Sentencia Penal 286/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 320/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

1. La defensa letrada de Martin planteo tres cuestiones previas, adhiriéndose a la última el resto de las defensas. Las tres cuestiones fueron: la "caducidad" de la instrucción, habiéndose practicado diligencias fuera del plazo fijado ex lege que no pueden ser válidas. Aunque no especificó ninguna. La posible prescripción, aunque se limitó a reseñar lo prolongado de la instrucción. Y por último, interesó la alteración del orden de interrogatorio de los acusados.

2. Caducidad de la instrucción. La modificación del art. 324 de la LECrim., con la introducción del límite temporal infranqueable al periodo de instrucción tuvo lugar por el artículo único.5 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre. La disposición Transitoria Única en su apartado 3 dispone que: "El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley." La reforma se publicó en el BOE del 6 de octubre, y entró en vigor dos meses después, el 6 de diciembre de 2015.

El 18 de febrero de 2016 (f.1844) se declara la causa compleja y se prorroga por plazo de 18 meses.

El 26 de julio de 2017 (f. 2219) el Ministerio Fiscal, considerando próximo a expirar el plazo de instrucción, interesó que se prorrogara nuevamente por otros 18 meses, si bien, dicha decisión, tras dar traslado al resto de partes el 24 de agosto de 2017, se acabó adoptando mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2017 (f. 2225) en el que se acordaba una nueva prórroga por otros 18 meses.

Dicha decisión se adoptó una vez ya había precluido el trámite que hemos de entender cerrado a fecha 18 de agosto de 2017. No obstante, esa circunstancia no tiene virtualidad alguna en la presente causa, salvo lo que luego se dirá respecto de Amador, pues, la única diligencia posterior es la aportación del informe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, que ya había sido acordado con anterioridad, el 26 de febrero de 2016.

3. Prescripción. La cuestión de la prescripción fue ya planteada en su día dando lugar al pronunciamiento de la Secc. 4ª de esta misma Audiencia Provincial Auto 406/2021 de 21 de junio de 2021 (f. 3109). Nada tenemos que añadir respecto de que el plazo de prescripción a considerar, de ser finalmente calificados los hechos como constitutivos de una estafa agravada del art. 250.1 del CP, es de diez años, plazo de paralización que no ha transcurrido respecto de ninguno de los cuatro acusados por ese delito.

En aquella primera resolución abordando la posible prescripción la parte recurrente, el matrimonio formado por Sebastián y Elisenda, alegaba que las diligencias practicadas en esos años carecían de virtualidad interruptiva, pues no habían supuesto avance alguno del procedimiento desde 10 de enero de 2010, fecha en las que se les recibió declaración hasta la toma declaración del cuarto acusado, Martin, el 23 de marzo de 2017.

Cierto es que la doctrina jurisprudencial estima que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción, o las "inocuas, tales como la expedición de un testimonio o certificación, la personación simple de la acusación particular", y en consecuencia, únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales "dotados de auténtico contenido material", o contenido "sustancial", entendiendo por tales los que implican "efectiva prosecución del procedimiento", haciendo patente "que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas"; que solamente las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis, tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción.

Hemos de analizar si efectivamente concurre dicho plazo de paralización. Como sabemos desde el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS 26 de octubre de 2010, para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Si finalmente los hechos fueran constitutivos de un simple delito societario de administración desleal, o incluso respecto del delito de insolvencia punible, podría plantearse la prescripción por el transcurso de tan solo cinco años. Y ello porque a la fecha de los hechos, (2005-2008) el único delito de administración desleal vigente era el contemplado dentro de los delitos societarios, en el hoy derogado art. 294 CP, cuya prescripción conforme al art. 133 CP, sería de tan solo cinco años al ser la pena en abstracto prevista inferior a cinco años. Y, en cuanto al delito de quiebra o insolvencia concursal, si bien el tipo vigente a la fecha de los hechos preveía una pena de entre dos a seis años de prisión y multa, lo cierto es que la profunda reforma introducida en el año 2015 escinde el tipo en dos subtipos y el tipo común, que sería en su acaso el aplicable, reduce la pena de prisión máxima a cuatro años, lo que introduciría también la posible prescripción en solo cinco años.

Si cabe apreciar un plazo de paralización superior a los cinco años con respecto a Martin pues desde noviembre de 2009 en que la causa quedó paralizada frente a él, al desconocerse su paradero, no se reactivó hasta junio de 2016 cuando se tuvo conocimiento de su actual domicilio, si bien la toma de declaración no tuvo lugar hasta marzo de 2017, entre otras razones, por la reiteradamente rechazada propuesta de verificar las declaraciones mediante exhorto con pliego de preguntas, en lugar de mediante videoconferencia. Es cierto que el Juzgado de instrucción nº 50 no acordó el sobreseimiento provisional de la causa frente a él hasta el 15 de noviembre de 2010 (f.976-977), pero, en todo caso, cuando es localizado y se acuerda la toma de declaración en junio de 2016, también ha transcurrido el plazo de los cinco años de paralización.

Y con respecto de los otros tres acusados, si bien la Sala aprecia una lacerante ralentización de la causa desde junio de 2010 hasta febrero-junio de 2016, aunque, en realidad, el procedimiento no avanza hasta marzo-abril de 2017 cuando la causa se reactiva con la declaración de uno de los administradores concursales, del coimputado aparecido y la definitiva aceptación por parte de la Unidad Orgánica de Policía Judicial para practicar las investigaciones encomendadas en febrero de 2016, sin embargo, si se practicó alguna diligencia de contenido material sustancial para la investigación que, en consecuencia, interrumpió la posible prescripción e hizo avanzar el procedimiento.

El Ministerio Fiscal en el informe emitido en su día, el 2 de marzo de 2020 (f.3001-3002) consideró que, en todo caso, existían diligencias que interrumpían la prescripción y se habían dictado resoluciones sustanciales de impulso del procedimiento, y mencionaba (i) su propio informe de fecha 7 de diciembre de 2011, interesando se reiterara a los querellantes para que aporten la documentación acreditativa de haber pagado las cantidades reclamadas. Diligencia que es acordada por providencia y cumplimentada el 8 de mayo del 2012. (Folio 1345 y siguientes). (ii) La providencia de 10 de enero del 2012 acordando librar exhorto a los juzgados de lo mercantil 5 y 9 de Barcelona para que remitan el testimonio de la documental aportada por las entidades querelladas en los procedimientos concursales, 29/10 y 928/10. Diligencia cumplimentada el 29 de febrero del 2012 y el 28 de marzo del 2012 respectivamente, y el 10 de abril del 2012, el juzgado mercantil número 5 de Barcelona aporta testimonio del procedimiento concursal de blue Mediterráneo. ( iii) Y por último la providencia de 24 de abril del 2013 que acuerda oficiar a la Oficina de peritos estos juzgados con el fin de que procedan a la designación de perito experto en auditorías para elaborar informes sobre los aspectos relacionados a las inversiones llevadas a cabo por los querellados, y las posteriores que intentaron que se verificara dicha prueba pericial.

Es indudable que la reiteración de una diligencia ya acordada no puede considerarse una actuación de contenido sustancial para la investigación que de impulso y aporte contenido material a la investigación haciéndola avanzar, ni tampoco puede considerarse que acordar la práctica de una prueba pericial que finalmente no se llegó a efectuar pueda haber interrumpido la prescripción.

Luego volveremos sobre la inexplicable cuestión de la falta de una prueba pericial, pero examinemos ahora la inútil reiteración de solicitudes de aportación de documental a los propios querellantes y sociedades investigadas. El 17 de noviembre de 2010 (f.980) se acuerda que "visto el estado de las presentes actuaciones, y de las diligencias practicadas durante la instrucción de la presente causa, se acuerda remitir exhorto al Juzgado de Instrucción Decano de Barcelona, a fin de que proceda a requerir al legal representante de la entidad Blue mediterráneo Amador el cumplimiento de lo interesado en el exhorto de 06/04/10, constando que fue requerido el 03/06/10"

La reiteración de una diligencia ya practicada en espera de que cambie su resultado es una decisión inútil y superflua que en ningún caso puede ser considerada con contenido material que hace avanzar el procedimiento. De ahí que hablemos de una desesperante ralentización de la investigación.

El 24 de noviembre de 2011 (f.1034) se recibe el exhorto cumplimentado con idéntico resultado. Nula respuesta y ninguna aportación documental. Se da traslado para informe sobre la procedencia de nuevas diligencias complementarias e, inexplicablemente el 7 de diciembre de 2011, el Ministerio Fiscal insiste en una solicitud de explicaciones a los propios querellados sobre el destino de las cantidades entregada, decisión que se acuerda el 9 de diciembre de 2011.

Por el contrario, las sucesivas solicitudes de información a los juzgados mercantiles de Barcelona respecto de los procedimientos concursales de Blue Mediterráneo y Logamar si han aportado información material de trascendencia y debe entenderse que interrumpieron la prescripción. Cuestión distinta es que la instrucción de la presente causa haya pecado de un seguidismo de la tramitación de esos procedimientos concursales, cuando, precisamente, desde la reforma de los delitos concursales del año 2003, paralela a la introducción de la Ley Concursal de ese año, se quiso sentar como principio básico la desvinculación de la jurisdicción penal respecto de la actuación de los juzgados mercantiles.

Mediante providencia de fecha 10 de enero de 2012 (f.1056) se interesa, conforme a lo solicitado por la acusación particular, que se recabe testimonio de la documental aportada a los procesos concursales de Logamar y Blue Mediterráneo, y, en su caso, resolución sobre la calificación del concurso, aunque por error se mencionaba el Juzgado mercantil nº 9 de Barcelona cuando en realidad era el n6º. El testimonio del Juzgado Mercantil nº 6 en relación a Blue Mediterráneo se recibió el 9 de marzo y el del Juzgado nº 5 en relación a Logamar el 22 de abril de 2012.

En el año 2013 se reiteraron los exhortos interesando certificación del estado del procedimiento y resolución que hubiera podido recaer en la pieza de calificación, y, una vez contestado se volvió a requerir la aportación de los informes de los administradores concursales. En el año 2017 se volvería a insistir en cumplimentar la información, algo innecesario respecto de Blue Mediterráneo, porque ya constaba, y respecto de Logamar, finalmente, no consta que se haya cumplimentado en forma el exhorto, pero nadie tampoco lo reclamó.

4. Alteración del orden de interrogatorio de los acusados. La solicitud fue rechazada. La Sala, aparte de otros problemas de agenda por la pérdida de las dos primera sesiones previstas para el enjuiciamiento por la incomparecencia de uno de los acusados y la aportación, más de quince años después, de ingente documentación, se atuvo a los criterios expuestos de forma extensa y motivada por la STS 259/2015 de 30 de abril 2015 que, partiendo del dato que el orden de la práctica de la prueba lo fijan las acusaciones, viene a fijar tres criterios claros: en nuestro sistema el acusado antes del juicio ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa sin merma alguna; pese al debate suscitado no ha visto la luz ninguna de los proyectos de reforma; nuestro sistema procesal penal es diferente de aquellos donde se permite al acusado elegir el momento de su declaración en el acto del juicio.

Pese al anuncio de protesta las representaciones letradas de los acusados no hicieron mención en vía de informe a en qué medida la decisión haya podido suponer alguna merma en sus posibilidades de alegación y defensa. Aunque la polémica se ha vuelto a suscitar con renovados argumentos, la Sala se atuvo a los criterios expuestos de forma extensa y motivada por la STS 259/2015 de 30 de abril 2015 cuando en su FJ 4º indica:

"En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse."

Y continuación en el FD 5º acaba concluyendo:

"máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.

Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso."

SEGUNDO.- CUADRO PROBATORIO.

1. Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la valoración razonada y en conciencia de la prueba personal y documental practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y defensa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

2.La prueba personal con la que hemos contado son las declaraciones de los cuatro investigados, si bien, tres de ellos sólo contestaron a las preguntas de sus propias defensas. La declaración de 57 testigos perjudicados que aportaron un relato muy similar. La declaración del administrador concursal de Blue Mediterráneo, D. Armando. La declaración de Camilo, persona a la que la defesa del matrimonio Sebastián- Elisenda imputan la responsabilidad de lo sucedido, y cuya localización les sorprendió. Y la declaración testifical-pericial de la agente de la guardia civil con T.I.P. NUM016 autora del Informe básico patrimonial y análisis de cuentas bancarias de fecha 1 de octubre de 2019 (f.2553- 2979 y CD adjuntos).

