Sentencia Penal 199/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 108/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, del que son criminalmente responsables, en concepto de autores -con las diferencias que luego se verán- Pelayo y Samuel, y de otro de atentado a agente de la autoridad, previsto y penado en el art. 550 del mencionado texto legal, así como otros dos delitos leves de lesiones, previstos y penados en el art. 147.2 y 4 del mencionado texto legal de los que son que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Samuel, por quienes mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Samuel, primero de los acusados que prestó declaración, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que no es cierto que fuera a recibir ningún paquete. Que no conoce a Juan Enrique ni que sea su móvil el NUM007. Que le llamó otra persona, un amigo que le dijo lo que le pasaba.

Que todo esto arranca de un suceso que tuvo lugar el 5 de marzo del año pasado en que mataron a su hermano en Ecuador y que le pedían información a la Policía acerca de quién le mató y que le ayudara con una carga para que entregara un paquete.

Que no es cierto que tuviera la documentación del destinatario y que iba a recibir el paquete desde Ecuador. Que su contenido era jengibre y manteca de cacao y de café, que no dio ningún DNI y que no es cierto que lo llevase entre sus efectos.

Que Pelayo entregó a la Guardia Civil su propio DNI y que le acompañaba porque tenían miedo de recibir eso y le cambió la dirección otro muchacho que había por allí.

Que no reitera el contenido de su declaración prestada en sede judicial porque no oía. Que lo que el Luis Miguel le dijo es lo que dice.

Que no es cierto que agrediera a la Guardia Civil, que no oía y creía que estaban golpeándole. Que fue al médico y le dijo que no oía, que no se resistió y que lo que ocurrió es que le dijeron que firmara y que, cuando firmó, "...le volaron..."

Que no es cierto que le dijera a Pelayo que le fuera a invitar a cocaína y que ellos (se supone que su contacto de Ecuador) querían que fuera preso porque (el hecho justiciable) estaba relacionado con la muerte de su hermano.

A la defensa de Pelayo manifestó que no entregó ningún DNI falso a la Guardia Civil.

Y a su propia defensa declaró que lleva tres años en España, que tiene aquí familia, un hermano y tres sobrinos y vive en Torrejón de Ardoz.

Pelayo, por su parte, manifestó, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que fue a acompañar a Samuel a un bar. Que "...iba a pillar..." y se encontró con Samuel y le dijo que sí podía acompañarle a recoger un paquete, que le invitaba a unas copas y a un par de rayas. Que no le dijo que la cocaína a la que le iba invitar se encontrase en el paquete.

Que con ellos estaba un marroquí, el Málaga, al lado del bar, que se paró una persona de una empresa de mensajería y que, "...en tres segundos...", le detuvieron. Que no estaba, en ese momento, con Samuel.

Que el mensajero, que era un Guardia Civil, le mostró un papel a Samuel y éste lo firmó. Que fue el otro acusado quien se dirigió al mensajero y que el declarante no preguntó al mensajero por ningún paquete.

A su defensa concluyó por decir que el día de la detención se encontraba en la terraza de un bar, que estaba con otras personas y que el otro acusado no estaba en ese momento. Que el declarante se fue con el Málaga. Que no entregó el DNI de Samuel a la Guardia Civil y que el declarante llevaba su propia documentación. Que no llevaba ningún móvil y que no es cierto que se comunicara con el otro acusado.

Que es consumidor de sustancias estupefacientes y que, como quiera que por esas fechas había un partido del Real Madrid, había estado consumiendo hashis y marihuana y que llevaba tres días bajo el efecto del alcohol y de las drogas.

El primer testigo, el miembro del Instituto Armado con TIP NUM012, declaró, al Ministerio Fiscal, que fue el Instructor del atestado y que ratifica su contenido.

Que se trataba de una operación rutinaria donde localizaron el paquete (sospechoso) y solicitaron su apertura al Administrador de Aduanas. Que se trataba de dos botes a los que se les aplicaron los reactivos correspondientes, dando positivo a la cocaína. Que el paquete declaraba, en cuanto a su contenido, parafina, que se solicitó su apertura y su entrega controlada así como que se sustituyó el contenido del paquete por sustancia inocua.

El segundo, el titular del TIP NUM013, manifestado que participó en la entrega controlada, que ratifica su intervención documentada en el atestado, y que no estuvo presente en el momento específico en que se produjo la entrega.

El tercero, el titular del TIP NUM014, manifestó que fue Secretario del atestado y que no estuvo presente en el momento concreto en que se practicaron las detenciones. Que confeccionó el atestado, una vez detenidos, y que tomó noticia de los efectos que se intervinieron. Que a Samuel se le intervino un móvil y un DNI que no era suyo.

A la defensa de Samuel, manifestó que no fue testigo presencial de la intervención del mencionado documento.

