es una aplicación donde se vuelca todo lo encontrado en las entradas y registros, acceso a los auxilios judiciales. Lo suben los informáticos del Departamento de la Agencia Tributaria y contiene el 100% de toda la información del servidor de la nave de DIRECCION001, de los discos duros de las viviendas, etc. Es decir de todo lo intervenido.

Y preguntado el perito Sr. Jose María, se afirmó y ratificó en sus conclusiones, que advierte no exactitudes en las valoraciones de la Agencia Tributaria, repitiendo que hay duplicidades, porque por ejemplo hay una factura que se corresponde con albarán y tiene las mismas cifras, hay albarán y factura, la misma fecha, el mismo importe. Y cuadran para que sea en B. A lo que contesta la perita que las ventas son las que se reflejan en la reunión de representantes.

--AGENTE NUMA NUM055 se afirma en su informe de 11 de marzo de 2020 obrante a los folios 7822-7845. El informe lo aporta en papel y en CD con anexos, que se lleva a cabo el procedimiento habitual, se examina toda la documentación extraída de la prueba que respalda las conclusiones, los correos, el manual con la operativa, borrado. El objeto de la pericia era demostrar que se borraban registros, los albaranes sin factura, se hacía copia de seguridad y se borraba, permanecía la última copia de seguridad y seguían trabajando. Las compara a lo largo del tiempo, se veía el borrado del estatus facturado a 0. Todo lo analizado es lo incautado.

Preguntada por el volcado, contesta que todos los dispositivos electrónicos han sido copiados, el contenido completo. El clonado es una copia bis a bis, de todo el disco duro y requiere apagar, paralizar la actividad. Nos hemos llevado todo el contenido y quedan fuera lo no ocupado y lo borrado, causando menos perjuicio al investigado porque siguieron trabajando, se hizo una copia de seguridad de Windows.

El perito de la defensa, D. Julián opina que se debió hacer un clonado. Si vemos todas las copias, el anexo no están en Windows sino en acronis. Lo lógico es hacer un análisis forense y un volcado y no tenemos ese aporte digital de esa prueba. No es copia de seguridad de Windows, es un software no forense, hay que exportar un archivo. NUMA NUM055 explica que no se ha utilizado acronis, sino Windows backup que es una copia de seguridad Windows, una copia de seguridad muy completa.

Se pregunta qué es la huella digital a lo que NUMA NUM055 contesta que garantiza la integridad de un fichero, porque cuando pinchas ya estas modificando y cualquier modificación del fichero se constata con la huella digital y no se puede volver a la posición inicial.

El perito Julián explica que en la página 30 de su informe, y aporta anexo, se indica que no se ha calculado la huella digital. Lo más relevante es el hash, pero en este caso lo importante es que se nos facilite el acceso.

A lo que contesta NUMA NUM055 que al folio 30 consta el acta de la entrada y registro, y de cada fichero se hace copia y hash. Como no había tiempo y eran muchos dispositivos, se precintó, se incautó, se vuelcan todos y se les calcula la huella digital. Todo quedó precintado.

Cuestionando Julián si el disco duro del servidor, se hizo el backup en vivo, si se apagó, y/o se llevó.

La agente contesta que en los casos en que falta la huella, se hizo la copia, se volcó el disco y se precintó, "disco con copia" precintado porque no había tiempo de hacer la huella. Las copias R16 son las de la nave de la empresa EXTRASTAR y la copias R03 lo encontrado en el domicilio de " Blanca" en DIRECCION011

Se les pregunta por la fecha del sistema operativo. Estos discos tienen una fecha, pero dentro tienen otra fecha, la fecha SO cuando viene en Windows y dentro tienen la fecha real de los datos. El programa Murano es el de gestión adaptado según manual encontrado en Extrastar que explicaba cómo adaptar el programa. Está adaptado a una funcionalidad: nuevo proceso, servir pedido lo desglosan en dos, sin IVA. Hay dos albaranes, uno con estatus facturado 0 y otro estatus facturado -1 que se facturaba automáticamente. Luego se reflejaba en la Base de Datos. El proceso de borrado de albaranes que no se factura, punto 9. La recuperación posterior según el manual, copia de seguridad antes del borrado, no desde el Murano, por eso el borrado no es perfecto.

En cabecera aparece albarán-cliente: La perito explicó que la copia de seguridad las ha ordenado, ha clasificado los albaranes con estatus 0 y con estatus -1 y explica determinados datos que aparecen en su informe a las páginas 16 y 29.

Se intervino el disco, no el servidor, lo subimos a una plataforma de custodia (de análisis forense) es de lectura y se recalcula, se informa a oficina de peritación, aislado y a la Agencia Tributaria, es para análisis, para auxilio.

-El SQ server manegement alberga la Base de Datos. Accedió a siete copias (página 6 de su informe), no están en ese disco, (el que se le muestra en la pantalla de la Sala).

El programa Saje Murano recibía dos albaranes y cuando se borraba se entraba en SQR manegement, la base de datos. Blanca entraba en SQR, era la usuaria genérica de la Base de Datos, ejecutaba ese procedimiento. Es la administradora de la base de datos, la que borra.

El perito Julián contestó que al servidor se accede desde uno de los equipos o remotamente, se puede identificar la localización, se puede modificar el contenido del correo sin dejar rastro. La prueba se ha obtenido del fichero, los correos no están en el disco, (el que aparece en la pantalla de la sala) que está unido a las actuaciones. Y plantea las siguientes cuestiones:

-No se puede ejecutar el script de la Base de datos, alguien lo ha modificado.

-Lo ha modificado y se ha editado. En la página 7 de su informe se ve la estructura de la Base de Datos, fecha del día de la consulta, cuando se ejecuta y se nombra.

Contesta la perita NUMA NUM055: Los procedimientos almacenados se pueden ejecutar en parte o comentar con asterisco o doble barrita. Se hace una copia de seguridad y luego el borrado.

-El DVD con los correos y documentos, se vuelve a aportar el mismo script 2019, DIRECCION029 lo creó en junio de 2020. AEAT es el usuario, creación de ficheros, modificaciones. DVD anexo al Disco duro. El 5 de octubre de 2010 se creó el fichero que está en la prueba. Se ha omitido la trazabilidad, los borrados no se guardaban.

Contesta la perita NUMA NUM055 que la operatividad esta clarísima.

-el clonado no requiere apagado. La garantía es total con el clonado. Se podría haber recuperado el LDF, pero no se ha volcado, se extraen unas copias de seguridad.

NUMA NUM055 explica que la copia de seguridad es del sistema de la base de datos, indica que ella ha copiado todo menos el continente, las tablas, las bases de datos, etc.es decir todo el contenido.

Preguntada la perita por el letrado de Prudencio que pasó con los discos duros de Extrastar de la DIRECCION000, explica que hay un acta del registro, que se precintó todo lo que no se volcó con huella, se precintó y luego intentó el volcado, eran imágenes, unas dañados, y cree que el juez acordó el borrado de las imágenes. Los dos discos duros contienen imágenes, en formato video, y el otro cree que está dañado. Indicó que ella sepa no son del servidor de Extrastar.

El perito Julián contestó a dicha defensa que no ha analizado la documentación del registro del local de DIRECCION000.

-Declaración de los ACUSADOS:

Ildefonso alias " Torcuato" contestó a su defensa:

- Que no ha tomado decisión empresarial de impuestos, contabilidad, etc. durante los años 2013-2017 respecto a ninguna de las empresas.