3. Martin. Relató que tanto él como su padre eran constructores, conocieron a Amador que les comentó que conocía un inversor que podía aportar capital para realizar obras, comprar solares. Fue entonces cuando conocieron a Sebastián. Fue entonces cuando empezaron a comprar solares, hacer presupuestos y realizar las obras, aunque solo una está medio acabada. Amador les daba el capital, señalizaban el solar y pedían financiación al banco. Primero un crédito al solar y avalamos personalmente todos los créditos. El crédito para comprar alcanzaba el 80% del valor del suelo, y solo se necesitaba un proyecto básico para la licencia de obras. El dinero nos lo proporcionaba a través de Mabercosta. Y una vez teníamos la licencia de obras y proyecto ejecutivo se comenzaba a contratar oficios y construir, para lo que se solicitaba un crédito al promotor para empezar las obras.

Que si puede ser que Logamar se creara en marzo de 2005 pero que no se pusieron de acuerdo. Ellos se dedicaban a la obra, Amador el tema financiero y pagos, y Mabercosta aportaba capital privado necesario. Que después, no recuerda el año si entraron en el capital Amador y Mabercosta. Que a Elisenda solo ha visto una vez en su vida y que con Blue Mediterráneo no tenían relación ni conoce a Virgilio que no tiene nada que ver con ellos. Que él no se ocupaba de las inversiones, que sabía que venía de Madrid, pero no sabe si eran 10,12 o 15. Amador era el director financiero. Eran cuatro las promociones, dos en Tordera y dos solares en Menorca.

Que desconoce porque no se pagaban los intereses que iban venciendo, que no sabe cómo se tenían que pagar, ni si eran prorrogas o renovaciones. Se recibía el dinero de Amador, entraba en la cuenta y él disponía para las compras necesarias. Todo el dinero ingresado fue destinado a las obras y compras. Es cierto que no se terminaron las obras. En Menorca primero se retrasaron las licencias y después un problema con proveedor les paró las obras dos meses, y ya después vino la crisis y les cerraron el grifo. Intentaron salvar las obras, hipotecaron, él y su padre, las casas con 60.000€ y lo perdieron, todo lo tenían avalado personalmente. Hasta que él dejó de ser administrador, hasta el 2008, cree que toda la documentación estaba en regla. Luego cogió una depresión y ya fue Amador quien se hizo con la administración.

Hicieron una reunión en Madrid y propusieron intentar salvar lo máximo posible. Su negocio era construir y vender las viviendas, nunca quisieron engañar, éramos paletas. A preguntas de su defensa aclaró que él nunca capto clientes, no confeccionó los contratos, no prometió garantías, ni mencionó nada de que iban a aplicarse a determinadas promociones.

4. Sebastián. Su labor era conseguir inversiones. Era administrador único de Mabercosta. Al principio fue su esposa y un año después la quitó, pero el siempre dispuso de un amplio poder para poder hacerlo todo. Conocía a Amador, y éste a Logomar, y también conocía a Blue Mediterráneo, y acordaron que con esos dos constructores se podían hacer obras en las que invertir el dinero.

El dinero se recibía en efectivo y se lo entregaba Amador, y lo transferíamos a Logamar y Blue Mediterráneo. Algunos de los contratos era renovación de contratos anteriores. Los intereses ya se habían pagado anteriormente, los que eran por transferencia por trasferencia y hay documentos de ello, y los que eran en efectivo en efectivo. Diciembre de 2008 se convocó una reunión. Se estaba enrareciendo el mercado y las previsiones de ventas se estaban recalculando. Se hizo una reunión con Tomás para explicar cómo estaban las obras y como estaba le mercado.

Preguntado por la finca de Murcia, explicó que entraron en relación con Sagerco SA como posibles inversores. Era un proceso similar a otros anteriores que ya habían hecho con el mismo Camilo, al que compraban parte de promociones inmobiliarias. El 100% se hizo por transferencia, se firmaron unos contratos y él les entregaba pagarés que aseguraban la devolución del principal e intereses pactados. Llegado el vencimiento, Sagerco no podía hacer frente al pago y les convenció para que esperaran porque no pudo hacer frente, estuvieron tiempo negociando, y la finca de Murcia era para el pago de eso que se les debían, incluso la tasaron. Al final resultó que la finca no era al 100% suya, pusieron una querella y ahí ocurrió lo que sucedió. Esa inversión estaba en torno a 690.000€ por parte de Mabercosta y otra empresa con una cantidad aún mayor.

5. Elisenda. Reconoció que Mabercosta la crearon ella y su marido, que era administradora única, que tenía que realizar funciones administrativas, porque él viajaba mucho. Le hice un poder para que pudiera realizar cualquier operación y al año o así pudo ser administrador. Reconoce que firmó algún contrato porque él se lo decía. Que tanto ello, su madre y otros familiares también invirtieron.

6. Virgilio relató que tenía una empresa de construcción son sus hijos y. No tiene conocimientos financieros. Que conocía a Amador de una sucursal del Banco Hispanoamericano, le pagaban con letras y le hizo una línea de descuento y ahí empezó la relación. Un día se tropezó con Amador en la gestoría y le comentó que había dejado el banco, e iba a montar un negocio con un gripo de personas que van a invertir para comprar solares. Fue Martin el que preparó los papeles de la sociedad, y el declarante se limitó a firmar en el notario y ya no sabe nada más. Su labor era controlar y vigilar las obras, buscar proveedores y realizar visitas a las obras. No sabe nada de la situación financiera ni ha firmado ningún contrato. Tenían obras en Pallafurgel y Palafox, una tenía saneamiento y forjado sanitario, y un día Martin le dijo que había que parar la obra, Que estuvo 5-6 meses dando bandazos ni lo pagaron ni el gasoil, ni dietas ni una mensualidad. Que otra si estaba muy avanzada.

7. Han comparecido, 56 perjudicados en el orden que declararon como testigos: Fernando, Pedro Jesús, Celestino, David, Visitacion, Eladio, Eliseo, Emilio, Argimiro, Erasmo, Juan Pablo, Gonzalo, Darío, Felipe, Amparo, Gaspar, Ceferino, Luis Enrique, Jesús Luis, Segismundo, Carlos José, Avelino, Baltasar, Juan Ignacio, Cayetano, Cosme, Ángel Jesús, Luis María, Alejo, Cesareo, Clemente, Teodora, Trinidad, Bernardo, Benjamín, Salvadora, Eusebio, Evelio, Ezequiel, Federico, Clara, Florentino, Horacio, Indalecio, Germán, Hernan, Ignacio, Ruperto, Íñigo, Jaime, Jeronimo, Jon, Julián, Justino, Isidoro, Elena. . Heraclio lo hizo en nombre de su padre. Ha fallecido Eugenio. El relato de los perjudicados es similar: existía plena confianza, el dinero se entregaba mayoritariamente en metálico y luego Sebastián facilitaba los contratos firmados, si bien se diferencian diversos niveles de proximidad personal. El primer círculo está compuesto por compañeros de trabajo, alguno con casi diez u once años de intensa colaboración diaria ( David, Erasmo, Juan Pablo, etc.). Después vinieron otros guardias civiles del mismo destino, familiares y de los primeros ( Luis Enrique, Ceferino etc). Y después algún militar y conocidos de los ateriores ( Humberto, Florentino, Jon Hernan, Trinidad). Partiendo de la máxima confianza personal, les entregaba una documentación justificativa del pago y destino del dinero, y, al principio se pagaron alguno de los altos intereses pactados. Siempre hablaba de distintas promociones, de la seguridad del ladrillo, de que no se preocuparan estaba todo invertido en edificio, luego les empezó a indicar que no había liquidez que lo mejor era reinvertir, luego cada vez fue dando más largas hasta que "desapareció" de facto durante un tiempo.

Si queremos destacar aquellos más llamativos. Es paradigmático, por la fecha en que tiene lugar, primeros de octubre de 2006, y por el modo en que tuvo lugar la recogida del dinero el de Visitacion, a la que Sebastián acompañó personalmente al banco a retirar la totalidad del dinero que acababa de obtener con la venta de un piso, haciendo creer al empleado de la entidad que era un familiar, como su nieto, antes la sorpresa de dicha retirada tan importante de efectivo por un matrimonio mayor. Visitacion y su marido lo conocieron por mediación de su yerno, Eliseo. Es también uno de los supuestos en los que los contratos de Blue Mediterránedo, hace referencia a una promoción, la de CALLE001, que no era suya ni tenía nada que ver.

Pedro Jesús es un compañero que ha estado casi siete años con él, y hace una primera entrega en marzo de 2007.

Es cierto que algunos han renunciado, como Juan Ignacio (4), Federico (23) y Bernardo (33) personalmente y en nombre de su padre Heraclio que estaba en estado terminal con 89 años. Alguno otro no han dudado en reconocer que "era un buen compañero una persona bien valorada en la unidad" ( Horacio)

Es destacable, también por la fecha, por la insistencia y por el conocimiento la declaración de Efrain, al que le indicó que se trataba de comprar piso sobre plano y luego venderlos. Conoció las dos oficinas en las que estuvo y sabe cómo Sebastián, sin grandes exhibiciones, se compró un vehículo, algo por la sierra (una chalet adosado en Arroyomolinos), y si supo de la reunión en un hotel cercano a Atocha en el año 2008.

Clemente indicó que el total reclamado era solo dos contratos, uno de 12.000 y otro de 6.000. Efectivamente el primero de seis mil es solo por seis meses y se renueva, por un año, aunque se mantiene el interés de solo el 12,5%.

8. Armando, administrador concursal designado en el procedimiento de concurso voluntario de Blue Mediterráneo seguido en ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, que habida cuenta el tiempo transcurrido se remitió al contenido de sus informes, recordando básicamente que iniciaron actuaciones inmobiliarias y no pudieron completarlas, no tuvieron a una financiación adecuada y, además se solicitaron muchos créditos, entradas y partidas de dinero, que no era posible acreditar que se hubiera destinado a ninguna actividad constructiva de las mencionadas, no se había aplicado el total de la inversiones a acabar las promociones. En la declaración sumarial explicó que había unas plazas de garaje sin valor alguno.

9. Camilo, aunque amparándose siempre en una falta de recuerdo por el tiempo transcurrido y el ingente número de inversores y operaciones en las que intervino en esos años no aportó mucha información, reconoció que era administrador de Sagerco y explicó el mecanismo de las inversiones que él gestionaba. Se trataba de agrupar a diversos inversores para comprar gran cantidad de pisos, apartamentos en campos de golf, de forma que les hacían un descuento importante, entre el 10-15%. Como para hacer la operación solo había que entregar la señal, por ejemplo en un apartamento de 50.000€ a lo mejor solo 3.000€, bastaba luego con que vendieras al mismo precio del promotor para obtener un beneficio de casi un 200%. No es que ellos pagaran el 50% de interés. Había quien aguantaba hasta el final para sacar el máximo interés, otros en cuanto alcanzaban el 50% vendían, y otros se los quedaban para gestionarlos como apartamentos turísticos había de todas las modalidades. Era una inversión con muchísimas ventajas, de mucho beneficio, pero también con mucho riesgo, siempre podía haber alguna promoción que no acabara bien, pero no previsible que quebraran todas, hubo una crisis que arrasó todo el sector inmobiliario. No recordó si la inversión global pudo ser de algo más de 600.000 euros, que puede ser, porque eran varios socios y debió ser en varias operaciones. No recuerda nada de un proyecto hotelero de lujo en DIRECCION000. Lo que se afirmaba en la querella (de Mabercosta) no era cierto y por eso le absolvieron, aunque en ese punto se quejó sobre si estaba declarando como acusado, por lo que no se siguió en esa línea. Si reconoce que entregaban unos pagares y que como no se pudo hacer frente buscó colocarles alguna otra promoción. Que se trataba siempre de inversiones, nada de construcción, y que las entregas tenían que ser siempre mediante cheque o transferencia bancaria.

10. Agente de la guardia civil con T.I.P. NUM016 autora del Informe básico patrimonial y análisis de cuentas bancarias de fecha 1 de octubre de 2019 (f.2553- 2979 y CD adjuntos). Explicó que su labor se limitó a un informe básico patrimonial de los encausados y empresas investigadas, y un volcado y análisis global de los datos facilitados por las entidades financieras, si bien quiso remarcar la dificultoso de la labor y por tanto el carácter incompleto del informe, en cuando que, dado el tiempo transcurrido, las entidades bancarias no conservan el histórico de movimientos y no se pudo identificar el destino de las transferencias, además de haber numerosos movimientos en efectivo que dificultaban aún más seguir el rastro del dinero.