El cuarto, el titular del TIP NUM015, declaró, al interrogatorio de la acusación, que se conformó un dispositivo de entrega vigilada.

Que sobre las 11.00 -del día de los hechos- había tres individuos en la terraza, al lado de un portal, que fueron los tres varones que se acabaron deteniendo.

Que uno de los agentes fue al portal haciendo la gestión en el piso donde se supone que tenía que recibirse el paquete de si era para tal casa, donde le dijeron que no y al compañero le abordaron dos individuos llevando uno de ellos el DNI.

Que tales individuos estaban en una terraza en el bar poco antes y a la salida del domicilio abordaron al compañero y uno le preguntó por el envío, que el declarante se encontraba junto a él, que se produjo la entrega, que firmó el colombiano y entregó un DNI del destinatario, momento en el que se produjo la detención y se resistió dando patadas y puñetazos, que no recuerda sí se solicitó un cambio de domicilio en la entrega del paquete.

A la defensa de Pelayo manifestó que se ratifica en el atestado y a la de Samuel que vio la entrega del paquete a cinco metros, que el compañero se presentó en el domicilio donde tenía que hacerse la entrega, el lugar de destino, y le dijeron que no se esperaba ningún envío. Que el declarante observó que salieron dos personas al encuentro del compañero y que la entrega se hizo al colombiano, que se presentó como destinatario y que entregó el de DNI que fue cuando se practicó la detención.

El quinto, el titular del TIP NUM016, relató que era el agente que se encontraba en el portal. Que el compañero que hizo la entrega la hizo en la calle a Samuel, que no oyó lo que hablaron estos, que se acercó el otro y que se practicó la detención cuando firmó.

Que sabe que se intervino algún teléfono pero que no recuerda ese extremo y que desconoce sí hubo alguna gestión para intentar un cambio de dirección en la entrega.

A la primera defensa manifestó que había tres personas en un bar, que los dos acusados estaban en el bar pero que previamente no lo estuvieron y, a la segunda, que vio que se entregaba el paquete en la calle.

El sexto, el titular del TIP NUM010, relató que fue quien resultó caracterizado como repartidor. Que fue a la dirección a donde tenía que hacer el envío y subió al domicilio y allí una señora le dijo que no estaba esperando ningún paquete.

Que le abordaron dos individuos, uno dominicano y otro colombiano, que son los acusados, el dominicano interesándose por el paquete diciendo que el paquete era suyo.

Que miró al otro chico, al colombiano, mostrando la documentación del destinatario. Que quien mostró dicha documentación fue el colombiano diciéndole que lo que quería era el paquete, que lo tenía que recoger.

Que le ofreció para que firmara la recogida del envío y, una vez que firmó el colombiano la entrega, como que se hacía cargo de la misma, se identificó como miembro de la Guardia Civil, les agarró a los dos y es cuando se inició el forcejeo para la detención oponiéndose a su actuación y forcejeando el colombiano con el declarante proporcionando resistencia.

Que está la manifestó dando puñetazos en la espalda, que le intentaron sujetar entre el declarante y otro compañero porque del dominicano se encargó otro compañero, teniendo que reducirle (a Samuel) entre tres compañeros.

Que como quiera que sospechó de la operación, se colocó un chaleco antibalas, de tal modo que los golpes...

Que les llamaron desde un teléfono para decir que la entrega era en otro sitio y que no sabe qué efectos se intervinieron a Samuel.

Que fue el declarante quien hizo la llamada al teléfono del supuesto destinatario y al no infundirle confianza, se puso el chaleco de tal modo que recibió, por las placas del chaleco, los golpes con más fuerza, porque le golpeaba el metal de las placas, de ahí la rehabilitación.

Que reclama.

Y el séptimo, el titular del TIP NUM011 -porque al resto de la prueba testifical se renunció- declaró que actuó en apoyo de su compañero, el que le ha precedido en el uso de la palabra, que el individuo se zafó y procedieron a su reducción teniendo lugar un forcejeo donde el declarante resultó con lesiones.

Que primero se acercó el dominicano pero que no oyó lo que hablaban y que luego se acercó la otra persona que portaba la documentación, que quien firmó la entrega, que fue el colombiano y que se le detuvo en ese momento.

Que quien se intentó zafar fue el colombiano y que la reducción fue bastante violenta porque les dio la vuelta y que les agredió. Que reclama.

No se practicó la prueba pericial en su momento propuesta.

Mejor dicho, la prueba pericial no se impugnó por las defensas -ni la acusación impugnó la propuesta por las partes contrarias- y las distintas pericias se introdujeron como pruebas periciales documentadas por el Ministerio Fiscal y las defensas, extremo respecto del cual todas las partes estuvieron de acuerdo.