-Durante dicho periodo de tiempo no ha sido administrador ni apoderado de ninguna de las sociedades. Es titular del 60% de las acciones de Extrastar.

-No tiene ningún tipo de vinculación ni relación con Extrasun SL ni con Homemart SL, que son de sus padres, pero él no sabe nada. No ha manejado la base de contabilidad de la empresa, Base Murano.

- No ha llevado ninguna documentación de esas empresas al Sr. Justiniano ni a ninguno de sus empleados ni les ha dado instrucciones sobre facturación.

-No es de su propiedad ni ha usado el número de teléfono NUM056.

-No tiene despacho en ninguna de las sociedades.

-Tampoco acude ni visita la sede de ninguna de las empresas. Y no tiene antecedentes penales ni problemas con la justicia.

Angelica alias " Blanca" del mismo modo contestó únicamente a su defensa:

-Que no tiene nada que ver con ninguna de las empresas, a la pregunta si es socia o administradora de alguna de ellas.

-A la pregunta si es apoderada de alguna de las sociedades, contestó que Extrastar le dio poderes por temas de personal.

-No ha presentado la declaración del IVA ni de IS de ninguna de las empresas, del tema económico no se ocupa. La contabilidad de Extrastar la llevaba Torcuato.

-Su función era solamente tema de servicio o contratar gente.

-Nunca ha enviado ningún correo, relativo a que se borraran albaranes para facturar; que en el despacho hay más gente, que ella tenía niñas pequeñas y en aquella época tele trabajaba.

-No tenía copia de la Base de Datos Murano en su casa.

-No se vendía ninguna mercancía en EXTRASTAR sin factura.

-Ella no ha presentado facturación, que ese trabajo lo hacía Torcuato.

-No tiene ningún procedimiento penal.

Moises alias " Bernardo" contestó exclusivamente a su defensa:

-Haciéndole saber que está imputado por el año 2017 en relación con la empresa Detalexpert SLU. Contesta que dicha empresa se constituyó a finales del año 2016, que era su hija la administradora de esa empresa y él era apoderado, que también lo era otra persona, Humberto.

-Sus funciones eran: venta de mercancía y visitar clientes .

- Que no tenía capacidad de gestión ni de dirección en Detalexpert.

-El motivo por el que figuraba como apoderado era para facilitar el trabajo.

-No hay relación entre Detalexpert y el local de la DIRECCION014 de DIRECCION006.

-Que no tiene conocimientos de contabilidad ni de facturación. Que de eso se ocupaba una gestoría que lo llevaba, no recuerda el nombre, no era Justiniano, era otra persona.

-En el año 2020 declaró en Instrucción que "llevaba la gestión de Detalexpert" explicando que lo dijo porque en aquella época quería proteger a su hija.

-Causó baja Detalexpert desde el Covid.

-No tiene ningún problema con la justicia.

-La persona encargada de llevar la documentación, facturación o aportar a la gestoría para presentar impuestos era Humberto y la hija del declarante.

-No se ocupó del Impuesto de Sociedades del año 2020.

-No reconoce haber participado en las conversaciones que están en el procedimiento, ni tampoco reconoce el contenido.

Prudencio alias " Cristobal" a preguntas de su letrado contestó:

-Que durante los años 2013-2017 era administrador de EXTRASTAR SL y de EXTRASTAR ELECTRO SL.

-No tiene conocimientos sobre contabilidad, facturación, ni fiscalidad de las personas físicas o jurídicas acusadas en este procedimiento.

-La contabilidad y fiscalidad de algunas sociedades las llevaba Humberto y una gestoría, Justiniano.

- Humberto es empleado de Extrastar, pero no se ocupa de la administración de Extrastar.

- Que no ha llevado ninguna documentación ni factura personalmente, que se ocupaba Humberto.

- No ha dado instrucciones a la gestoría para que la prestación del servicio se hiciera de determinada manera.

-Las Sociedades Extrastar S.L. y Extrastar Electro S.L. han tenido inspecciones de Hacienda antes del año 2018, que han acabado con actas de acuerdo.

-Nunca se vende mercancía en efectivo, ni sin factura en dichas empresas.

-Que Angelica trabajaba para Extrastar S.L. y su función era contratar a la gente.

-Preguntado si alguien le da órdenes como administrador de Extrastar S.L. y Extrastar Electro S.L contesta que a él no.

- Que Ildefonso era socio, pero no intervenía en la gestión de la empresa.

-En cuanto al dinero localizado en el almacén de Extrastar, manifiesta que todo el dinero es en efectivo, de lo que se cobra a los clientes, todo legal, menos de 1.000 euros (contradiciendo lo expuesto anteriormente). Que lo tenía en cajas de cartón por seguridad, porque le han robado alguna vez e incluso de la caja fuerte que también le han robado.

-Su ocupación en Extrastar es ser comercial, compras y ventas. Comunicar con vendedores y si tiene buen precio, buena mercancía, comprar. Se ocupa del control de calidad de mercancía, compara precios y calidad.

-Que lleva en España más de treinta años, está casado con española, tiene dos hijos, todos residentes en España, con nacionalidad china y tarjeta de residencia. Que el 24 de enero de 2024 lleva 28 años y un mes trabajando en España y cotizando.

Además de la prueba personal se dio por reproducida la DOCUMENTAL obrante en la causa, teniendo especialmente en cuenta: la documentación relativa a todas las entradas y registros, el CD que obra en el Tomo I que contiene los anexos a los que se refiere el informe avance nº 1 de 12 de julio de 2017, folios 68 a 81. El CD que obra al tomo I que contiene las declaraciones tributarias de las personas y/o entidades que constan en el informe de 11 de julio de 2017, folios 119 y folios 68-81. El CD que obra en el Tomo 18, folio 7845, que contiene el informe resumen caso Sumatra y sus anexos, folios 7780-7821 y el informe técnico. Análisis de la base de datos LC Extrastar y sus anexos, folios 7822-7844. El CD que obra en el Tomo 19, folios 8314 que contiene el informe ampliatorio del informe resumen caso Sumatra, folios 8301-8313.

Disco duro S/N NUM033 que contiene la digitalización de la documentación incautada en los registros que tuvieron lugar el 29 de mayo de 2018, folios 6804-6812.

No se han valorado las intervenciones telefónicas autorizadas desde el 18 de julio de 2017 al 30 de mayo de 2018, que obran en la pieza separada de medidas de investigación tecnológica compuesta por 7 tomos, porque no tuvieron acceso al acto del juicio oral.

TERCERO. -VALORACIÓN DE LA PRUEBA e n relación al delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL.

Como nos recuerda el ATS 11192/23 de 21 de diciembre con cita entre otras de la STS 467/2019, de 14 de octubre, tanto la organización criminal ( art. 570 bis Código Penal), como el grupo criminal (570 ter Código Penal) precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución y funcionamiento por tiempo indefinido, así como que sus integrantes se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas: estabilidad y reparto de tareas.

El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como " la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015).

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. ( STS nº 239/2012).