11.La prueba documental es fragmentaria e incompleta. Ni Logamar ni Blue Mediterráneo aportaron nada en fase de instrucción. La aportada en su día por Sebastián es a todas luces parcial y confeccionada en gran medida a posteriori, aunque si aparecen las cuentas, Libro Diario y Libro Mayor de Mabercosta de 2005-2007, algunas fichas internas que reflejan ingresos y pagos de intereses, y documentación bancaria. La documentación recabada y manejada por la administración concursal de las mercantiles Logamar y Blue Mediterráneo es claramente insuficiente, como se ocupan de advertir de forma repetida, fruto de la nula colaboración y deficiente aportación de contabilidad, una de las razones de que el concurso fuera declarado culpable. La valoración del Informe patrimonial-bancario efectuado por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial arroja alguna luz sobre el patrimonio de los acusados y los flujos económicos entre las tres mercantiles pero tampoco aporta mucho más.

Hemos contado con numerosa documentación notarial y registral lo que permite conocer la historia jurídica de las tres mercantiles investigadas, así como las compras e inscripciones en el Registro de la Propiedad de los inmuebles y solares adquiridos, y de los mencionados en algunos contratos como posible adquisición, documentación que en el caso de Blue Mediterráneo y Logamar estaba ya la aportada a los procedimientos concursales y recogida en los informes de la administración concursal.

La defensa de Sebastián aportó también diversa documentación al acto inicial del juicio, en concreto trece documentos entre la que debemos destacar los contratos firmados por Elisenda en nombre de Mabercosta con Sagerco SL, sociedad perteneciente a Camilo y la propia querella interpuesta por Mabercosta y Libera Inversiones 2004 SL contra el antedicho Camilo.

12. Los numerosos contratos aportados por los perjudicados aparecen en el Tomo I folios 157- 675, y aunque responden casi todos a un mismo patrón o modelo, permiten obtener importante información.

13. Documentación notarial referida a MABERCOSTA:

* Escritura de constitución de la sociedad mercantil de responsabilidad limitada de MABERCOSTA PROYECTOS SL de fecha 15 de junio de 2005, ante la fe del notario D. Francisco Javier Monedero San Martin, bajo el nº 3069 de su Protocolo.

* Escritura de poder especial fecha 15 de junio de 2005, ante la fe del notario D. Francisco Javier Monedero San Martin, bajo el nº 3070 de su Protocolo a favor de Amador para la constitución de Blue Mediterráneo. (aparece unida por testimonio -f.1079-1082- a la escritura de constitución de Blue Mediterráneo)

* Escritura de ampliación de capital por aportación dineraria otorgada el día 9 de agosto de 2005 ante la fe del notario D. Carlos Rives Gracia, sustituto por imposibilidad accidental de su compañero Francisco-Javier Monedero San Martín, con nº 4225 de su protocolo, que elevó el capital social inicial en 18.000 euros, pasando de los 3.000 iniciales a 21.000€.

* Escritura de apoderamiento de fecha 9 de agosto de 2005, ante la fe del notario D. Carlos Rives Gracia, sustituto por imposibilidad accidental de su compañero Francisco-Javier Monedero San Martín, con nº de protocolo en la que Elisenda como administradora única de Mabercosta confirió amplio poder de actuación a favor de Sebastián.

* Escritura de cese y nombramiento de administrador único de fecha 22 de mayo de 2006, ante la fe del notario Francisco-Javier Monedero San Martín, con nº de protocolo 2872, en la que Sebastián pasa a ser nombrado administrador único de Mabercosta.

14. Documentación notarial referida a LOGAMAR.

* Escritura de fecha 22 de Marzo de 2005 de constitución de la sociedad LOGAMAR FINCAS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Catalunya D. Vicente Oltra Colomer, bajo el nº de protocolo 1.692. (f.1224-1246).

* Escritura de fecha 8 de marzo de 2006, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya D. Emilio Roselló García, bajo el nº de protocolo 808, se procede al cambio de domicilio y aumento de capital mediante la incorporación de dos nuevos socios la sociedad BLUEEYES 2005 S.L., y la sociedad MABERCOSTA PROYECTOS S.L. (f.1247-1257)

* Escritura de 20 de mayo 2009 en la que elevan a públicos acuerdos sociales de Logamar Fincas y Promociones Inmobiliarias bajo la fe del Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía (Padul-Granada) D. Enrique Emilio González Laa con nº de protocolo 959, (F.1258-1270) en la que se cambia el domicilio social, se acepta por unanimidad de la renuncia del Administrador único D. Martin, y se procede al nombramiento del nuevo Administrador único D. Amador.

* Escritura de 3 de febrero de 2010 de ratificación, otorgada bajo la fe del Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía (Padul-Granada) D. Enrique Emilio González Laa con nº 178 de su protocolo de ratificación de lo dispuesto en la escritura de 8 de marzo de 2006.(F.1272-1277)

15. Documentación notarial referida a BLUE MEDITERRÁNEO 2005 SL

* Escritura de constitución de sociedad de fecha 1 de julio de 2005 otorgada ante la fe del notario de Barcelona D. Emilio Morancho Paniagua, nº protocolo 871. (f.1072-1092).

* Escritura de poder otorgada por la sociedad Blue Mediterráneo, en la misma fecha y notaria, con nº protocolo 870, a favor de Amador (f.1104-1110)

* Escritura de aumento de capital, modificación de estatutos y cese y nombramiento de cargos de la sociedad Blue Mediterráneo de fecha 2 de noviembre de 2006, bajo la fe del notario de Madrid Francisco-Javier Monedero San Martin nº protocolo 5910 (f.1094-1103)

16. Aportación documental efectuada por Sebastián durante la instrucción. Realizó una primera aportación con fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción nº 50 de 19 de abril de 2010 en CD (f.827), en la que se afirma que aporta la "memoria de los años 2005 a 2008" [aparecen sucesivas hojas excell denominadas Libro Diario Cuentas y balances y Libro Mayor], y las "declaraciones anuales y trimestrales de los años 2005 a 2008", referidos a diversas presentaciones de declaraciones tributarias y en las que afirmaba que no se había encontrado toda la documentación por el volumen y por exceso de trabajo de la gestoría.

Realizó, ante una reiteración del requerimiento de aportación documental, un posterior escrito de alegaciones y nueva documentación de fecha de presentación 8 de mayo de 2012 (f.1345) en el que dice aportar contratos celebrados entre su representado y distintas mercantiles con el objeto de que el dinero recibido se invirtiese para la construcción y promoción de diversos inmuebles, y los resguardos bancarios acreditativos del dinero recibidos, para la realización de las anteriores operaciones, así como para el abono de intereses debidos a algunos de los querellantes. Además de 33 contratos (f.1348- 1446) se aportaron las supuestas transferencias (f. 1448-1492). Sin embargo una simple comparativa nos da cuenta de lo absurdo y el desfase de la información aportada. Salvo error u omisión, en el caso de Blue Mediterráneo, las transferencias acreditadas son 97.000€ y los contratos reflejan un importe de 619.200€; y en el caso de Logamar las transferencias son 486.500€ frente a los 1.523.000€ que arroja la suma de los contratos aportados por el propio acusado. Hemos contrastado los datos con el movimiento de la cuenta del Bankinter NUM017 según aparece reflejada en los folios 1525 a 1538. Ello por no hablar que se acreditan numerosas salidas a favor de Casas y Rentas sociedad a la que luego haremos referencia, pero que parece está relacionada con Camilo.

Tanto de los resguardos de las órdenes de pago individualizadas como del extracto de movimientos (Docnº 3 1525-1538), además de numerosas transferencias que cabe suponer pagos de intereses a algunos de los perjudicados y otros múltiples inversores, se comprueban salidas, sin justificación alguna, por importe de 350.000.445€ en favor de Casas y Rentan Inmobiliarias, empresa vinculada a Camilo.

Con fecha de presentación 12 de julio 2012 (f. 1507-15558) entregó un listado en referencia al dinero entregado a Logamar Fincas y Promociones inmobiliarias SL., documento aportado de transferencias y pagos realizados desde la cuenta de Mabercosta Proyectos, copia de las microfichas y movimientos de cuentas bancarias y escritura de compra de cuatro fincas:

* DIRECCION003 nº NUM015 de Es Mercadal (Menorca). Escritura de agrupación y compraventa, de fecha 26 de julio de 2006, nº 598 Protocolo de notario D. Miguel Prieto Escudero Es Mercadal (Menorca), se adquiere por precio de 408.688,23€, de los que solo se pagan 18.000,23€ en metálico y el resto mediante cheque bancario. Afecta a Hipoteca a favor del BBVA por un principal de 1.750.000€ otorgado en la misma fecha.

* Nota simple de la finca CALLE003 NUM018 de Es Mercadal. De 170 metros cuadrados afecta a una hipoteca a favor de BBVA de 722.000€ de principal concedida el mismo día de la adquisición, 28 de septiembre de 2006

* Copia parcial escritura de compra finca CALLE001 NUM019 de Torderá. Por importe de 404.000€ que se dicen cobrado en metálico con anterioridad

* Copia simple de la escritura de compraventa de fecha 30 de diciembre de 2005 de finca sita en la antigua CALLE002 NUM020 actual CALLE004 de Torderá, Nº Protocolo 1078 de la notario de La Llagosta Dª Raquel Iglesias Pajares por importe 1.150.000€, de los 151.000€ se reconocen recibidos con anterioridad en metálico, 295.816,65€ por transferencia bancaria y 703.183 mediante cheques bancarios.

Y con fecha de presentación en el juzgado de 31 de julio de 2012 (f.1559-1623) la documentación relativa a Blue Mediterráneo. Copia de una escritura por la compra de un terreno en Brugeres de la villa de Palafrugell, de 12 de agosto de 2005, que se dice pagado en efectivo y con anterioridad, y notas simples de las plazas de garaje y dos pisos adquiridos en Palafrugell y Palafolls, así como una fotocopia de un contrato de aras con la mercantil Promociones Cerros de Abajo sobre un terreno en Padul. (f. 1563-1618)

17. Informe de la Administración Concursal de Blue Mediterráneo y documentación aportada la procedimiento concursal. Con independencia de sus conclusiones que tienen fiel reflejo en la sentencia del Juzgado Mercantil, sí nos interesa destacar los siguientes aspectos. Indica la Administración Concursal (AC) que con la información aportada resulta del todo imposible realizar un análisis riguroso sobre la situación de la concursada". De ahí, añade, que el informe reflejará más probabilidades que realidades contrastables. Y manifiesta en este sentido que solo el señor Sebastián ha respondido a los requerimientos de Información de la administración concursal en la medida de sus posibilidades. Los actuales administradores y sus representantes no han respondido a los requerimientos de esta administración concursal, realizados directamente o a través del letrado de la Concursada. Ni han comparecido personalmente ante la administración concursal.

Para el análisis efectuado, la AC parte fundamentalmente de la información aportada por la sociedad en soporte Excel de los años 2005 2010 en forma absolutamente esquemática. De la información contable facilitada por la concursada se obtiene el presente informe sin dejar de incidir que la administración concursal apenas ha dispuesto de aclaraciones a las dudas generadas en su redacción.

Todos los indicios señalan que la contabilidad apenas refleja la realidad de la sociedad. En el ejercicio 2005, se inicia la actividad con la adquisición de 2 solares. Obtención de las pertinentes licencias. Ejercicio del 2007, durante este ejercicio, apenas evoluciona ninguna obra, es sorprendente disponer de licencia de obras en el segundo de los proyectos, en octubre del 2006, y acreditar que en julio del 2007 se les ha denegado a la financiación. Es cierto que la estimación, restricción crediticia de un julio del 2007 con la crisis de las subprime, pero en ningún caso las operaciones requerían de diez meses para su aprobación e Intuye que alguna situación extraordinaria en el tipo esta demora en la solicitud del crédito o, en su defecto, su aprobación.

Con la información aportada tanto contable como en la propia memoria del concurso, resulta complicado realizar una valoración de las causas del concurso más allá de la situación del mercado. Sin saber el importe efectivo de obra pendiente de ejecutar no es posible valorar si el planteamiento inicial en cuanto a la ratio entre recursos propios y ajenos, era el correcto o no. Solo a modo de suposición y si consideramos los préstamos particulares como pseudo capital, parecería que los fondos propios deberían ser suficientes para finalizar el proyecto. Está suposición, sumada al hecho de que desde un buen inicio no parecía haber una secuencia lógica de pagos con los proveedores, invita a pensar en alguna circunstancia especial que no permitiese desarrollar con normalidad la actividad inmobiliaria.