Pues bien, extractada la prueba personal practicada del modo que se ha hecho mención e introducida la prueba pericial de la manera a que se ha hecho referencia, este Tribunal llega a la convicción de la participación de los acusados en los hechos que se les imputan.

No habría de haber argumento para cuestionarse el rendimiento de la prueba testifical porque, de inicio, no se habría de haber acreditado ningún conocimiento previo entre testigos y acusados que pudiera posibilitar, por parte de los primeros, una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo.

Desde otro punto de vista, la prueba testifical fue coincidente entre sí, en rigor, recíprocamente complementaria, y concordante con el contenido del atestado sucediendo que, por otro lado, la versión de la acusación habría de venir refrendada, en relación con Samuel, por la intervención de determinados efectos y por la firma del envío, haciéndose cargo del paquete, por la reacción protagonizada con posterioridad, como se verá a continuación, y por acudir al lugar donde se había ordenado hacer la entrega efectiva del paquete distinto de aquel donde tendría que haberse hecho inicialmente la entrega.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, la participación de Pelayo en el delito contra la salud pública que se le imputa deriva del hecho de haber intervenido acercándose a uno de los agentes preguntando acerca del paquete y mostrando su interés sobre el mismo.

La participación de Samuel en el delito contra la salud pública deriva, ya se ha dicho, del extremo de haber firmado la entrega del paquete y haberse identificado con la documentación del hipotético destinatario así como por interesarse por el mismo.

Supuesto que eso fuese así -y ese es el rendimiento de la prueba practicada- ha de deducirse la connivencia de Samuel con el remitente del paquete porque, de otro modo, no se explica que fuera a identificarse con una documentación que no se correspondía con su auténtica identidad; porque, sólo de ese modo, se justifica el hecho de tratar de abandonar -cosa que hizo violentamente- la escena del crimen, una vez que fue descubierto; porque firmó, de manera efectiva, la recepción del paquete -cfr. f. 128- y porque el extremo de localizársele en el sitio donde, a la postre, se practicó la detención -en las inmediaciones de la AVENIDA000 nº NUM008 de Alcalá de Henares- y no en el lugar a donde tenía que enviarse inicialmente el paquete -la CALLE000 nº NUM005, NUM006 de la mencionada localidad- no podía deberse sino a un concierto con quien hubo de haber ideado la operación.

En definitiva, Samuel era partícipe del destino del paquete y conocedor, por consecuencia, de su contenido siendo, habida cuenta de la estructura del delito, autor del delito contra la salud pública que se imputa.

Precisamente porque una intervención parecida, aunque de menor intensidad, protagonizó Pelayo, también él es autor del mencionado delito.

Ahora bien, la diferencia entre la participación de Samuel y la de Pelayo es que aquel era el receptor final del paquete, esto es, participaba en el diseño de la operación desde que la sustancia estupefaciente salió de Ecuador hasta su destino a España con el fin de proveer a su distribución aquí, en España, a terceros y la de este era un mero ayudante del otro acusado, realizando una actuación de menor intensidad, tangencial, facilitando de una manera ciertamente limitada el desarrollo y el desenvolvimiento de la operación final en la entrega del paquete.

Sin embargo, en la medida en que no consta -a diferencia de lo que ocurre con Samuel- un conocimiento del diseño mismo de la operación ni una participación en el desarrollo de la misma desde que la sustancia salió de Ecuador, no habiendo tenido ninguna disponibilidad de la sustancia ni haber accedido a su posesión en ningún momento, en los términos en los que se expresó la defensa, incluso con la dificultad derivada de la estructura del tipo, ha de entenderse el delito cometido, en relación con Pelayo, en grado de tentativa -cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019; Pte. Sr. Llarena Conde, que dice "...Ya hemos dicho que el delito contra la salud pública del artículo 368 y concordantes del Código Penal , es un delito de consumación anticipada o resultado cortado, por lo que jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido destacando que si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, es un autor de un delito consumado por tener la posesión inmediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS 794/02 como de 30 de abril ; 1553/02, de 29 de septiembre ; 229/03, de 19 de febrero ; 875/08, de 17 de diciembre o 440/11, de 25 de mayo , entre muchas otras). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni siquiera potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata, es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tendencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad de su autor..."-

Desde otro punto de vista, en la medida en que Samuel llevó a cabo claros actos de acometimiento -una agresión materializada sobre dos miembros de la Guardia Civil- causando de manera efectiva un cuadro lesivo a dos de ellos, con conocimiento de su condición de agentes -recuérdese la manifestación llevada a cabo por el sexto testigo, cuando indicó que, una vez que firmó, se identificaron como miembros de la Guardia Civil- los hechos también integran el delito de atentado por el que se solicita su condena.