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, son ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español; concretamente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, que constituye derecho vigente en nuestro país. La citada convención, en su artículo 2, establece las siguientes definiciones: (...) en el apartado c) Por "grupo estructurado" (Grupo criminal) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciará en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o, cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el presente caso, son cuatro las personas físicas acusadas, una de ellas, Angelica como cooperadora necesaria y los otros tres como autores por tener la administración de derecho o de hecho o dominio de alguna de las empresas acusadas como responsables civiles subsidiarios.

De la documentación contable aparece que todas las empresas estaban relacionadas, cada una con su código particular, pero utilizando la misma base de datos y el mismo programa informático. Aparecen todas juntas en la documentación encontrada, con la salvedad que luego se indicará de Detalexpert SLU y de dicha documentación se extraen determinadas relaciones particulares entre Ildefonso Y Moises.

Su vinculación es evidente, además de por su nacionalidad china, su procedencia de la misma región de China, su dedicación a empresas del mismo sector, la comercialización de los mismos productos procedentes de la misma empresa titularidad de uno de los acusados, la utilización de la misma Base de Datos, y la misma gestoría (salvo Detalexpert), el mismo modo de gestionar la contabilidad de todas ellas, la coordinación de todas las sociedades por la acusada Angelica, que gestionaba de modo unitario todo el stock, las facturas, albaranes, atribuyendo en el programa un código para cada empresa, pero rellenando cada una de las casillas de modo indistinto. De todos estos datos, extraemos la consecuencia de que concurran los elementos del delito objeto de acusación, es decir, la agrupación de dichas personas acusadas con la finalidad de cometer de forma concertada delitos contra la hacienda pública, en su modalidad de elusión del pago de tributos.

Así la estabilidad es evidente, al menos desde el año 2013 hasta el año 2017, si bien una de las empresas se incorporó al grupo en la última anualidad.

Y el reparto de funciones, ha quedado acreditado de la prueba documental y periciales practicadas, así Ildefonso era la persona de máxima autoridad que coordinaba a todos los demás, fue el que inició la andadura con Extrastar S.L. constituida el 26 de septiembre de 2002, de la que fue presidente y consejero hasta el 27 de junio de 2023 en que vendió a Prudencio las acciones a cambio de 600 euros, manteniendo Ildefonso su cualidad de socio al 60% durante todos los años de la defraudación (2013-2017).Y a partir de dicha empresa, se fue dibujando el entramado societario con el resto de entidades, suministrándose todas ellas con los productos fabricados en China por una entidad controlada por el propio Ildefonso. Y trabajando todas las entidades con unos comerciales que funcionaban de modo conjunto y con unas mismas directrices que se reunían al menos anualmente en el propio domicilio de Ildefonso, donde recibían instrucciones y aportaban los datos reales de sus ventas.

Angelica cooperaba con todos ellos, se situaba en una posición intermedia, por debajo de Ildefonso, alias " Torcuato". Era la que implantó la base de datos, fue la persona que contrató con la empresa DIRECCION029 la adquisición, instalación y mantenimiento de dicha base de datos, firmando en nombre de todas las empresas. Estaba apoderada y tenía en su poder documentación relativa a todas las empresas y concretamente las copias de seguridad que acreditaban las ventas reales de todas las empresas. El testigo Sr. Nicolas fue claro al respecto, al afirmar que para él Blanca actuaba en nombre de todas las sociedades y dicho testimonio es importante porque precisamente era la persona que se ocupaba de borrar datos a petición de Blanca y manejaba todo lo relativo al programa informático que era el instrumento que permitía la defraudación a Hacienda.

Del informe de fecha 27 de mayo de 2018, obrante a los folios 335 a 378 se desprende que " Blanca" se relacionaba con todos los comerciales, llevaba a cabo labores de recaudación y tomaba decisiones.

Distribuyendo luego las labores a cada uno de los acusados en relación a determinadas empresas, así Moises era el que se ocupaba de Detalexpert SLU, aunque también estuvo apoderado en Extrastar S.L. y Prudencio de Extrastar SL y Extrastar Electro S.L. de las que era administrador único, apoderado y socio del 15% de las acciones (años 2013, 2014 y 2015) y del 40% (años 2016 y 2017) de la primera y del 90% de la segunda.

CUARTO . - VALORACIÓN DE LA PRUEBA en relación a los delitos contra la Hacienda Pública imputados y previstos en los artículos 305.1 y 305 bis 1 del CP.

La STS 192/2006 de 1 de febrero establece que el delito fiscal se integra por dos elementos:

a) un quebrantamiento de un deber jurídicamente exigible, declarar los ingresos, es un deber fiscal que tiene su reflejo en el art.31 de la Constitución; y

b) que esa omisión del deber sea con intención de ocultar a la Administración fiscal sus ingresos, y, por tanto, como delito intencional, doloso, requiere el deseo de no tributar.

A ello, todavía se puede añadir un tercer elemento relativo a que, como tipo penal en blanco que es el artículo 305 del CP, requiere su complemento con la ley fiscal.

De tal manera que el mero hecho de adeudar unas cantidades no supone la comisión de un delito fiscal, sería una infracción tributaria, pero no un delito. Se requiere algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido ( SSTS. 12-12-2018, 1505/05 de 25 de noviembre y 18 de mayo de 2022).

En cuanto a la consumación del delito, podemos citar las SSTS 496/2020, de 8 de octubre y 876/2016, de 22 de noviembre, que establecen las siguientes consideraciones:

- " Por regla general la consumación del delito fiscal se produce el último día hábil para la presentación, en período voluntario, de la declaración y liquidación del correspondiente impuesto en cuyo ejercicio se considera que ha existido una acción u omisión que implique una defraudación a Hacienda".

- La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su artículo 62.1 dispone que "las deudas tributarias resultantes de una autoliquidación deberán pagarse en los plazos que establezca la normativa de cada tributo".

-En lo que al IVA se refiere, el artículo 71 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del IVA IVA, establece que "el periodo de liquidación coincidirá con el trimestre natural", como regla general, y también que la declaración-liquidación deberá presentarse "dentro de los veinte primeros días naturales del mes siguiente al correspondiente periodo de liquidación trimestral".

-Para el IS, La Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que la declaración se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los 6 meses posteriores a la conclusión del período impositivo. Por tanto, si una entidad hace coincidir su periodo impositivo con el año natural, deberá liquidar y pagar el impuesto de sociedades hasta el 25 de julio.

En el presente caso, ha quedado acreditado a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, especialmente testificales, periciales y de la documental obrante en las actuaciones que las sociedades investigadas (EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, DETALEXPERT SLU, EXTRASUN SL y HOMEMART SL) llevaron a cabo sus funciones comerciales y con clara intención de defraudar a la Hacienda Pública ocultaron en cada uno de los ejercicios durante el periodo comprendido entre los años 2013 a 2017 una parte significativa de sus ventas en las declaraciones fiscales del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y el Impuesto sobre Sociedades (IS), superando las cuotas dejadas de ingresar el límite objetivo anual de 120.000 euros para la comisión de un delito fiscal y todo ello con el objetivo o la intención de engañar a la Hacienda Pública mediante la elusión del pago de los impuestos.

Para llegar a dicha conclusión se han tenido en cuenta:

-Los informes periciales emitidos por personal cualificado con garantía de objetividad.

-Los datos que aparecen en el Registro Mercantil.

-Lo declarado por los acusados al realizar las declaraciones tributarias.

-La Base de Datos de la Agencia Tributaria.