18. Informe de la Administración Concursal de Logamar y documentación adjunta al procedimiento concursal. En primer lugar es necesario resaltar las salvedades con que comienza el informe de la Administración Concursal. En fecha 18 de junio de 2010 fueron entregadas en presencia del Letrado de la concursada, D. RAUL SOSA LOZANO, las instrucciones a D. Sebastián, persona designada como representante de la sociedad. Según ha manifestado el propio D. Sebastián en varias ocasiones a esta Administración Concursal, el administrador de derecho de la compañía se desentiende totalmente del concurso por problemas familiares e incluso se encuentra en la actualidad ilocalizable. Dicho requerimiento de información se incumplió por la concursada desde el inicio, obligando a esta Administración Concursal a requerir en numerosas ocasiones a la concursada, a través de D. Sebastián, así como a través su Letrado, su cumplimentación. A la vista de resultar todos estos requerimientos del todo infructuosos, la Ac presentó escrito en fecha 14 de julio de 2010 requiriendo para la entrega de la documentación contable, financiera y jurídica a través del Juzgado. Y por ello insiste la AC cree necesario hacer referencia en este apartado a la absoluta falta de colaboración por parte de la concursada así como la imposibilidad durante todo el proceso concursal de ponerse en contacto con el administrador de la sociedad, Sr. Amador. La única persona de contacto ha sido como decimos el Sr. Sebastián, designado como representante de la concursada. Quisiera esta A.C. también hacer mención al hecho que a fecha del presente Informe queda pendiente de entrega numerosa documentación e información requerida de forma expresa desde el momento de la entrega del Memorándum de instrucciones. Toda esta falta de colaboración de la concursada, obligó a la Administración Concursal a solicitar del juez mercantil, mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2010 procediera, y al amparo de lo establecido en el Art. 40.4 de la Ley Concursal, que se adoptara la medida de cambio de la situación de intervención a suspensión de las facultades de administración y disposición.

Igualmente, entrando ya en las causas de origen de la insolvencia y viabilidad de la empresa, la Administración Concursal considera como el origen principal de la insolvencia es el alto volumen de endeudamiento de la sociedad debido a la fuerte inversión que realizó con la compra de las diferentes fincas donde construir posteriormente los inmuebles por unos precios que se encontraban al alza antes del fuerte impacto de la actual crisis económica sobre el sector inmobiliario que ha causado la reducción de los precios de venta de inmuebles y el endurecimiento de las condiciones para lograr financiación externa, que han causado la paralización total de las construcciones y por lo tanto de la actividad de la empresa.

La AC consideraba, en esos primeros momentos, tal y como establece la concursada en la memoria adjunta a la solicitud de concurso, que no era difícil plantear la viabilidad de la sociedad, siempre y cuando se cumplan las dos siguientes condiciones ya comentadas anteriormente:

1. Que el capital privado no bancario esté dispuesto a bajar sus expectativas de reintegro de inversión e intereses y el capital bancario a ampliar carencias y ampliar la disposición sobre los créditos concedidos.

2. Una vez conseguido lo anterior, proceder a finalizar las obras al objeto que los propios acreedores pudiesen gestionar tanto su régimen de alquiler hasta su capitalización de la deuda, en su caso la comercialización una vez acabadas las obras, o/y que los propios inversionistas de capital privado adquiriesen proporcionalmente a su deuda o crédito las fincas una vez acabadas.

Entre la documentación aportada al procedimiento concursal es de especial interés y relevancia destacar la memoria adjuntada como Doc. 4 (obrante a los folios 1278-1286) donde consta, no solo el fuerte endeudamiento y los importantes créditos al promotor dispuestos para llevar adelante las dos únicas promociones reales, que no fueron culminadas, sino el origen de la adquisición de las fincas de Es Mercadal, la de CALLE003 NUM018 y DIRECCION003, y cuáles eran los intereses de Sebastián y la empresa Buroges en la venta de esos inmuebles que adquiere Logamar. Con la empresa Buroges siguió manteniendo relaciones comerciales durante años como se desprende de los pagos que constan en el movimiento de la cuenta.

19. Sentencia del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2012 en el Procedimiento concurso Voluntario 556/2012, Sección Sexta. Calificación. (f.1670-1678) De dicha sentencia es necesario destacar las siguientes actuaciones irregulares en la gestión de la mercantil que han quedado constatadas según recoge la sentencia y que fueron determinantes de la declaración culpable del concurso, inhabilitación y expresa condena a los administradores ( Virgilio y Amador como administrador de Costa Iara SL a satisfacer conjunta y solidariamente a los acreedores de la concursada, el importe de los créditos reconocidos que ostentan que no fueses satisfechos en la liquidación de la masa activa..

1) El incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pues falta la legalización de los libros contables correspondientes a los ejercicios 2005 a 2009

2) Irregularidades contables: a) En el balance presentado por la concursada en diciembre de 2010, existe un saldo de tesorería de 90.293 euros, el cual debería estar en caja, sin embargo su desaparición o salida no se ha justificado y b) Anticipos a proveedores: Existe un anticipo a proveedores de 60.000 euros, en el ejercicio 2005, que no se ha regularizado desde la fecha

3) Inexactitud grave en documentos acompañados con la solicitud del concurso, La concursada consignó una partida de deudores a su favor por importe de 953.285 euros, debidos por la entidad Sergi Transport &Trading SLU, de la que no. se aporta soporte documental alguno.

4) Absoluta falta de colaboración de los administradores sociales de la concursada con la administración concursal.

5) Existen veintinueve contratos de préstamo con inversores, para la realización de promociones en: a) Promoción Palafrugell, Promoción Tordera y Promoción PaduI (Granada), por un importe total de 694.900 euros. En relación al primero no ha sido posible comprobar la existencia de los recibos caja. En relación al segundo, se contrataron siete préstamos por importe de 118.400 euros, sin embargo de la documentación facilitada por la concursada, no se observa ninguna partida destinada a dicha promoción. Finalmente, en relación al tercero, el importe total facilitado para dicha promoción asciende a 304.200 euros, mientras que en el balance únicamente aparece contabilizado la cantidad de 90.000 euros, como anticipo.

6) Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, dentro del plazo de dos meses siguientes al impago generalizado de sus deudas, art. 5 de la Ley Concursal y dicha conducta ha generado o agravado el estado de insolvencia, art 165.1 de la LC, en relación con el art. 5.3.1 LC). La solicitud debió de haber sido presentada como máximo en el mes de enero de 2008, y sin embargo no se llevó a cabo la misma hasta octubre de 2010, lo que ha provocado un importante daño económico a los acreedores de Blue Mediterráneo, dado el incremento notable del pasivo producido en el periodo de demora, perjudicando de forma ostensible el crédito de los mismos, a los cuales también ocultó o distorsionó información contable de relevancia, lo que hubiese podido ser evitado o reducido con la presentación puntual de la solicitud de concurso.

Hemos de destacar como al referirse a la causa de culpabilidad comprendida en el art. 164.26ª de la LC "cuando antes de la fecha de la declaración del concurso el deudor hubieses realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia", el juez de lo mercantil insiste en que la contabilidad que mantenía la mercantil Blue Mediterráneo en soporte Excel con anterioridad a la presentación del concurso, no coincidía con las cuentas anuales presentados en los ejercicios 2007 y 2008, ni con las preparadas del ejercicio 2009. La misma tampoco se podría contrastar, por inexistencia, con los libros oficiales que no constaban depositados desde el año 2005.

20. Certificación del Registro de la Propiedad nº 1 de Murcia sobre la finca trozo de tierra secano, en término de Murcia, partido de DIRECCION000, DIRECCION001 o DIRECCION002, PARAJE000, de cabida 56 áreas, 68 centiáreas, de las cuales 11 áreas,96 centiáreas o 1196 metros cuadrados están ocupados por una casa chalet e inscrita a favor de G.G. Algae SL por título de adjudicación en convenio. (f.840-845).

21. En la aportación de documentación efectuada al acto del plenario, mucha de la cual es reiteración de documentación que ya obraba en la causa, es necesario destacar los contratos suscritos entre Mabercosta y Sagerco y la propia querella criminal interpuesta por Mabercosta y Libera Inversiones contra Camilo.

TERCERO.- VALORACIÓN CRITICA.

1. El cuadro probatorio es deficiente pese a lo voluminoso de la causa (8 Tomos, 3261 folios, y numerosa documentación digitalizada) y al ingente número de perjudicados que comparecieron como testigos, pese al tiempo transcurrido. El inmenso retraso en la tramitación de la causa no se corresponde, por desgracia, con un amplio, ordenado y completo cuadro documental y pericial que nos permita conocer con precisión lo sucedido, sino que es reflejo, por un lado, de la legítima estrategia defensiva de nula colaboración en el esclarecimiento de lo sucedido, y, por otro, de un insuficiente control e impulso procesal y falta de una adecuada orientación de la labor investigadora que, tal y como ha quedado reflejado, se ha limitado a unos reiterados requerimientos de aportación de documentación a los propios investigados y estar a la espera del resultado de los procesos concursales iniciados, tiempo después, en los Juzgados Mercantiles de Barcelona respecto de las empresas Blue Mediterráneo 2005 SL y Logamar, que, en el caso de ésta última, inexplicablemente, no se ha aportado de forma completa y fehaciente.

2. En el FD Primero, al analizar la prescripción, ya hemos dejado reflejo de la paralización y lento discurrir de la tramitación procedimental. Basten ahora tres botones de muestra sobre el deficiente contenido material de la investigación como son: (i) inexistencia de un informe pericial económico-financiero y contable de las sociedades; ( ii) inexplicable olvido y falta de dirección efectiva de la acción penal contra Amador; (iii) incomprensible error no solventado que ha impedido conocer en su totalidad el resultado del proceso concursal respecto de Logamar Fincas y Promociones Inmobiliarias S.L. Ello por no mencionar lo ineficiente de los intentos de localización y averiguación de paradero de Martin, o la insistente manía en practicar las declaraciones de querellados y testigos mediante la procelosa y anticuada vía de los pliegos de preguntas y repreguntas, a practicar mediante exhorto, que fue reiteradamente rechazada por los diversos juzgados de Barcelona y Granollers exhortados.

Al folio 1856 consta oficio policial de fecha 29 de febrero de 2016 en el que se comunica por parte de la División de Documentación de la Subdirección General de Logística de la Dirección General de la Policía, que no es imposible la inserción de la requisitoria respecto de Martin al no haberse aportado datos mínimos para la correcta identificación (fecha de nacimiento o DNI), y el Juzgado de Instrucción nº 50, pese que en el folio 6 de las actuaciones y en otros muchos, consta el DNI de Martin, no tiene mejor ocurrencia que requerir a la acusación para que facilite nuevos datos para la localización.

Tiempo después, es inaudito que tras conocerse el domicilio actual de Martin el 25 de mayo de 2016 (acta de los Mossos d'esquadra al folio 1930) , siete años después de iniciadas las diligencias, se invirtieran casi cinco meses en traslados para aportación de interrogatorios antes de remitir el exhorto a los juzgados de Granollers (f.1965), que fue rechazado y devuelto mediante diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2016 (f.1967), librándose nuevo exhorto ya para celebrar la declaración mediante videoconferencia que fue sucesivamente suspendida por diversas causas hasta que tuvo lugar hasta el mes de marzo de 2017 (f.2105 y ss.)

3. Los intentos de practicar una prueba pericial económico-financiera y contable que arrojara luz al destino de las importantes cantidades de dinero y marcha de las promociones emprendidas acabaron en estrepitoso fracaso pese a transcurrir más de siete años desde que se plantea por primera vez (providencia de 24 de abril de 2013) hasta que finalmente cae en el abandono poniéndose fin a las diligencias previas el 29 de octubre de 2020 con el auto de transformación en procedimiento abreviado ( f. 3062) sin haberla practicado. El fracaso en la designación de un perito es algo verdaderamente llamativo, pese a que se trataba de una prueba interesada por la fiscalía, admitida por el juez instructor, al que se le indicaron los pasos a seguir para que por la Consejería de Justicia se pudieran asumir una provisión de los gastos (f.1570, entre otros), pero nunca dictó la resolución motivada que la hubiera podido facilitar. Desde el inicio mismo de la instrucción debió ser evidente que el análisis del destino de las cantidades de dinero entregadas para invertir debía ser el centro de la investigación. En tal sentido se pronunció la providencia de 6 de abril de 2010 (f.819). Ya el 11 de diciembre de 2011 (f. 1035) el Ministerio Fiscal informaba que era fundamental, para el esclarecimiento de los hechos, que se justificaran el destino de las cantidades entregadas por los inversores, si bien erróneamente insistía en un requerimiento formal a los administradores, que ya sea había efectuado y cuyo resultado infructuoso era más que esperable. Y desde al menos el mes de mayo de 2012, cuando se habían recibido los exhortos de los Juzgados mercantiles de Barcelona 5 y 6 sobre los procesos concursales, y Sebastián había efectuado una importante aportación documental (CD aportado el 23 de abril de 2010 y posterior y escrito de alegaciones y nueva documentación de julio de 2012, f.1507 y ss.) parecía ineludible, por más que el Ministerio Fiscal (informe de fecha 14 de mayo de 2012 f.1496) insistiera en solicitar alegaciones aclaratorias al propio querellado. La decisión judicial admitiendo su práctica se demoró hasta el 24 de abril de 2013 (f.1680) para que, por experto en auditoría contable, se procede a la emisión de informe que versara "sobres los aspectos relativos a las inversiones realizadas por los querellados tales como interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 15 de mayo de 2012". De forma incomprensible, sin embargo, la instrucción se cierra el 28 de octubre de 2020 sin que haya tenido lugar la práctica de dicha diligencia con las dificultades que, como veremos, ello comporta a la hora de analizar los acontecimientos sucedidos.

