Sentencia Penal 189/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1425/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta Sentencia no son legalmente constitutivos de ningún delito.

Conviene resaltar que la querella se inició no solo por delito de estafa, sino también por delito contra la salud pública y falsedad, al afirmar la mercantil querellante que el certificado que le había sido remitido era falso y que la falta en las mascarillas de las características necesarias para asegurar la protección de las personas, integraría el delito contra la salud pública denunciado.

Lo cierto es que tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, en sus escritos de acusación se limitaron a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa.

Ello fue así porque ni el certificado consta que fuera falso, ni se ha demostrado, ni tan siquiera intentado demostrar, que las mascarillas no reunieran las características necesarias para asegurar la protección.

Pero tampoco los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

Efectivamente según la doctrina pacífica y constante de la Sala 2° Tribunal Supremo son elementos configuradores del delito de estafa los siguientes:

1)Un engaño procedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, concebido con criterio la laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado: 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cobonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicados; 5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 CP de 1973 y en el art. 248 CP de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'

"El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa" ( STS 1649/2001 de 21 septiembre)

El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues "la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera, el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo " ( STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro ( STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta ( STS 507/2003, de 9 de abril)

La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que "el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio".

Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo, "una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un "dolus subsequens", que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia"

El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989, especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo "subsequens" o "a posteriori" regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara "a posteriori", había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta volanta, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimento.

Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982, que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo.

Por lo que respecto a la suficiencia del engaño, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS 180/18 de 13.4.2018, Pte Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, examina en su Fundamento de Derecho Tercero la cuestión del engaño bastante en los siguientes términos: "Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda-por todas STS 413/2015 de 30 junio , que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11, 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la "ilimitada variedad de supuestos que la vida ofrece" ( STS 44/93 DE 25.1, 733/93 DE 2.4), y puede consistir en una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 171.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pues bien en el presente caso, no se ha acreditado que los querellados engañaran a la querellante para que realizara la compra de las mascarillas.

Así en primer lugar, no fueron los querellados, sino la mercantil querellante la que, a través de un tercero, D. Victorio, se puso en contacto con la empresa BARLOVENTO, la cual, según ha acreditado con la prueba documental aportada, desde el mes de febrero de 2020 realizaba constantes y numerosas ventas de mascarillas.

Además, antes del pago de la factura emitida, el acusado Artemio remitió a D. Jose Ángel fotografías del certificado que ellos habían recibido del fabricante y de las cajas en las que iban guardadas las mascarillas, pudiendo, por tanto, examinar todo ello y comprobar, si cumplía la normativa.

Ese certificado si se correspondía con las mascarillas que le fueron remitidas, según declaró en el plenario el propio Sr. Jose Ángel, a pesar de que el testigo Sr. Victorio afirmó que a él le había dicho lo contrario.

Y el tan repetido certificado era el que el fabricante de las mascarillas había remitido a la empresa BARLOVENTO y que los expertos de dicha mercantil examinaron y comprobaron que era suficiente para la comercialización de las mascarillas, de acuerdo con la normativa vigente en esas fechas para las FFP2, conforme a la Resolución de 23 de abril de 2020 de la Secretaria de General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, referente a los equipos de protección individual en el contexto de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Así lo declararon al deponer como testigos en el acto del juicio oral, tanto D. Felix, como Dª Celestina, trabajadores de BARLOVENTO, licenciados en farmacia y Directora Técnica, ésta última, encargada expresamente de comprobar si podían comercializarse las mascarillas conforme a la normativa vigente y si existía alguna alerta sanitaria, manifestando ambos que el certificado de las mascarillas vendidas a MTX MOTOR era un certificado de cumplimiento para empezar el proceso de comprobación, suficiente en eses momento para su comercialización, constando en las cajas la norma a la que se acogían y que les era aplicable a las FFP2, esto es la EN-149200/.

Por tanto no ha quedado acreditado que las mascarillas que la mercantil querellante adquirió a la empresa BARLOVENTO no pudieran ser vendidas por no cumplir la normativa.

Es más, remitiéndonos nuevamente a la documental aportada, lo que se ha acreditado es que fueron muchas las ventas de mascarillas FFP2 / KN 95 a diferentes farmacias, empresas y centros sanitarios y no consta que hubiera ninguna otra reclamación por incumplir la normativa, tal y como manifestó también el testigo D. Geronimo, quien vendió mascarillas de BARLOVENTO por importe de más de un millón de euros.

A mayores hemos de señalar que la empresa querellante no ha acreditado, ni que llegara a vender esas mascarillas salvo las 500 que refirió Dª. Debora y que al parecer estaban defectuosas, ni que se hubiere procedido a su devolución por los adquirentes, siendo así que ambas operaciones, tanto las de venta, como las de devolución, se documentan y reflejan contablemente.

En consecuencia, no solo no se ha acreditado ni que las mascarillas no se pudieran vender, ni que los acusados vendieron las mascarillas a la empresa querellante sabiendo que no iban a poder comercializarse por no cumplir la normativa o que, al menos, había muchas posibilidades de que así fuera, sino que facilitaron a MTX MOTOR los mismos datos que ellos tenían para que pudieran comprobar si existía ese riesgo y además, no se ha acreditado que las mascarillas adquiridas por MTX MOTOR fueran vendidas por dicha mercantil y devueltas por los adquirentes por incumplir las normas establecidas, todo lo cual pone de manifiesto que no concurren los elementos del delito de estafa y conlleva la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en los art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales, sin que proceda condenar a su pago a la acusación particular, no solo porque la defensa de los acusados no lo solicitó ni en el escrito de defensa, ni al elevar a definitivas sus conclusiones, sino por vía de informe, incumpliendo lo dispuesto en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también porque la acusación no puede ser calificada como temeraria o debida a la mala fe, máxime al haberse mantenido también por el Ministerio Público y constando cierta inactividad de la defensa de los acusados que no recurrió en su día el auto que acordaba continuar la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.