-El disco duro que contiene toda la digitalización de los dispositivos electrónicos localizados en las entradas y registros, disco duro S/N NUM033. La información está ordenada por ficheros, y están identificados por la huella digital, folios 6804-6812 del Tomo 16 y de ello se ha ocupado la agente NUMA NUM028. No contiene archivos digitales, sino la digitalización de toda la documentación.

-Las copias de seguridad realizadas antes del borrado de determinados archivos. Las mismas fueron localizadas en la sede social de Extrastar y en el domicilio de " Blanca" (ficheros mensuales correspondientes al año 2013 y los del año 2015).

-La Base de Datos SQLServer 2008R2 utilizada por las empresas. Permitía el borrado de datos, previa realización de copia de seguridad y la utilización como medio de pago de albaranes en lugar de factura, así al punto 6.2 del manual de funcionamiento (funcional extrastar, en el anexo 2) se indica en relación con la cartera de cobros de albaranes que la gestión de cobros se realizará a partir de los albaranes, es decir desde las ventas se generan los albaranes, es decir que la venta y la creación de albarán son procesos unidos. La base de datos contiene 2.943 tablas de datos con numerosos registros y vistas ordenadas.

Se trataba de un programa informático de contabilidad que les permitía enmascarar la facturación "en B" con una determinada contabilidad junto con otro sistema exclusivo para la contabilidad oficial.

Dicha base de datos era utilizada por todas las sociedades investigadas, a cada una de ellas se le asignaba un código empresa y una fecha de alta en el registro y a través de una única tabla se gestionaba la totalidad de las sociedades, y de manera indistinta, prueba de su vinculación y de la existencia de un sistema único de gestión. Y la estructura de las diferentes tablas que componen la base de datos, con la que se gestionaba la actividad de todas las sociedades, es idéntica, conteniendo siempre un campo denominado Código-Empresa, a través del cual se imputaban las operaciones a las diferentes empresas del grupo.

-En la entrada y registro de la DIRECCION000 de DIRECCION001, sede de Extrastar se localizaron archivos excell de las reuniones de comerciales de los años 2016 y 2017 con una pestaña donde se reflejaba el total de ventas de cada ejercicio. y con pestañas de todo lo que vendía cada uno de los comerciales.

-También un archivo R15 de una reunión de representantes de 13 de enero de 2017, en la que no había pestaña total.

Utilizando la Base de Datos de la Agencia Tributaria, se pudo comprobar, que los contenedores procedentes de China que eran adquiridos por las sociedades investigadas, para su comercialización en España, estaban infravalorados, y ello en base al código aduanero, de tal manera que, para no declarar los márgenes de beneficio, las sociedades tuvieron que defraudar en el impuesto de valor añadido y en el de sociedades. Así lo explicó con total claridad la agente NUMA NUM053 y queda reflejado en el informe avance nº 1 de 11 de julio de 2017, en cuyos anexos se explica el método para llegar a dicha conclusión. Resumidamente se tuvo en cuenta la tarifa aduanera en productos similares, utilizando el mismo transporte marítimo, eliminando las liquidaciones provisionales, se rebaja el 25% del valor superior y resultan unos precios medios y de esta forma se llega a la conclusión de la infravaloración. Y para llegar a dicha conclusión no era necesario abrir los contenedores, pues identificaron la mercancía, el peso y los demás datos necesarios.

Estaban declarando unos valores de importación inferiores.

A partir de dicha infravaloración de mercancías, y teniendo en cuenta toda la documentación hallada en las diferentes entradas y registros, la agente NUMA NUM054 analiza toda la documentación digitalizada que se vuelca en OPJ, (aplicación informática utilizada por la Agencia Tributaria) y realiza un informe en el que anexa la ruta para facilitar la lectura y anexa también determinados documentos como lista de Excel que no puede pegar en el informe, aclarando que la ruta R16 es la información que se ocupó en la entrada y registro de la nave de la DIRECCION000 de DIRECCION001 y la ruta R03 la información del domicilio de la acusada Angelica en DIRECCION011. Y llega a la conclusión de la defraudación de los impuestos de IVA e IS durante los años 2013 a 2017.

La agente NUMA NUM054 explicó nítidamente que analizados los archivos de reuniones de comerciales de los años 2016 y 2017 en la que aparecía lo que vendía cada comercial y las ventas totales (que no cuadraban con lo declarado en el modelo 200 que es el que corresponde al impuesto de sociedades) se concluyó que había más ventas reales que las declaradas. Localizaron también ficheros Excel con columnas y las ventas coincidían con las que aparecían en los ficheros de las reuniones de representantes y a partir del año 2018 en la que se recogían las ventas de 2017, fueron hacia atrás, localizando los ficheros de cada uno de los años, las reuniones de comerciales y resultando unos datos de ventas que no tenían nada que ver con lo declarado en las declaraciones a Hacienda. Explicando la agente que en el año 2013 no había fichero anual, pero si mensual, aunque faltaba uno de los meses, el de mayo. Integraron todo y les dio el resultado de lo defraudado en dicho año 2013.

Paralelamente comprobaron que ese desfase entre las ventas reales y lo declarado oficialmente se podía llevar a cabo por todas las empresas investigadas porque hacían uso de una misma base de datos que tenía una herramienta que permitía gestionar toda la operativa de venta. No utilizaban facturas y como método para acreditar las ventas empleaban los albaranes. Pudieron comprobar que en los ficheros aparecía un estatus facturado -1 que era el que tenía factura y era lo que se declaraba a Hacienda y un estatus facturado 0 en el que no se emitía factura y no se declaraba a Hacienda. Y así analizando las ventas de la reunión de los representantes pudieron comprobar que cada una de las partidas tenía un albarán distinto y es idéntico porque el 50% era con factura y el 50% era en "B" sin factura. No es que se produjeran duplicidades como indicaba el perito Sr. Jose María sino que duplicaban para que la mitad se facturara y la otra mitad no se contabilizaba porque era "en B".

Es relevante para entender la dinámica llevada a cabo por los investigados el informe pericial de la agente NUMA NUM055 (folios 7822-7845) que utilizando el procedimiento habitual y examinando toda la documentación extraída de la prueba llegó a la conclusión que el método utilizado por las sociedades era borrar registros para que oficialmente no constaran las ventas reales, borraban todos los albaranes sin factura, que se correspondían con ventas reales pero que no se habían declarado, y antes de llevar a cabo estos borrados hacían copia de seguridad y después se borraba, permanecía la última copia de seguridad y seguían trabajando. De tal manera que la perito pudo comparar todo lo borrado a lo largo del tiempo y observar el borrado del estatus facturado a 0.

Dichas periciales no ofrecen ninguna duda a este Tribunal, fueron emitidas por profesionales altamente cualificadas quienes explicaron en el acto del juicio oral el método utilizado, las herramientas con las que contaban y todo lo analizado, así como todos los pasos que tuvieron que dar para llegar a sus conclusiones. No ofrece duda su imparcialidad, no arrojando ninguna duda las cuestiones planteadas por los dos peritos de parte que estuvieron presentes durante sus declaraciones y que plantearon varias cuestiones que fueron debidamente contestadas y explicadas por dichas agentes.

En particular reseñar que no hay duda alguna que toda la información incautada en cada uno de los registros fue volcada con todas las garantías y con el respaldo judicial y citación de las partes y que toda esa información digitalizada se volcó en un sistema de uso exclusivo por los agentes de la Administración Tributaria para llevar a cabo su función de auxilio judicial y que subieron a una plataforma de custodia de análisis forense. Apareciendo la huella digital, hash, así como la ruta digital para el acceso a cada uno de los datos analizados.