En el año 2016, en un intento de solventar el vacío indagador del periodo de instrucción, se intentó de dar un impulso a la investigación. El 26 de febrero de 2016 (f.1851), días después de haber declarado por primera vez compleja la causa, conforme a la reforma procesal ( art.324 LECrim.) del año 2015, el 18 de febrero de 2016 (f. 1884), es decir, siete años después de iniciadas las diligencias, se acuerda librar oficio a la UDYCO "a fin de que proceda a la práctica de las gestiones oportunas para que a la vista de la instrucción practicada y documental aportada, proceda a realizar las gestiones oportunas para el esclarecimiento de los hechos denunciados". Esa pretensión indagatoria, evacuada siete años después de incoadas las diligencias, era tan inconcreta, genérica, inespecífica y mal dirigida, que aún tuvo que dar numerosas vueltas, hasta que finalmente el 1 de octubre de 2019 se evacuó informe emitido por la agente instructora NUM016 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial. En el informe se indica que no es hasta el 8 de junio de 2017 cuando tuvo entrada en la Unidad Orgánica de Policía Judicial la solicitud de que se "realizaran gestiones necesarias para la identificación de los presuntos responsables, así como la práctica de Averiguación patrimonial". Previamente, sin que el juez realizara objeción, aclaración o decisión alguna, lo habían rechazado la UDYCO y la UCO. Se trata de un informe voluntarioso pero insuficiente por la sencilla razón de que, dado el tiempo transcurrido, no fue posible hacer un seguimiento y rastreo más efectivo del destino final del dinero. Se trata de un mero volcado de datos de la averiguación patrimonial y somero análisis de las cuentas bancarias localizadas. De forma poco motivada se habían denegado en el año 2013 numerosas diligencias de prueba interesadas por la Acusación Particular, en un auto que no lleva firma, y no consta que fuera recurrido. (Auto de 23 de mayo de 2013; folios 1697-1698)

4. El segundo dato llamativo del carácter parcial y ausente de una adecuada orientación de la actividad investigadora, con insuficiente intervención de la autoridad judicial y escaso impulso del Ministerio Fiscal, es que nadie recabara la absoluta necesidad de dirigir la acción penal contra Amador. No se le menciona en la querella, pese a que se sabe que es fundador y administrador de Blue Mediterráneo, e incluso se ha verificado una averiguación registral de bienes a su nombre, tal y como consta al folio 685 Doc. 22 de la querella. Ya en su declaración de 23 de noviembre de 2009 Virgilio explica como él se encargaba del ladrillo, de la realización material de las obras u el Sr. Amador "iba por el dinero y se encargaba de comprar los solares y llevar todo el tema contable y administrativo. Que el Sr. Amador es economista y por tanto en la empresa era él el encargado de dichas gestiones." Y en toda la documentación aportada por Sebastián, los contratos supuestamente celebrados entre Mabercosta, tanto con Blue Mediterráneo como con Logamar, (f.1348-1446), siempre aparecen firmados por Amador, aunque de Logamar no consta que tuviera poder alguno hasta mayo de 2009.

No será hasta la avanzada fecha de 26 julio de 2017 (f.2220) cuando el Ministerio Fiscal interesa que se reciba declaración como investigado a Amador. Es decir, ocho años después de iniciada la investigación y pese los datos incriminatorios que obraban ya unidos documentalmente. El 28 de agosto de 2017 se acordó tener por dirigida la acción contra él (f.2221) pero ningún resultado tuvo esa decisión, que dos años después cuando se comienza a plantear la "caducidad" del plazo de instrucción e incluso la posible prescripción, cayó en el olvido habiéndose limitado a solicitar simples oficios de averiguación de paradero sin que se dieran efectivas órdenes de búsqueda y captura ni se exigiera una actuación material para su efectiva localización, detención y puesta a disposición del juzgado. Y la cuestión es aún más enojosa si se tiene en cuenta que hasta en dos ocasiones había sido previamente localizado en tanto que administrador de Blue Mediterráneo y requerido para la aportación documental, dando la callada por respuesta en una primera ocasión, el 11 de octubre de 2011 (obrante al folio 1030) y realizando manifestaciones mendaces y autoexculpatroias en una segunda de 29 de noviembre de 2012 (f.1652).

Manifiesta: "que no tiene en poder esta documentación, dado que hay un administrador judicial desde mediados del 2011, que es quien tiene en su poder toda esta documentación. Que el administrador en aquella fecha era Virgilio. Que hubo una vista en el juzgado mercantil de Barcelona a efectos de la liquidación de la sociedad, que fue instada por el administrador judicial y se requirió a Virgilio, sin que éste compareciera. Que el requerido era administrador solidario de Blue Mediterráneo, junto con Virgilio, y el requerido era administrador como representante de Costa Iara SL. Y tanto Virgilio como el otro administrador de Costa Iara SL revocaron los poderes sin comunicarlo al requerido."

Dado que la decisión de dirigir el procedimiento se acordó cuando de hecho el proceso instructor ya había caducado, y habían transcurrido además más de diez años del núcleo esencial de los hechos investigados (son muy pocas las aportaciones nuevas posteriores a agosto de 2007) no parece que pueda tener efecto alguno pretender reactivar y continuar dirigiendo el procedimiento contra él.

5. Pese a estar más de cinco años siguiendo la tramitación de los procedimientos concursales seguidos en los Juzgados Mercantiles nº 5 y 6 de Barcelona, finalmente no se ha unido en su totalidad el seguido respecto de Logamar.

Mediante providencia de fecha 10 de enero de 2012 (f.1056) se interesa, conforme a lo solicitado por la acusación particular, que se recabe testimonio de la documental aportada a los procesos concursales de Logamar y Blue Mediterráneo, y, en su caso, resolución sobre la calificación del concurso, aunque por error se mencionaba el Juzgado mercantil nº 9 de Barcelona cuando en realidad era el n6º. El testimonio del Juzgado Mercantil nº 6 en relación a Blue Mediterráneo se recibió el 9 de marzo y el del Juzgado nº 5 en relación a Logamar el 22 de abril de 2012.

Con fecha 20 de marzo de 2013 (f. 1659) se acuerda nuevamente librar exhorto a los Juzgados mercantiles 5 y 6 de Barcelona para que remitan certificado sobre el estado en que se encuentra el procedimiento concursal y la posible calificación del concurso. El Juzgado nº 5 indica que el concurso voluntario 297/2010-7ª ha sido calificado como culpable, pero todavía no había recaído sentencia. El Juzgado de Instrucción nº 6 remita la sentencia (f.1670-1678)

Nada más recibir dicha información, se vuelve a solicitar por providencia de 24 de abril de 2013 (f.1630) exhorto para que remitan "informe emitido en su totalidad por los administradores judiciales de las citadas quiebras seguidas en esos Juzgados".

El Juzgado Mercantil nº 6 aportó CD que obra unido al folio 1700 y el juzgado Mercantil nº 5 también aportó CD que obra unido al folio 1713.

El 2 de febrero de 2017 (f.2073) se vuelve a acordar librar exhorto los dos juzgados mercantiles de Barcelona, si bien se menciona por error la mercantil Mabercosta 2005 SL en lugar de Blue Mediterráneo 2005 SL. Consta cumplimentado el del Juzgado Mercantil nº 6 de Blue Mediterráneo (2066-2068), curiosamente unido con anterioridad la providencia que lo acuerda, pero no así el del Juzgado Mercantil nº 5 respecto de Logamar, algo que nadie ha reclamado.

6. Proposición fáctica de la acusación. Como se trata de hechos que se prolongan durante años, afectan a cuatro personas físicas acusadas y tienen que ver con la actuación de otras tres personas jurídicas, con afectación a más de 60 perjudicados, es conveniente, por respeto e imperativo del principio acusatorio, que delimitemos de forma correcta el contexto en que tienen lugar las conductas enjuiciadas y cuáles son las proposiciones fácticas que vertebran los escritos de acusación.

El escenario principal que dibujan las acusaciones viene enmarcado por un hecho cierto como es la realidad de las inversiones efectuadas por múltiples pequeños ahorradores, que llevados de la confianza personal en un compañero de trabajo que era el captador de ahorros, creyeron invertir en beneficiosas operaciones inmobiliarias a cambio de un importante rédito, muy superior al habitual del mercado, por un montante global superior a 1,5 millones de euros cuyo capital ninguno de los perjudicados ha recuperado. Ese dato: entrega del dinero por los múltiples perjudicados y no devolución del principal es asumido por las defensas, aunque se indica que algún pago de intereses sí que se hizo. Y las dos hipótesis fácticas que conforman la acusación son: (i) no existe constancia de dónde ha ido a parar ese dinero puesto que las "promociones nunca llegaron a construirse, desconociéndose el destino del dinero recibido"; y a ello se añade (ii) que los acusados celebraron los contratos, especificados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal "a sabiendas de que el dinero recibido no iba a ser empleado para la finalidad que se había comunicado a los prestamistas".

En parecidos términos la Acusación Particular incide en que "entre los administradores de las diferentes mercantiles urdieron un entramado de empresas con el fin de ocultar el destino real del dinero entregado por los diferentes inversores", insistiendo en sus escritos e interrogatorios en instrucción, en por qué se continuó con la captación de capital.

Para remarcar ese punto esencial del acta acusatoria el Ministerio Fiscal en su informe incidió en que "los cuatro, de común acuerdo, utilizando las tres empresas, con distribución de funciones, fueron generando un capital de inversión que en ningún momento tuvieron intención de invertir para o en lo que se decía, con la única finalidad de generarse a sí mismo un beneficio económico; no está determinado dónde está [el dinero], pero no está en las cuentas de los perjudicados. Y en la mecánica delictiva se utilizaban los nuevos contratos para pagar los intereses de los primeros, al tiempo que se mantenía una apariencia de solidez, alguna construcción y algún solar, pero no se llegó a culminar ninguno de ellos."

La Acusación Particular remarca que "existía un plan preconcebido por parte de los acusados, para, a través de diferentes empresas, desviar el dinero entregado por los diferentes inversores, sin que se sepa el destino final del mismo, tal y como se refleja en el informe elaborado por la Guardia Civil, sin que hayan podido averiguar el verdadero desino del dinero entregado por los diferentes inversores."

La acusación particular añade dos datos específicos más de los contratos de Mabercosta y Blue Mediterráneo en los que se hacía mención, respectivamente, a que las inversiones iban destinadas a la adquisición de una finca sita en el término de Murcia, partido de Espinado, Churra o Cabezo de Torres, que nunca perteneció ni ha pertenecido a la mercantil Mabercosta, desconociéndose por tanto el destino del capital supuestamente destinado a su adquisición, y una promoción en la localidad de Padul (Granada) CALLE000 NUM010 de la que igualmente no existe constancia registral que nunca haya pertenecido a Blue Mediterráneo.

Ambos escritos, finalizan con una transcripción literal de las cinco motivos que el Juzgado de lo mercantil nº 6 de Barcelona consideró para declarar culpable el concurso de acreedores de Blue Mediterráneo, lo que, en el caso del Ministerio Fiscal , da sustento a su calificación como delito de insolvencia punible, sólo respecto de Virgilio administrador de dicha mercantil, en tanto que, para la acusación particular, las irregularidades constatadas en ambos procesos concursales son un dato más que sostiene que las sociedades fueron creados como parte del plan para estafar y engañar a los inversores, con la apariencia de que el dinero se invertía en la construcción de diferentes promociones inmobiliarias.

7. Las defensas sostienen que todo lo ocurrido tiene que ver con la crisis económica, que les cerraron el grifo de la financiación bancaria y ello imposibilitó culminar ninguna de las promociones. Pero insisten en que hubo actividad constructiva real y cierta. Dieron la cara ante los inversores en una reunión en un hotel de Madrid, y luego se vieron obligados a promover los concursos voluntarios. Las defensas de Martin y Virgilio, por su parte, insisten en que su actividad dentro de las mercantiles era de manera exclusiva dedicarse a la construcción desconociendo la marcha administrativa y económica.