Habida cuenta de la relativamente escasa cantidad de sustancia estupefaciente objeto de tráfico, procede individualizar la pena susceptible de imponerse a Samuel, en cuanto al delito contra la salud pública, en la de tres años y un mes de prisión y multa de 4.561 € con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

No habría de resultar procedente el mínimo de la pena correspondiente al delito contra la salud pública habida cuenta de la participación del acusado en el elaborado dispositivo que tuvo por objeto el envío de la sustancia desde Ecuador, tratando de eludir los mecanismos de control, por un lado, y tratando de evitar -a costa de la imputación de otra persona- su propia inculpación.

Procede individualizar la pena susceptible de imponerse a Pelayo, en relación con el delito que se está analizando y habida cuenta de su estimación en la forma imperfecta de ejecución a que se ha hecho referencia, en la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 2.280 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Procede la mínima, en cuanto a la pena privativa de libertad, desde el momento en el que se afirma, por la estimación de la forma imperfecta de ejecución en que supone la tentativa, el hecho de no haber participado el acusado en la elaboración del diseño y planificación del envío de la sustancia.

Procede individualizar la pena susceptible de imponerse a Samuel, en relación con el delito de atentado, en la pena de seis meses de prisión, no resultando procedente una pena de mayor magnitud desde el momento en el que el resultado lesivo dio lugar a un concurso con los delitos leves de lesiones a la postre acogidos y desde el momento en que la perspicacia de los sujetos pacientes de tal hecho llevó a adoptar determinadas medidas de precaución tendentes a evitar el efecto de una hipotética agresión.

Procede individualizar la pena susceptible de imponerse a Samuel, en relación con los dos delitos leves de lesiones, en la pena de multa de treinta días con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso impago.

No procede una pena menor habida cuenta de ser dos los afectados por la actuación agresiva del inculpado y no procede una cuota inferior por no haberse alegado ni acreditado una situación de indigencia reconocida en el acusado.

Procede, pues, la condena de Pelayo y Samuel.

SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud pública son autores criminalmente responsables Pelayo y Samuel, por su participación directa, material y voluntaria y del delito de atentado y de los delitos leves de lesiones lo es Samuel por su intervención en el mismo en la forma indicada -en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal-.

TERCERO.- En los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicitó por la defensa de Pelayo la menor imputabilidad de éste por toxicomanía.

Con reconocer que no habría de haber argumento para negar la condición de consumidor, incluso de consumidor abusivo, de sustancias estupefacientes por parte de Pelayo, no existen datos ciertos en la causa que pudieran posibilitar la estimación de la circunstancia a que se está haciendo referencia ni como eximente incompleta ni como atenuante analógica.

Cierto que en la causa existe determinado rastro del consumo de sustancias estupefacientes por parte de Pelayo -cfr. f. 149- que no habría de haber argumento para negar la situación a la que se refirió el acusado cuando, con motivo de la asistencia prestada en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, siguió manifestando que llevaba cuatro días consumiendo alcohol y drogas -yendo de la mano de la lógica el hecho de que nadie habría de mentir cuando de lo que se trata es de obtener la mejor prestación sanitaria posible- y cuando, todavía, el propio acusado tuvo que sufrir un ingreso hospitalario con motivo de la detención.

Ahora bien, una cosa es que eso sea así, que lo es, y otra diferente es que se pudiera tener un conocimiento cierto de una alteración real y efectiva de sus facultades intelectivas y volitivas a los efectos de discernir la situación real en la que se encontraba en el momento de ocurrir los hechos.

La actuación llevada a cabo por el acusado, por su propia sencillez, no es apta para deducir una merma de las facultades a que antes se ha hecho referencia de tal modo que, siendo una incógnita la situación en la que habría de encontrarse el acusado en el momento específico de tener lugar los hechos, no se puede llegar a la conclusión de tener reducidas las mencionadas facultades.

No es procedente, por tanto, la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitada por la defensa de Pelayo.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley aquellos cuya responsabilidad criminal se declara -cfr. arts. 109 y concordantes y 116 del Código Penal-.

Por consecuencia de ello, Samuel indemnizará a los miembros de la Guardia Civil con tarjeta de identidad personal NUM011 en la cantidad de 350 € por las lesiones sufridas y al titular de la tarjeta de identidad personal NUM010 en la de 2250 € por las lesiones y en 120 euros por los desperfectos causados en su móvil, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 113 del mencionado texto legal al haberse producido tales menoscabos en el móvil de su propiedad con motivo de la actuación profesional realizada respecto de uno de los acusados, cantidades a las que serán de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LECiv.

Se acoge la pretensión de resarcimiento solicitada por la acusación desde el momento en que se asumieron las pericias correspondientes, no habría, por tanto, argumento para discutir acerca del alcance de las secuelas o de los desperfectos y resultar concorde la cantidad solicitada por los usos del foro en cuanto a la indemnización de los perjuicios personales.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal y 367 ter LECrim, es procedente el comiso y la destrucción de la sustancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,