La controversia surgida sobre el volcado/clonado no tiene ninguna relevancia para esta Sala, pues con independencia de los términos utilizados, se volcó toda la información incautada y las partes tuvieron acceso a ello, tal y como explicó pormenorizadamente la NUMA NUM053 y consta debidamente documentado en las actuaciones. El Juzgado señaló a los agentes tributarios que llevaran a cabo las copias para las defensas y se indicó a éstas qué herramientas debían aportar. No quedando acreditado porque finalmente no se llevaron a cabo.

El borrado de los ficheros ha quedado acreditado y la realidad de las ventas por la información que los propios acusados guardaron en sus copias de seguridad, así como los ficheros que contenían las reuniones de comerciales o de representantes en las que se reflejaba lo que vendía cada comercial.

Por lo que respecta a la cuota defraudada, como nos recuerdan las SSTS 951/23 de 21 de diciembre, 267/2014, de 3 de abril, o 456/2014, de 5 de junio, para la correcta determinación de la cuota defraudada en el ejercicio cuestionado no basta con señalar si el IVA declarado como soportado falsamente es superior a 120.000 euros. La cuota es el resultado o diferencia de una operación aritmética de reducir el minuendo (IVA devengado) con el sustraendo (IVA soportado).

Dicha operación ha sido llevada a cabo por la agente NUMA NUM054 que concluye la cuota defraudada, y que se ha reflejado en los hechos declarados probados en las cantidades y anualidades que se reflejan en el cuadro consignado, en relación a cada una de las empresas.

De todo lo cual deducimos que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos fiscales (IVA e IS) por cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2013 a 12017 y por cada una de las sociedades acusadas: EXTRASTAR SL, EXTRASTAR ELECTRO SL, DETALEXPERT SLU, EXTRASUN SL y HOMEMART SL

quiNTO.VALORACIÓN DE LA PRUEBA en cuanto a la participación de los acusados.

Los acusados han participado en concepto de autores en el delito de pertenencia a grupo criminal.

Pasamos a analizar la posible participación de cada uno de los acusados en los delitos fiscales.

Autor del delito contra la Hacienda Pública es el obligado tributario, pero a ellos se equipara y se les considera autores, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 b) del Código Penal a quienes cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, es decir, como cooperador necesario.

Así entre otras muchas la STS 494/2014 de 18 jun. 2014, Rec. 54/2014 afirma que no es cierto que el delito fiscal sólo pueda ser cometido por el obligado tributario, recordando que en alguna ocasión se ha condenado como cooperador necesario a un inspector de Hacienda ( STS 17/2005, 3 de febrero) o a un asesor fiscal ( SSTS 1231/1999, 26 de julio y 264/2003, 30 de marzo), participando en el plan ideado para llevar a cabo las defraudaciones, evitando el descubrimiento de las bases ocultadas fraudulentamente, extendiendo en las actas suscritas el " conforme" pese a las irregularidades tributarias que habían sido detectadas o diseñando la compleja operación de ocultación de beneficios.

Cuando nos encontramos ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, como ocurre en este caso, el delito contra la Hacienda Pública no sólo puede ser cometido por el obligado tributario, ya que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria ( STS 83/2005, 2 de marzo).

Analicemos separadamente la actuación de cada uno de los acusados, teniendo en cuenta que ninguno de ellos hizo manifestación alguna respecto a la investigación en su contra formulada ni de la imputación finalmente realizada durante la instrucción de la causa. En las tres ocasiones que prestaron declaración ante el Juez Instructor: en el momento de la detención, al remitir la causa al Juzgado Instructor (detenciones y prisiones fueron acordadas en distintos partidos judiciales) y finalmente el 11 de marzo de 2021, folios 8488-8499, en todas las ocasiones fueron informados de los hechos imputados y se acogieron a su derecho a no declarar, contestando únicamente Ildefonso a preguntas de su defensa cuestiones personales para poder apreciar o no el riesgo de fuga. En el acto del juicio oral contestaron únicamente a sus respectivas defensas con el resultado consignado en el fundamento de derecho segundo.

Ildefonso conocido como " Torcuato"

Se le acusa por ser el administrador de hecho de las sociedades EXTRASUN S.L. y HOMEMART S.L. y socio a un 60% de la sociedad EXTRASTAR S.L. durante los años 2013 a 2017, y además ser la persona que ideó y puso en marcha la mecánica defraudadora que sirvió de ejemplo y guía al resto de acusados para las demás empresas, que, de esa manera, actuaban bajo un mismo modus operandi. Ha quedado probado el papel de dirección de todas las empresas del grupo como se describe en los hechos probados, si bien su condena se va a limitar a las empresas Extrasun S.L. y Homemart S. de las que era administrador, dada la naturaleza del delito de propia mano del tipo penal que nos ocupa. así como los límites del principio acusatorio.

En su declaración judicial llevada a cabo el 31 de mayo de 2018 manifestó que lleva casi 30 años en España, que es comercial, que no tiene relación con Detalexpert, que conoce Extrastar porque trabajó allí, pero que no es suya dicha empresa, como tampoco es Extrasun ni Extrastar Electro, y dijo conocer Homemart y Extrastar Electro. Admitió que le conocen como " Torcuato", que antes se dedicaba a la importación de pilas y otros aparatos a España, que antes también fue socio de " Bernardo" y que " Cristobal es socio en DIRECCION031".

En el acto del juicio oral admitió tener el 60% de las acciones de Extrastar pero negó cualquier tipo de vinculación con el resto de sociedades.

Como datos a tener en cuenta de su participación en los hechos investigados contamos con la siguiente prueba:

-En su casa ubicada en DIRECCION008 de DIRECCION009 se llevaban a cabo las reuniones de los representantes o comerciales de las empresas del grupo.

-En dicho domicilio se localizó un disco duro, ordenador Apple y documentación que resultó relevante para la averiguar el modus operandi, además de 5.940 euros en efectivo, que no justificó.

-La documentación más relevante se encontró en la sociedad EXTRASTAR S.L: un documento con listado de empresas con las que Extrastar emitía facturas, albaranes, pedidos, archivador con inscripción "nóminas 2016", cuaderno con anotaciones de contabilidad, albaranes, archivador con catálogo de productos, copias de correos electrónicos, justificante de entrega de 73.210 euros, contrato de venta de un barco, archivadores, dos folios con contraseña y usuarios de equipos informáticos, multitud de dispositivos informáticos, entre ellos Toshiba propiedad de Angelica. Y una cantidad de dinero en metálico bastante relevante, 453.000 euros.

De las importantes cantidades de dinero en metálico, el acusado no dio razón ni justificación alguna.

-Y en las sedes de las empresas Extrasun S.L. ( DIRECCION004 de DIRECCION001) y Homemart S.L. ( DIRECCION005 de DIRECCION006) también se localizaron ordenadores, y diversa documentación que acreditaba el modo de funcionamiento de las sociedades.

-En las actas de conformidad de la Inspección de Hacienda aportadas por su defensa y por la defensa de Prudencio aparece como autorizado en las cuentas bancarias de EXTRASTAR S.L. y su cónyuge como autorizada en las cuentas bancarias, administradora y accionista única de HOMEMART S.L. No puede haber mayor prueba del control y dirección de dicha entidad que tener disposición en las cuentas bancarias.