8. Hechos Normativizados. Como nos recuerdan numerosas sentencias del Tribunal Supremo, (STS 670/2015 del 30 de octubre de 2015; ROJ: STS 4701/2015) el objeto del proceso es un hecho, un acontecimiento físico ocurrido en la naturaleza, pero que, a diferencia del análisis fenomelógico propio de las ciencias experimentales, al derecho penal le interesa en tanto que hecho normativizado, es decir, por figurar tipificado en un precepto penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, para, partiendo de los hechos brutos extraer los que se consideren relevantes para la aplicación del proceso penal. Esa normativización de los hechos que se presentaban en bruto va teniendo lugar a través de las distintas frases del procedimiento, desde la primera delimitación que hace el juez instructor al tomar declaración al investigado regulada en el art. 775 de LECrim. como materialización legislativa de las exigencias de la importante STC 186/1990, la posterior determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, la criba o concreción en negativo que tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral, la incriminación final que efectúan las acusaciones.

Para afirmar que nos encontramos ante un ilícito penal, será necesario acreditar que todo lo relatado por Sebastián a los prestamistas y reflejado en los contratos de préstamo era una mera ficción, una simulación al servicio del fraude. Que todo era una mera puesta en escena aparentando solvencia y seriedad empresarial con la que ganarse la confianza y hacer creer que se haría frente a la devolución del dinero y altos intereses pactados, con los rendimientos de una productiva actividad inmobiliaria, que, en realidad, era, en su mayor parte, inexistente.

Si Sebastián consigue captar los fondos de los prestamistas mediante afirmaciones falsas o insidiosas sobre la naturaleza de la inversión, el destino del dinero recibido, y la seguridad de la operación al ir directamente destinada a la adquisición de activos inmobiliarios, aparentando una solvencia y profesionalidad de la que en realidad carecía, provocando con ello una representación errónea en los prestamistas, determinante de la decisión de aportar el dinero al negocio, causa del final perjuicio económico, estaremos ante un delito de estafa.

Si, por el contrario, al momento de captar los fondos de los prestamistas Sebastián está embarcado en una actividad empresarial real, destinada a la compra, promoción y construcción de edificios para su destino a la venta, con un proyecto económicamente racional y financieramente viable, y confía plenamente en el éxito de su negocio que le permitirá cumplir con sus obligaciones, no estaremos ante un delito de estafa. Y ello aunque finalmente el negocio fracase, bien por la errónea planificación, defectuosa gestión y administración o por circunstancias sobrevenidas e inesperadas del mercado, con una crisis financiera global casi sin precedentes que al tiempo hizo explotar la burbuja del sobrecalentado mercado inmobiliario español, imposibilitando el buen fin de los proyectos iniciados y la consiguiente imposibilidad de hacer frente a la devolución de los créditos recibidos. En este segundo escenario la conducta sería atípica, dando lugar a la correspondiente responsabilidad civil por el incumplimiento de lo pactado, incluso aunque se acredite que la información sobre la actividad real era parcial o no se correspondía exactamente con la promoción indicada en el contrato.

No obstante, si en algún momento temporal en el transcurso de su actividad, desde principios de 2005 hasta finales de 2007 o 2008, al seguir captando fondos de los prestamistas Sebastián era ya consciente que no existía una actividad empresarial productiva que pudiera generar el retorno para abonar las cantidades a las que se comprometía, comete un evidente delito de estafa.

La cuestión a dilucidar es si nos encontramos ante una simple inversión fallida, que no puede dar lugar a responsabilidad penal alguna, o si por el contrario se trata de una maniobra defraudatoria puesta en escena para, aprovechando la confianza personal depositada por un grupo de compañero de trabajo, conseguir la entrega de importantes sumas de dinero con la promesa de una alta remuneración y la supuesta seguridad de la inversión en "ladrillo" en un momento en que había una burbuja inmobiliaria importante que permitía grandes ganancias con la simple señalización y pase de las viviendas de nueva construcción o en la promoción inmobiliaria.

Con esa perspectiva jurídica hemos de proceder al examen crítico de la prueba practicada para verificar si las propuestas planteadas por las acusaciones han quedado acreditadas con una certeza más allá de toda duda razonable.

9. Conclusiones. 9.1. La Sala considera debidamente acreditado, tal y como sostienen las acusaciones, que Sebastián, de forma intencionada y con evidente ánimo de lucro personal, articuló todo un entramado societario que le permitiera aparentar seriedad y respetabilidad empresarial con la finalidad de captar fondos de incautos inversores a los que facilitaba información mendaz, al tiempo que dificultaba el rastro y seguimiento del destino real/final del dinero, fondos que utilizó en su propio provecho y en el de sus arriesgadas apuestas especulativas de las que nunca informó a los ahorradores.

9.2. Las premisas fácticas de dicha conclusión principal pasan por los siguientes datos debidamente acreditados. Sebastián creó, participó y gestionó diversas sociedades que, aparentando dedicarse a la actividad de construcción, en realidad no consta que tuvieran actividad real ninguna en el mundo de la construcción (Mabercosta), o la que tuvieron era testimonial, (Blue Mediterráneo) o mínima en relación con la ingente cantidad de dinero recibida (Logamar). Sebastián dispuso de ingentes cantidades de dinero cuyo destino no ha podido determinarse, pero no fue ninguno de los indicados a los prestamistas en los mendaces contratos. Si constan por el contrario salidas de dinero a favor de mercantiles cuya relación y finalidad no ha sido explicada por la única persona que podía hacerlo.

Con independencia de que Sebastián hiciera alguna inversión especulativa y altamente arriesgada, o que Logamar levantará un único edificio, sin terminar, es evidente que, desde un principio, tuvo que conocer la inviabilidad económica e insostenibilidad financiera del sistema creado y la manifiesta insuficiencia de los réditos que pudieran aportar las escasas obras iniciadas, cuya calamitosa gestión no puede sino remarcar el carácter de mero señuelo, para ocultar el verdadero destino del dinero recibido, mayoritariamente, destinado a arriesgadas inversiones especulativas al margen de lo manifestado contractualmente, no aclaradas ni suficientemente identificadas, que, por supuesto, se ocultaron a los inversores. Nunca existió un proyecto económicamente racional y financieramente viable. Ya desde principios del año 2006 la marcha del negocio imposibilitó la devolución del principal comprometido, y, al menos desde junio de 2006, se sabía ya que el grueso de la inversión con Sagerco era un fracaso, por lo que cualquier esperanza de obtener rendimiento suficiente para afrontar el disparatado endeudamiento era insostenible. Ello no le impidió seguir captando fondos y alargando la ficción del engaño.

9.3. Mabercosta nunca se dedicó de forma directa a la construcción ni promoción, siendo una simple intermediaria financiera. Nunca tuvo actividad constructiva real directa, ni consta que haya adquirido ningún bien inmueble o solar, ni nunca adquirió ni tuvo intención de adquirir la finca de Murcia de Cabezo de Torres.

9.4. Blue Mediterráneo tuvo mínima o nula actividad, limitándose a la adquisición de varios solares, de escaso valor o fuertemente hipotecados. Acabó en quiebra culpable sin patrimonio liquidativo real alguno, no consta dónde pudo destinar el dinero transferido y su gestión fue calamitosa. No constan pagos a proveedores que puedan acreditar actividad constructiva.

9.5. Logamar. Logamar si adquirió dos solares en Menorca e inició la construcción de dos edificaciones en Torderá, si bien, ninguna de las cuales se culminó. Acabó igualmente siendo declarada en concurso culpable de acreedores y no fue capaz de culminar ni una sola obra, pese a la ingente financiación de la que dispuso. Es, no obstante, la única de las tres que si consta levantó, sin llegar a acabar, dos promociones.

9.6. Tanto Blue Mediterráneo como Logamar carecieron de una gestión profesionalizada, carecían de contabilidad y acabaron tiempo después presentando concurso voluntario de acreedores que en ambos casos fue declarado culpable.

10. Justificación. 10.1 Que todo es un entramado diseñado ad hoc por el acusado Sebastián es algo que alberga poca duda. Indicó el Ministerio Fiscal en su informe final que parecía que el único acusado en el procedimiento era Sebastián, cuando en realidad ello no era así, pero, lo cierto, es que es él el actor principal sobre cuya conducta debe centrarse toda nuestra atención, pues de su posible relevancia y calificación jurídica dependerá la del resto de acusados.

Existe constancia que ya en el año 2004 y principios del 2005 se dedicaba a captar fondos, que, en un inicio, parece debían estar más orientados a la intermediación en el mercado crediticio extrabancario, refinanciación de créditos hipotecarios, contratos de opción de compra y actividades similares de la intermediación financiera vinculada al negocio inmobiliario.

Existe prueba documental de su vinculación con la mercantil Libera Inversiones 2004 SL-entidad junto a la que presenta la querella contra Camilo, y en cuyas cuentas bancarias parece como avalista según consta informe NUM021- y vinculación societaria con Fincredit Consultores Financieros SL, constituida en mayo de 2002 y cuyo domicilio social se corresponde con el de su vivienda y antes con la oficina en la calle General Álvarez de Castro de la que hablan muchos de los perjudicados. (Informe GC f. 2562)

El éxito de esas primeras operaciones le llevó sin duda a decidir montar su propio y personal negocio. Constituye junto con su esposa Elisenda la mercantil Mabercosta, y, la designada administradora única, otorga poderes al ausente Amador para constituir de forma inmediata Blue Mediterráneo. Escasos días después Sebastián, todavía en activo en la guardia civil, es apoderado por su esposa para poder hacer y deshacer en Mabercosta.

Con Martin ya había tenido contactos anteriores como lo demuestra el contrato firmado el 20 de diciembre de 2004 por Logaprom con Salvadora (f.611-613). Logaprom se convierte a mediados de marzo de 2005 en Logamar, y Sebastián ya comienza a firmar como representante de Logamar, pese a carecer de poderes. No es cierto, como afirma Santiago que él no supiera de dónde venía el dinero ni qué tipo de contratos se firmaban con los inversores.

Pero es que a principio del año 2006 Mabercosta y Blueeyes 2005 entran a formar parte del capital de Logamar, aunque ello no se anotara en el Registro Mercantil hasta años después y, posteriormente, Amador será designado Administrador, poco antes de la presentación de los procedimientos concursales, si bien, el único que físicamente "dio la cara" frente a los administradores concursales es Sebastián, tal y como reflejan los informes unidos a los procedimientos de concurso voluntario seguidos por Blue Mediterráneo y Logamar.

La historia jurídica de los tres mercantiles que hemos expuesto de forma breve en el relato de hechos probados y que se ampara en el contenido de las numerosas escrituras notariales reseñadas e información de los procedimientos concursales permite sostener la indudable vinculación personal, accionarial y de control, cuanto menos financiero, por parte de Sebastián, y posiblemente Amador, con respecto a las tres mercantiles. El análisis de los contratos con los inversores y entre las propias mercantiles así lo confirma.

10.2. El segundo dato clave es que ese diseño tiene una doble finalidad: dar apariencia de seriedad y solvencia empresarial, lo que facilita la labor de embaucar a los ahorradores más allá de su inicial círculo de amigos y allegados más íntimos; y, al tiempo, facilita un total y absoluto control sobre el destino del dinero, que le permite con total libertad decidir dónde destina, gasta u oculta el dinero, pues, como iremos viendo, en pocas ocasiones está acreditado que vaya donde se indicaba en los contratos, y sí hay ingentes salidas hacía otras mercantiles (Sagerco, Casas y Rentas inmobiliarias). Esa aparente actividad real de alguna de las empresas facilita mencionar en los contratos diversas promociones y obras en construcción lo que otorga una apariencia de seriedad y garantía empresarial a la actividad desarrollada, y al tiempo dificulta el seguimiento real del destino final del dinero que en gran medida nunca acababa en el destino indicado a los inversores.