-De la investigación policial inicial se reveló que Ildefonso es el administrador de la empresa china DIRECCION030 fabricante de los productos marca EXTRASTAR (pilas, paneles solares, etc.) que distribuyen en Europa las sociedades EXTRASTAR ELECTRO S.L., EXTRASTAR SL, EXTRASUN SL, HOMEMART S.L.

-Es el administrador de hecho de Extrasun SL y de Homemart S.L. y ello porque en la primera aparece formalmente como administradora su madre que, en el año de su constitución, 2011, contaba con 86 años de edad. Desde luego resulta no extraño, más bien increíble, que una persona de dicha edad de la que se desconoce a que se ha dedicado, grado de formación, cualidad profesional, constituya una sociedad fuera de su país de origen y a dicha edad, cuando durante la investigación se ha revelado que está enferma y vive en China.

Respecto de Homemart S.L. fue constituida el 16 de junio de 2011 por el padre de Ildefonso. También desconocemos grado de formación, estudios, capacidad, etc. Habiendo fallecido en China.

En ambos casos el Juzgado de Instrucción acordó en abril de 2017, folio 8321, el archivo de las actuaciones, porque se apreció que, aunque formalmente eran los administradores y creadores oficiales de dichas sociedades, era su hijo el acusado Ildefonso quien administraba de hecho ambas sociedades.

-Siendo la persona que además era socia de Extrastar al 60% durante los años 2013 a 2017.

-La vinculación entre las tres empresas se ha puesto de manifiesto analizando toda la documental, además de compartir sede social, misma actividad y gestión unitaria, utilizando la misma base de datos y los mismos ficheros donde aparecían individualizadas cada una de las sociedades con su código exclusivo, pero con imputación indistinta de albaranes.

-Hay que destacar la relación personal con Moises que él mismo reconoció. Encontrándose en el registro de la sede social de DETALEXPERT documentación personal como escritura de poder a favor de Ildefonso de sus padres, lo que corrobora que la designación de éstos como administradores era meramente formal pero no efectiva y que dicho poder tan personal se encontrara en la sociedad Detalexpert dice mucho del entramado societario, de la vinculación e indistinta actuación de todas ellas.

-De la documental obrante en autos ha quedado acreditado que sus cuentas personales eran gestionadas por la acusada Angelica.

-Documental que acredita la posición preeminente de Ildefonso en el entramado societario, ya que era el propietario de la empresa de la que provenían los artículos que posteriormente se comercializaban en España. Era propietario de más del 50% de la sociedad matriz Extrastar que daba nombre a la marca de productos. Su vinculación con el resto de las sociedades ha quedado demostrada, en cuanto a Extrasun y Homemart porque, aunque formalmente aparecerían sus padres como administradores, era él quien gestionaba las empresas. Y en relación al resto de empresas porque aportó el modo de gestión para llevar a cabo la defraudación, coordinaba y daba instrucciones a los comerciales que trabajaban en todas ellas en las reuniones en su domicilio.

Angelica conocida como " Blanca"

Se la acusa como cooperadora necesaria de todos los delitos fiscales cometidos.

Fue la persona que firmó el contrato con la empresa de informática DIRECCION029 la instalación de la Base de Datos anteriormente descrita que permitía el borrado de las ventas reales y que se utilizaran los albaranes en lugar de facturas. Según el testigo Nicolas, representante de DIRECCION029, Blanca, trabajaba para todas las empresas y era su única interlocutora en la relación entre la empresa de informática y todas las sociedades.

En el domicilio de Blanca se encontró un disco duro con las copias de seguridad que contenían la información real de cada uno de los meses de 2013, salvo mayo, también la copia de seguridad del año 2015. Niega su defensa que remitiera los correos al trabajador de informática relativos a "los albaranes" y al "borrado con copia de seguridad", pero el testigo Sr. Nicolas ha sido tajante, y aunque alguno no los recordaba con exactitud, lo cual es normal visto el tiempo transcurrido, vino a admitir que los correos se correspondían con las comunicaciones mantenidas con Angelica. Y aunque el borrado de datos algunas veces se hacía por el testigo informático, ya indicó éste que podía haberlo hecho ella misma. En resumen, fue cooperadora necesaria de todos los delitos porque:

-Implantó la Base de Datos en Extrastar firmando el correspondiente contrato en nombre de todas las sociedades, nominadas del 1 al 5 en la base de datos.

-En su domicilio se localizó múltiple documentación, de todas las sociedades y los discos duros con ficheros de venta del año 2015 así como los ficheros de los meses de 2013 salvo el mes de mayo.

-De los correos se desprende que gestionaba el almacén de todas las sociedades. El testigo dijo que Blanca siempre estaba pidiéndole actualizaciones, que todo el día estaban con el stock.

-En los correos electrónicos, ordena a DIRECCION029 que borre determinados archivos.

-Era la persona de confianza de " Torcuato", así se desprende de los correos, gestionaba gastos de su casa, seguro, etc. Daba órdenes en nombre de Torcuato a los comerciales, a los trabajadores.

-Realizaba labores de recaudación, según el informe de pases de 27 de mayo de 2018, folios 335-378.

-En su casa se localizó dinero en metálico en diferentes monedas, sin justificar.

-En la sede de Extrastar SL se localizó un conjunto documental con anotaciones estadísticas localizadas en su lugar de trabajo.

-Era apoderada de Extrastar S.L. tal y como se desprende de las actividades que llevaba a cabo en nombre de la misma, como por ejemplo la contratación de la base de datos, las órdenes para que se borraran determinados archivos, o las directrices que marcaba a los empleados, lo cual se contradice con su declaración ante el Juez Instructor el 13 de junio de 2018 cuando afirmó que era una empleada, y que únicamente trabajaba como auxiliar administrativo.

-Sin su actuación no se hubieran podido cometer las infracciones tributarias, lo que la convierte en esencial, porque ella era la que controlaba la base de datos utilizada para ocultar las ventas reales, daba órdenes para su borrado y tenía en su poder los ficheros con las copias de seguridad además de otra documentación relativa al resto de empresas.

Moises alias " Bernardo"

Era el administrador de hecho de la sociedad DETALEXPERT S.LU de la que figuraba como apoderado.

-En su declaración judicial el 9 de septiembre de 2020, folios 8054-8056 confirmó dicho dato, aunque en el acto del juicio oral a preguntas de su defensa manifestó que lo dijo por proteger a su hija que era la que realmente se ocupaba de dicha empresa. Su hija figura en la causa, vive en China y respecto de ella se acordó el sobreseimiento provisional y no hay prueba de ninguna actuación como administradora de esa empresa, que en realidad era realizada por el acusado Bernardo.

-En la sede de Detalexpert S.L. DIRECCION014 de DIRECCION006, se ubicaba la nueva tienda de Extrastar S.L. prueba del vínculo de ambas sociedades. Y en la misma calle, aunque en el nº DIRECCION005 la sede de la sociedad gestora.

Y en aquella sede se localizaron también dispositivos electrónicos, documentación destacable para la investigación, pero también documentación personal como poder otorgado por los padres del acusado Ildefonso de fecha 17 de marzo de 2014. La pregunta es: ¿Que hacía dicha documentación personal en una nave gestionada por Moises? Y la respuesta es clara, pues dicha documentación acredita la relación personal y profesional que unía a ambos acusados y a las empresas.