En definitiva, a quien entregan el dinero en metálico los inversores, en quien confían ciegamente, y quien les embauca con buenas palabras es siempre Sebastián. A los inversores les daba igual si el contrato ponía Logamar, Blue Mediterráneo o Mabercosta. Quien les engaña, quien dispone del dinero como si fuera suyo, sin importarle si con ello pone en riesgo el patrimonio de los inversores, es Sebastián. Sería un error realizar un estudio individualizado o desagregado de las mercantiles, o sostener que no hay un dolo penal de perjuicio sino solo un incumplimiento contractual pretendiendo ampararse en la actividad real de alguna de las promociones, de una sola de las sociedades. Nuestro análisis tiene que ir referido a la globalidad, y verificar como, desde el inicio, el diseño de la supuesta actividad mercantil es insostenible, como se oculta información trascendental sobre el riesgo de las operaciones, como el porcentaje de dinero de los pequeños ahorradores engañados invertido en obra real es mínimo, y como ello permitió a Sebastián disponer a su antojo del dinero, pagar puntualmente intereses con las nuevas aportaciones dinerarias, afrontar arriesgas operaciones de inversión al margen de lo indicado a los pequeños ahorradores, y mejorar su situación patrimonial de forma notoria: excedencia de la guardia civil, alquiler de oficina, publicidad, gestoría, asesoramiento legal, cotización laboral de él y su esposa, adquisición de chalet adosado en Arroyomolinos, adquisición de nuevo vehículo, gastos de visa oro y ordinaria, viajes. Basta una somera comprobación del Libro Mayor y de la cuenta bancaria para apreciar los gastos habituales a que se hacía frente Mabercosta.

10.3. El estudio detallado de los numerosos contratos aportados por los perjudicados y su comparativa con los aportados por Sebastián como justificativos del destino entre empresas y de los concertados con Sagerco aportan muchas pautas interpretativas. Por un lado, tenemos que todos responden a un similar patrón, lo que vuelve a incidir en dos ideas ya expuestas: la vinculación y manejo indiferenciado entre las tres mercantiles, Mabercosta, Logamar y Blue Mediterráneo; y como Sebastián reproduce la actividad de supuesta intermediación que él tenía con otras mercantiles diferenciadas, que oculta siempre a los incautos ahorradores, a quienes hace creer que siempre tendrán un inmueble real como garantía de la devolución de su dinero. Y por otro, permite vislumbrar como fueron introduciéndose pequeñas modificaciones de cara a perfeccionar el engaño.

Así existen contratos iniciales, sin duda de aquellos inversores que estaban en el círculo más próximo, que antes iniciaron la relación y que en más operaciones han intervenido, y en alguno de los cuales, de hecho, figuran como inversores los dos acusados Sebastián y Elisenda firmando ésta última en la doble condición (contrato de Mabercosta, firmado en Barcelona el 5 de octubre de 2005. f.169). Existen algunos otros que son absolutamente idénticos a los firmados con Sagerco, en los que se habla de "gestión de parte del patrimonio del primero, para la concertación de operaciones de inversión", en un caso con la inversión garantizada con un pagaré (contrato de fecha 16 de agosto de 2005 firmado por Erasmo con Mabercosta f.191), y en otros sin garantía (contrato de 5 de octubre de 2005 f.246-251 firmado por Íñigo). Por supuesto, llegado el vencimiento del pagaré el 16 de febrero de 2006 no se abonó. Existen otros que hacen referencia como garantía a una hipoteca cambiaria (f.181 de fecha 26 mayo de 2006, f. 211 y 236 de 15 de junio de 2006). En otros muchos, normalmente de Mabercosta, anteriores a julio de 2006, se auto titulan como "contrato de interés fijo garantizado", algo que desaparece poco después. Según avanza se hace mayor incidencia y mejor descripción de la obra de supuesto destino. En los últimos, aunque sea una renovación, se acude a la aportación de la licencia de obras y certificado de edificación, como en el anexo suscrito en fecha 27 de febrero de 2008, anexo o renovación del celebrado justo un año antes con Ignacio, (f. 426 a 438) en el que se aporta un certificado acreditativo del estado constructivo a 27 de diciembre de 2007 y la licencia de obras mayores.

En el supuesto de Mabercosta se ve con claridad que pese a lo reiteradamente manifestado a los inversores, era una simple plataforma de intermediación financiera, de hecho así lo reconocía en su declaración sumarial Sebastián, pero eso se ocultaba para dar seguridad a los incautos inversores mencionando el supuesto destino de sus inversiones siempre con afirmaciones mendaces, no verdaderas.

Y esa misma evolución que se aprecia en los distintos modelos de contrato, subyace de forma similar en las declaraciones de los múltiples perjudicados, en las que se diferencian aquellos con una mayor vinculación profesional y personal, de aquellos otros familiares de los anteriores, e incluso de simple conocidos, (varios miembros del ejército de tierra y algún familiar) con los que ya despliega una más intensa labor de embaucación. También algún testigo nos describe, avanzado el 2006, como Sebastián realiza una intensa labor de concienciación, a sabiendas que el "boca a boca" ya empieza a no funcionar antes el reiterado impago y continuas renovaciones con todo tipo de escusas.

10.4 Es cierto que el entramado societario es articulado ex profeso con la doble finalidad de dar apariencia de solvencia y seriedad, y de manejar con soltura el dinero, en efectivo, dificultando seguir su rastro. Nadie elegía la mercantil dónde pretendía invertir. Era Sebastián quien de manera libérrima decidía el supuesto destino del dinero y confeccionaba los contratos a su libre voluntad.

No es tampoco posible determinar la trazabilidad del dinero y el efectivo ingreso en las cuentas de una u otra mercantil. Un somero examen a los supuestos Libro Diario y Mayor de los ejercicios 2005-2007 aportados por el propio Sebastián en abril de 2010, permite comprobar como algunos de los ingresos supuestamente dirigidos a Blue Mediterráneo o Logamar pasaban por las cuentas de Mabercosta y como ingresos, en principio, destinados a Mabercosta no tienen rastro documental alguno. Dos ejemplos: los 108.000€ del fallecido Eugenio, supuestamente invertidos en Logamar, contrato de 1 de marzo 2006, si tienen entrada días antes en una de las cuentas de Bankinter de Mabercosta; sin embargo, los 120.000€ de Visitacion, de los que 90.000€ eran supuestamente para Mabercosta, según los contratos firmados, no tienen rastro alguno ni en la cuenta bancaria ni en la parcial contabilidad aportada. En las renovaciones de contratos era habitual que se cambiara la mención de la promoción o construcción de destino, incluso de la mercantil. Lo que queremos poder de relieve es la total y absoluta disponibilidad del dinero por parte de Sebastián. Ya hemos indicado también los distorsionados, por no decir disparatados, resultados de los documentos y transferencias con los que se ha pretendido justificar el efectivo destino del dinero.

10.5 Mabercosta, de hecho, nunca se ha dedicado de forma directa a la "promoción, compraventa, construcción rehabilitación y arrendamiento de viviendas, edificaciones y demás bienes del sector inmobiliario", como se afirma en el expositivo A) de los contratos, ni, en consecuencia, podía efectuar dicha actividad "en su propio nombre" ni podía tener capacidad autónoma de decisión sobre "aceptación de presupuestos, control de obra, aprobación de liquidaciones y cuentas". Y por último, tampoco se ha acreditado que Mabercosta realizara compra, ni destinara de manera cierta y efectiva cantidad de dinero a la compra de inmueble alguno.

En este punto es determinante detenerse en la documentación aportada por el propio acusado. Ello nos permite confirmar que todas las menciones sobre supuestos destinos de la inversión en los contratos de Mabercosta es falaz y engañosa. Se indica en algunos casos la supuesta adquisición de apartamentos en Cabeza de San Juan y después, siempre a partir de agosto de 2006, la referencia a la finca de Murcia, pero todo son siempre medias verdades, ocultaciones. Nunca se adquirieron dichos inmuebles ni consta donde está el dinero, y no consta porque ya antes todo se había perdido. Las negociaciones habidas en septiembre de 2006, no están realmente encaminadas a la compra de la finca en Cabezo de Torres, sino a saldar con su posible dación una deuda previa con otro origen, todo lo cual se oculta de manera dolosa a los nuevos inversores.

Lo que sí constan son ingentes salidas de dinero, no explicadas, a favor de Casas y Rentas Inmobiliarias, así como tampoco está claro de dónde surgió el dinero invertido en Sagerco.

10.6 Blue Mediterráneo nunca tuvo actividad constructiva real más allá de la señalización de algún inmueble y la adquisición de un solar y plazas de garaje hipotecadas y de escaso valor, a los que no consta se destinara partida alguna de las obtenidas de los aquí perjudicados.

En el caso de Blue Mediterráneo la información aportada por la administración concursal es determinante, y viene a corroborar la premisa esencial de que se creó con mera apariencia empresarial como señuelo para facilitar la captación de fondos sin verdadera dedicación a dicha actividad. Nunca llevó una contabilidad que pudiera reflejar mínimamente la situación real. No constan pagos con proveedores que puedan acreditar la lógica de la actividad constructiva. Presenta paralizaciones no entendibles e irracionales porque supuestamente aparentaba disponer de permisos y financiación para haber afrontado alguna de las obras. No consta el destino de numerosas partidas. Se habla de compras en solares que no constan de la propiedad de Blue Mediterráneo. Es llamativo cuando el Administrador concursal, con todas las limitaciones que le impone la esquemática documentación contable aportada, y debidamente puesta en limpio, afirma que "intuye alguna situación extraordinaria en el tiempo de demora en la solicitud del crédito" o "invita a pensar en alguna circunstancia especial que no permitiese desarrollar con normalidad la actividad".

Por si ello fuera poco ya hemos mencionado como en alguno de los contratos que supuestamente se respaldaban la inversión en esta entidad se mencionaban promociones que nada tenía que ver con Blue Mediterráneo, como es la de al CALLE001 nº NUM019.

10.7. Hasta ahora hemos dejado orillado y sin mención expresa el problema que suscita la actividad real de la empresa Logamar a la hora de interpretar todo lo sucedido.

En el punto 8, referido a los hechos normativizados, hemos esbozado la cuestión central de debate. En el caso de Logamar si hubo una actividad constructiva susceptible de generar beneficio real y cierto. Se habla de cuatro promociones, dos en la que se llegó a construir (edificio CALLE004 NUM010-Carrer CALLE002 NUM020, y CALLE001 NUM019, ambas de Tordera Barcelona) y dos parcelas en Menorca: DIRECCION003 nº NUM015 y CALLE003 NUM018 de Es Mercadal en la que no se inició actividad alguna.

Hemos de efectuar algunas precisiones: (i) la información que aportan los expedientes concursales debe ser valorada con suma prevención pues, como se ocupan de reiterar los informes de los administradores concursales, la documentación contable fue muy deficiente y la colaboración de los administradores nula, careciéndose de una adecuada valoración y certificación del estado de alguna de las obras. El único dato que aparece en la causa es un certificado de la dirección facultativa de diciembre de 2007 que cifra en tan solo un 52% ejecutado (f.428). Existe algún documento posterior de la defensa que habla de casi el 95% construido, pero ello no se corresponde con el estado de la obra que reflejan las fotografías adjuntadas por la administración concursal; (ii) no podemos perder de vista que, como reflejan las notas del Registro de la Propiedad, la adquisición de todos los solares como la construcción de los dos edificios que se acometió de forma real, efectiva y, en algún caso, en estado relativamente avanzado de construcción, fue siempre financiada mediante el correspondiente préstamo hipotecario al promotor por parte de entidades bancarias, del que contaron con un amplio periodo de carencia que fue prorrogado. Decimos ello, simplemente, para enfatizar la amplia disponibilidad de financiación pese a la cual fue imposible culminar de forma completa ni una sola de las obras, lo que unido, a la calificación culpable del concurso da cuenta de la deficiente gestión del negocio. Y porque, sin poner en duda la realidad de la crisis económica y la restricción del crédito, conviene no caer en un fácil sesgo retrospectivo, pues las fechas no acaban de cuadrar con esa versión de lo sucedido. La quiebra de Lheman Brothers, origen de la crisis de las subprime en el mercado norteamericano, origen de la posterior crisis financiera global se produce en agosto de 2007, y aunque ello ya supuso una contracción del crédito bancario, en nuestro país, aún habría que esperar algunos meses para que se notará con dureza los primeros síntomas de la crisis. De hecho consta en la información del concurso que la carencia e importe de los créditos hipotecarios fueron renegociados dos veces por Logamar, eso sí, poniendo en riesgo su patrimonio personal los administradores, no Sebastián; (iii) no debemos pasar por alto la fecha de la presentación de los procedimientos concursales, posteriores a la interposición de la querella y declaración como investigados, en los que conforma una estrategia defensiva y confección interesada y parcial de la escueta documentación facilitada; (iv) la falta de una adecuada pericial contable nos impide conocer el flujo cierto de dinero que Sebastián transfirió a Logamar. Los contratos y cuantificación de la acusación hablan de 819.129 euros que no podemos asegurar que efectivamente acabaran en las cuentas de Logamar. La cuantificación del propio acusado hablaba en unas ocasiones de 674.000€ y en otras de más de 1,5 millones. Ello sin contar que ya antes hay inversiones con Logaprom. (v) una de las causas de la inviabilidad de la empresa fue su fuerte endeudamiento que vino como consecuencia de la adquisición de las parcelas en Menorca, siendo así, y es un dato llamativo, que en la memoria presentada en el concurso se informa que hubo de pagarse una previo contrato de cesión de la opción de compra sobre dichas parcelas que ostentaba el propio Sebastián y la mercantil Buroges con la que también mantenía relaciones comerciales como se desprende del movimiento de la cuenta bancaria de Mabercosta en el Bankinter.