-En su domicilio también se localizó una cantidad importante de dinero, 6.000 euros en concreto en la nevera, que señaló su esposa Antonieta. No se ha justificado en modo alguno la procedencia de dicha suma de dinero.

-En el acto del juicio a preguntas de su defensa contestó que llevaba a cabo funciones comerciales, pero no concretó en qué consistían las mismas.

-En las actas de conformidad de la Inspección de Hacienda del Estado aportadas por las defensas de Ildefonso y Prudencio se comprueba que Moises figura como administrador y estaba autorizado en las cuentas bancarias de Extrastar S.L. y de Homemart en el año 2013. Prueba de la relación con el resto de acusados con dichas entidades y del poder y dirección que ostentaba en estas empresas hasta el punto de estar autorizado en sus cuentas bancarias.

De toda la prueba practicada se desprende que era apoderado de todas las sociedades y además el administrador de hecho de Detalexpert, pues aunque formalmente aparece su hija, ésta vive en China siendo increíble que pudiera gestionar la empresa a tantos kilómetros de distancia, así como dirigir, dar órdenes, gestionar la contabilidad, etc. Tampoco sabemos nada de sus estudios, nivel de formación. Por el contrario, su padre Moises era el que gestionaba la empresa, aparece en el informe de pases de 27 de mayo de 2018, ratificado en el acto del juicio oral por el agente PN NUM026, recaudando el dinero como comercial, lo que justificaría el metálico localizado en su domicilio.

Su defensa como cuestión previa planteó que era imposible la comisión del delito porque se le detiene en mayo de 2017 y se le imputa la comisión de un delito fiscal correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 2017 que sólo se pudo cometer después de la detención, por lo que él no pudo presentar las declaraciones tributarias porque se encontraba preso. Y cuando se dicta el auto acordando la intervención de dos teléfonos de dicho investigado el 18 de julio de 2017 todavía no se podía haber perpetrado el delito, porque todavía estaba en momento de poder presentar la declaración.

En primer lugar, el acusado tuvo en todo momento conocimiento de los hechos imputados, así fue informado en las distintas ocasiones en las que se le tomó declaración judicial, la última de ellas el 11 de marzo de 2021, por lo tanto, era conocedor de la imputación contra él: delito fiscal correspondiente al IS del año 2017 en relación a la sociedad Detalexpert S.L.

Por otro lado, las obligaciones tributarias se pueden cumplir materialmente por cualquier empleado o persona de confianza del acusado, aunque éste estuviera detenido o no pudiera hacerlo físicamente, pues el delito se comete siguiendo directrices, instrucciones que sólo pudieron ser dadas por el acusado que era quien ostentaba la administración de hecho de la sociedad.

La defensa aporta contrato laboral que acredita su vinculación con otra de las sociedades investigadas, Extrasun S.L. Y aunque alega que era apoderado y no administrador, la documental acredita que era él la persona que gestionaba y controlaba la empresa.

Prudencio, alias " Cristobal"

Prudencio era el administrador único desde el 27 de junio de 2013 de la sociedad EXTRASTAR SL de la que fue apoderado y socio de un 15% durante los años 2013, 2014, 2015 y de un 40% en los años 2016 y 2017. También era administrador único de la sociedad ESTRASTAR ELECTRO SL de la que también era socio de un 90%.

Ya hemos dejado constancia de la documentación y efectos relevantes para la comprobación de los delitos contra la Hacienda Pública localizados en la sede de Extrastar S.L. destacando la gran cantidad de dinero en metálico que se encontró en el interior de dos cajas de cartón en un almacén de la planta baja. En el acto del juicio oral fue preguntado por su defensa por dicho extremo afirmando que era de clientes. Parece ciertamente curiosa su localización, en un lugar de no fácil acceso, sin ninguna protección y en una cantidad muy superior a lo que podría considerarse normal para el funcionamiento de una empresa, resultando increíble que responda a compras de clientes. Él mismo negó que se cobrara en metálico en las transacciones comerciales, y pese a ello se localiza esa importante cantidad de dinero en la sede social.

En relación a Extrastar Electro S.L. tiene curiosamente su domicilio fiscal en la nave de Extrastar ( DIRECCION000 de DIRECCION001). Y lo mismo ocurre con HOMEMART, también tiene el domicilio fiscal en la sede social de Extrastar.

En resumen, cada uno de los acusados responderán en concepto de autor de un delito de pertenencia a grupo criminal y Ildefonso, Moises y Prudencio responderán como autores de los delitos fiscales relativos a las empresas por ellos administradas en relación a los impuestos de IVA e IS por las anualidades correspondientes, de acuerdo con el cuadro que figura en los hechos declarados probados.

Y Angelica responderá en concepto de cooperadora necesaria de todos los delitos fiscales cometidos.

SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del CP que castiga a "quienes constituyesen, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados: b) con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave."

Y los hechos declarados probados son constitutivos de delitos contra la hacienda pública de los artículos 305.1 y 305 bis 1 CP.

El primero de los preceptos señala que: " El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años".

Y el art. 305 bis prevé el tipo agravado del delito fiscal señalando penas mayores (prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada) cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

"a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros".

Esta última circunstancia concurre en once de los delitos cometidos, en concreto:

-IS de EXTRASTAR ELECTRO S.L. año 2013 (671.470,7) y año 2014 (739.134,1).

-IS de EXTRASTAR SL año 2014 (617.340,2), año 2015 (838.411,8) y año 2017 (747.340,4).

-IS de EXTRASUN SL año 2013 (1.073.036,1) año 2014 (1.552.279,5) año 2015 (1.017.605,3) y año 2016 (618.108,9).

-IVA EXTRASUN SL año 2014 (718.907,5).

-IS HOMEMART SL año 2013 (1.165.898,3).

El resto de los delitos fiscales, en un total de 21 delitos no se aprecia dicha circunstancia por lo que es de aplicación el tipo básico del art. 305.1 CP.

SEPTIMO.- AUTORÍA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

De dichos delitos son responsables en concepto de autores los acusados D. Ildefonso, D. Moises y D. Prudencio por su participación directa, personal y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 CP.

También es responsable en concepto de autora del delito de pertenencia a grupo criminal la acusada Angelica. Que en relación a los delitos contra la Hacienda Pública es responsable en concepto de cooperadora necesaria, art. 28 b) del CP, pues sin su intervención no se hubieran podido cometer dichos delitos.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

OCTAVO. - INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

Para el delito de pertenencia a grupo criminal se prevén penas de seis meses a dos años de prisión, art. 570 ter 1 b) CP.

Para el delito fiscal del art. 305.1 CP, : " prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo".

Es decir, la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada y además la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres a seis años.

El artículo 305 bis tipifica el delito fiscal agravado y castiga con la pena de prisión de dos a seis años, multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro a ocho años.

Se va a imponer la pena mínima prevista para cada una de las infracciones cometidas, atendiendo a la carencia de antecedentes penales de los acusados, al tiempo transcurrido desde la comisión de los delitos y a la ausencia de cualquier otra circunstancia que aconseje imponer una pena por encima de dicho mínimo legal.

Es decir, seis meses de prisión para el delito de pertenencia a grupo criminal. Un año de prisión para cada delito fiscal del artículo 305.1 CP y dos años de prisión para cada delito fiscal agravado. Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena. En cuanto a las multas se imponen en el tanto y doble respectivamente para las infracciones fiscales, en función de que sea el tipo básico o el agravado. Y se redondean las cantidades defraudadas.

Se impone además la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo mínimo de tres años en el tipo básico y cuatro años en el tipo agravado.

En el caso de Angelica que responde de todos los delitos fiscales como cooperadora necesaria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 CP que permite rebajar la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate, cuando en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, se rebaja la pena en un grado, y se impone la mínima resultante, esto es:

-Por el delito fiscal del artículo 305.1 CP, seis meses de prisión, accesorias legales, multa de la mitad de la cuota defraudada y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo de un año y seis meses.

-Y por el delito fiscal agravado del artículo 305 bis1 la pena de un año de prisión, accesorias legales, multa del tanto de la cuota defraudada y dos años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En todo caso el máximo de cumplimiento efectivo de las condenas que se van a imponer a cada uno de los acusados, no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la pena más grave, articulo 76 Código Penal.

De conformidad con los artículos 58 y 59 Código Penal, acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 deberá aplicarse el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa y en cuanto a las comparecencias apud acta y la prohibición de salir del territorio español, en su caso, habrá de compensarse un día de prisión por cada diez comparecencias efectuadas ( STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 y ATS 1196/2015, de 23 de julio de 2015) y 1 día de prisión por cada mes de retirada ( STS 154/2015, de 17 de marzo).

No procede expulsar a los acusados, atendiendo al arraigo que tienen en España, dado el tiempo que llevan viviendo en este país, así como los lazos familiares, sociales y laborales que mantienen, artículo 89.4 CP.

NOVENO. -RESPONSABILIDAD CIVIL

La disposición adicional décima de la Ley General Tributaria dispone que " En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio",

Dichas cantidades hacen un total de 17.323.387,6 euros y devengan interés de demora conforme al artículo 58 de la Ley General Tributaria y artículo 576 de la LEC.

La responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública consiste en el importe de la deuda tributaria. El concepto de deuda tributaria se contiene en el artículo 58.2 LGT, que establece: "la deuda tributaria estará integrada, en su caso, entre otros conceptos por el interés de demora".

Por otro lado, todo responsable penal está obligado a reparar los daños y perjuicios provocados por el delito ( art. 109, 110 y 116 del código penal).

Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120.4 CP , dicha responsabilidad ha de estar anclada en los principios de culpa "in vigilando" y culpa "in eligendo", que se exigen en fundamentos jurídicos como base de tal responsabilidad, haciendo notar que esos criterios han derivado a formas más objetivas encaminadas a la protección de las víctimas, vinculando la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que con la actividad del infractor obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo (teoría del riesgo) conforme al principio de "QIU sentit commodum, debet sentire incommodum".

La responsabilidad civil en el delito fiscal comprende la deuda tributaria, incluso aunque administrativamente hubiera prescrito, dice el artículo 305.7 Código Penal, con intereses de demora y recargos. Los autores y cooperadores necesarios responderán solidariamente entre ellos de dichas cuantías ( art. 116 CP).

A estos efectos son responsables civiles directos, los acusados Ildefonso, Moises y Prudencio, con la responsabilidad solidaria de Angelica respecto de la defraudación en los ejercicios 2.013 a 2017, en relación con los impuestos IVA e IS, con la responsabilidad civil subsidiaria de EXTRASTAR S.L., EXTRASTAR ELECTRO S.L., DETALEXPERT SLU, EXTRASUN SL y HOMEMART SL, debiendo responder de las cuotas defraudadas en las cantidades fijadas en el cuadro de los hechos declarados probados, que suman todas ellas un total de 17.323.387,6 euros más los intereses legales ( art. 576 LEC) y de demora devengados desde el último día de presentación voluntaria de la declaración fiscal, de conformidad con el artículo 36 de la Ley General Presupuestaria y artículo 58.2 de la LGT.

De acuerdo con la Disposición Adicional 10ª de la LGT y el artículo 305. 7 CP (tras reforma L.O. 7/2012 de 27 de diciembre), deberá recabarse el auxilio de los servicios de la administración a fin de proceder a la ejecución efectiva de la presente una vez firme, debiendo la administración tributaria informar al tribunal de los incidentes de la ejecución encomendada de acuerdo con el párrafo 4º de la citada Disposición Adicional 10ª de la LGT.

DECIMO. -COSTAS PROCESALES .

Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30-9; 379/2008, de 12-6; 777/2009, de 24-6; y 1104/2010, de 29-11, entre otras).

En este caso se formula acusación por treinta y tres delitos (un delito de pertenencia a grupo criminal y treinta y dos delitos contra la Hacienda Pública) y de los nueve acusados (cuatro personas físicas y cinco personas jurídicas) han sido condenados Ildefonso por 1 delito de pertenencia a grupo criminal y 15 delitos contra la Hacienda Pública, Moises por 1 delito de pertenencia a grupo criminal y 1 delito contra la Hacienda Pública, Angelica como autora de 1 delito de pertenencia a grupo criminal y cooperadora necesaria de 32 delitos contra la Hacienda Pública y Prudencio por 1 delito de pertenencia a grupo criminal y como autor de 16 delitos contra la Hacienda Pública.

Cada una de las cinco sociedades ha sido absuelta de los delitos contra la Hacienda Pública por los que venían siendo acusadas: Extrasun S.L por 9 delitos, Homemart SL de 6 delitos, Detalexpert SLU de 1 delito, Extrastar Electro S.L. de 8 delitos y Extrastar SL de 8 delitos, por lo que se declaran de oficio dicha parte de las costas (un total de un 32,32%).

De tal manera que a los acusados condenados les corresponden las siguientes costas:

- Ildefonso deberá satisfacer el 15,91% de las costas procesales.

- Angelica el 33,08%

- Moises el 1,77%

- Prudencio el 16,92%

En las costas han de incluirse las causadas por la acusación particular ejercitada por la Abogacía del Estado porque su actuación no ha resultado inútil o superflua, tanto en el ejercicio de la acción penal como en el de la acción civil, sin que la misma haya introducido tesis y/o peticiones notoriamente inviables o perturbadoras.

Cabe recordar que las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal. La regla general ha de ser la inclusión en las costas de las originadas por la acusación particular porque, en un proceso por delito, la única posibilidad de reclamar y ejercitar las acciones que corresponden a la víctima consiste en personarse con abogado y procurador ( STS 352/2014, de 4 de abril); y también porque la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales ( STS de 12 de diciembre de 2011 que cita la de 21 de febrero de 1995). Por ello, la jurisprudencia viene entendiendo que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

La postura jurisprudencial consolidada en esta materia viene recogida por la STS 130/2015, de 10 de marzo, que afirma que " esta Sala ha indicado ( Cfr.STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre ) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. (SSTS . 774/2012, 25 de octubre; 1033/2013, 26 de diciembre )".

Las costas se imponen de forma mancomunada a los condenados (240 2º LECrim) de suerte que -a diferencia de la responsabilidad civil- en caso de existir varios condenados han de repartirse las costas en proporción al número de delitos objeto de condena.

No cabe imponer las costas al responsable civil, así se desprende del juego de los artículos 123.1 del Código Penal (Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.