Lo que sí sabemos es que cientos de miles de euros recibidos por Sebastián en las cuentas de Logamar, salieron hacia Sagerco y Casas y Rentas Inmobiliarias, actividades que nada tenían que ver con la actividad declarada a los pequeños ahorradores y que nunca ha sido mínimamente explicada, y que la actividad de Mabercosta y Blue Mediterráneo fue nula.

10.8 En cualquier caso, la realidad de la actividad de Logamar tendrá su repercusión respecto de la conducta de Martin, pero no impide afirmar que, en el caso de Sebastián, fue un mero instrumento más al servicio del fraude, y que desde el inicio mismo de su conducta existió un ardid engañoso y dolo defraudatorio, por más que, ante el estrepitoso fracaso de la apuesta con Sagerco, superior a 600.000€, se intentara salvar la cara amparándose tras la exigua actividad de Logamar que, en su inmensa mayoría, se afrontó con financiación bancaria, y no de los pequeños ahorradores. Es llamativo, en todo caso, que el grueso de los contratos hiciera referencia a las supuestas promociones de Es Mercadal (67 de 83 contratos) operación en la que el único beneficiado era el propio Sebastián que ostentaban la opción de compra sobre dichas parcelas.

Es un hecho cierto que Logamar fue la única sociedad que dio la cara como se comprueba con la carta de citación a la reunión que tuvo lugar en el hotel Carlton de Madrid en julio de 2008, (solo está referida a Logamar, y no a la totalidad de las inversiones como quiso hacer creer Sebastián) y la única que planteó soluciones, que, en realidad, eran poco asumibles pues pasaban por una quita tanto de inversores privados como de entidades bancarias poco asumibles, así como por posteriores y complejas operaciones para financiar el final de las obras. (Documento nº 19 de la querella folio 679-681). Eso tuvo parcial reflejo también en el informe de la administración concursal pese a los múltiples reparos, advertencias e irregularidades que también recoge. Pero la clave está en que la actividad real de Logamar, habida cuenta el endeudamiento y fuerte carga hipotecaria, era manifiestamente insuficiente para hacer frente al pago de la ingente cantidad de dinero recibido, con destino desconocido.

La nula colaboración de las empresas, la desaparición física de los investigados y la exigua documentación aportada es incomprensible si lo que se pretende alegar por las defensas es que todo fue un proceso empresarial fallido. El proyecto era insostenible desde su inicio. Desde principios del año 2006 ya se sabía que las cosas iban mal, nunca se devolvió el principal y se arguyeron todo tipo de excusas para renovar los contratos, comenzó a dejarse de pagar de forma puntual los intereses, y ya desde junio, ante la fallida apuesta por Sagerco, se sabía de manera irrefutable la imposible recuperación del capital y, sin embargo, Sebastián optó por callarse y siguió captando dinero, incluso hasta enero de 2008, efectuando una constante labor de incautación de nuevos "inversores" en lo que supone una huida hacia adelante, propia de un engaño piramidal en el que con los nuevos ingresos se satisface de forma parcial el pago de intereses para calmar y evitar los comentarios. Y curiosamente las inversiones supuestamente destinadas a Logamar se dirigen a la compra de unos solares en Menorca que supusieron un elevado e insostenible endeudamiento de la única de las mercantiles con actividad real, operación que, curiosamente, a quien sí beneficiaba era al propio Sebastián.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURIDICA.

1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado (superior a los 50.000€) de los arts. 248 y 250.1.5ª del Código Penal en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal, en la redacción anterior al año 2010 que era el vigente al momento de comisión de los hechos y que debe considerarse más beneficioso que el actual.

2. Cometen estafa, nos dice el art. 248 del CP, los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero.

Son claros, conocidos y analizados por ingente jurisprudencia los elementos básicos del delito de estafa: engaño bastante, idóneo, para provocar error en otro, una falsa representación de la realidad, la cual motiva un acto de disposición patrimonial que, a su vez, engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. En el tipo subjetivo se integra el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Los elementos estructurales del delito de estafa son analizados por abundante y conocida jurisprudencia y los podemos resumir del siguiente modo:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. EDL 1995/16398 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

3. El elemento clave para determinar si nos encontramos ante un delito de estafa o un mero incumplimiento civil, determinado por circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de los acusados, es examinar si concurren la totalidad de los elementos típicos del delito de estafa, comprobando si el dolo del autor abarcaba no solo el engaño sino el perjuicio patrimonial. Si concurre ese doble dolo al momento de la celebración del contrato, concurrirán la totalidad de los elementos típicos de la estafa.

Y para decidir la cuestión no debe valernos un simple dolo de engaño, es decir, constatar que no se facilitaba de manera exacta y minuciosa la información debida, ello puede concurrir también en el denominado dolo in contrahendo propio del art. 1269 C.C, sino que, además, concurría un dolo de perjuicio, es decir, se conocía de antemano la voluntad de incumplimiento determinante del perjuicio, o, al menos, se contemplaba con una alta probabilidad la imposibilidad de cumplimiento y consiguiente perjuicio. Es necesario que el dolo del autor abarque, aunque sea en la modalidad más tenue del dolo eventual, la idea altamente probable que con su conducta, determinante del desplazamiento patrimonial del perjudicado, éste, o un tercero, van a sufrir un perjuicio patrimonial. Y cuando se trata de contratos habituales del mercado ese estándar de verificación no es precisamente fácil.

4. La voluntad inicial de Sebastián fue conseguir importantes cantidades de dinero para disponer de ellas con plena libertad, algunas destinadas a arriesgadas y especulativas apuestas inmobiliarias, al margen de cualquier cortapisa ajena a su propio y único interés, sin importarle el posible perjuicio de los pequeños ahorradores. Para ello se vale de un información parcial y engañosa articulada sobre tres ejes básicos: la confianza personal en el círculo más próximos de amigos y compañeros de trabajo; la promesa de una alta rentabilidad muy superior a la del mercado; la apariencia de una profesionalidad y seriedad empresarial con la supuesta seguridad de la inversión dado que se habla de "interés garantizado" y se vincula nominalmente con una promoción o la concreta adquisición de un bien inmueble.

Hemos escuchado a muchos de los perjudicados, sobre todo los que primero invirtieron y tenían una mayor vinculación personal con Sebastián, que el dinero se entregaba en metálico, en las propias dependencias de la Guardia Civil de Valdemoro donde trabajaban, y días después él entregaba los contratos firmados, pues, de hecho, en esos primeros momentos, siempre iban firmados por Elisenda. Conforme fue creciendo la actividad ya dispuso de una oficina en las proximidades de la Glorieta de Quevedo, y conforme la relación con el inversor era más alejada, se adornaba con más información. Incluso en alguno de los contratos aportados por esos primeros inversores, por ejemplo 5) Celestino, figuraban como inversores los propios acusados Sebastián y su esposa Elisenda.

Elemento estructural para comprender lo sucedido es el alto vínculo de compromiso personal de muchos de los afectados con el principal acusado, Sebastián. No solo eran miembros de un cuerpo como la Guardia Civil, sino que durante años habían compartido destino, misiones, viajes, estancias, con la vinculación personal y confianza que ello comporta. Algunos no dudaron en calificarlo "de un hermano", otros destacaron que "como no voy a confiar en él, si nos jugábamos la vida juntos", y muchos recordaron el tiempo compartido en una actividad que no es igual a otros desempeños profesionales.

El inicial pago de altos intereses, en una época incluso anterior a la creación de Mabercosta en julio de 2005, hizo el resto para consumar y facilitar la propagación del engaño, sin ni quiera intervención directa del acusado. Al folio 611 consta el original de uno de los contratos con Logaprom SL, antecedente de Logamar, de fecha 20 de diciembre de 2004 y también destinado a los edificios de Pineda, al 36% de interés. Todavía en esas fechas era firmado por Martin. Es este el componente básico de las estafas con el esquema de Pozzi o estafas piramidales, a las que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular hicieron referencia y a las que luego prestaremos atención.

Sin duda el alto interés prometido, sin retención ni control fiscal, era un poderoso atractivo, al que se unía la apariencia de profesionalidad en la redacción de los contratos, en la vinculación con promociones inmobiliarias concretas y especificadas. Sin embargo, ya hemos visto que ello tampoco respondía a la auténtica realidad. Se firmaban los contratos por personas que carecían de toda representación de las mercantiles. Ni Elisenda ni Sebastián tuvieron nunca representación formal de Logamar ni de Blue Mediterráneo. Y, por último, se autotitulaban "contrato de interés fijo garantizado" cuando en realidad la única garantía era la palabra, insidiosa, del propio acusado.

5. Concurre un engaño típico y estamos ante una estafa piramidal o en cascada, cuyas características facilitan la propagación exponencial del engaño. Respecto de estas últimas el Tribunal Supremo, como resume la STS 5573/2014 de 26 de diciembre de 2014, considera que

"la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna mercantil que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas "piramidales o en cascada" los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues a medida en que se incrementa el capital recibido, se incrementa excepcionalmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos". En el mismo tenor destaca esta sentencia otras de similares pronunciamientos tales como las SSTS 324/2012 de 10-.5; 760/2006 de 27-6 ; y 196/20014 de 19-3 entre otras."

En el caso que nos ocupa, está acreditada la entrega mediante engaño de una importante cantidad de dinero supuestamente destinada a la promoción y construcción, que se ha volatizado sin materializarse en actividad alguna. La clave es que Sebastián ha impedido conocer el verdadero destino del dinero. Dos de las tres empresas que se mencionaban como supuestas destinatarias de los préstamos no consta que tuvieran actividad constructiva real. La tercera lo hizo con créditos bancarios al promotor y un fuerte y absurdo endeudamiento. Si constan salidas de ingentes cantidades de dinero hacía actividades no explicadas, al tiempo que todo ello permitió a Sebastián cambiar de vida, de casa, de coche de trabajo sin arriesgar su patrimonio y sin que haya tenido la necesidad de volver a su labor funcionarial.

6. El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa, La jurisprudencia habla de que el engaño típico es el requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. El engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, en definitiva, en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o la ocultación o deformación de hechos verdaderos relevantes para la decisión.

"El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato" (STS 2ª 2 octubre de 2007 ROJ: STS 6930/2007).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Aun cuando es habitual hablar de un engaño idóneo o suficiente, la jurisprudencia destaca que basta con un engaño típico, de forma que, "toda afirmación de un hecho falso u ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto pasivo constituye un engaño típico si causó una representación falsa de la realidad en el sujeto pasivo. Este punto de vista tiene su apoyo en el texto de la ley que no dice engaño idóneo sino engaño bastante para producir error en otro. Consecuentemente todo engaño que produce error en otro es bastante".

Por ello, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. Solo es bastante el engaño que alcanza entidad suficiente para mover la voluntad de la víctima; en todo caso, el posible error en que puede encontrarse el sujeto pasivo no obedece tanto a la actividad del agente como a la confianza depositada en él. Para que una simple mentira o mendacidad configure el engaño típico debe ir, normalmente, acompañada de una maniobra fraudulenta (puesta en escena; acto concluyente; simulación) susceptible de producir el error, y por el contrario, falta la idoneidad del engaño cuando el error es en realidad consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado.

Estas consideraciones llevan a la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, se aprecia la necesaria relación de causalidad respecto del acto de disposición, causalidad excluida en los supuestos de omisión de la debida diligencia por el sujeto pasivo o en los de notable abandono. No es fácil en el caso concreto calificar una concreta conducta como engañosa. Para valorar el grado de diligencia exigible es preciso atender tanto a consideraciones objetivas (apariencia objetiva de seriedad que presenta el engaño urdido) como a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de las circunstancias que puedan concurrir.

El engaño engendrará un peligro en la medida que sea adecuado para producir error. El éxito de la conducta engañosa -la realización de una disposición patrimonial injusta- dependerá de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que conllevará, a una disminución injusta de su patrimonio.

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, e idóneo para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Engaños típicos son exclusivamente aquellos que sean bastante para producir error en otro, lo que permite reconducir la idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: solo al engaño que genere un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es, del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente la realización concreta de ese riesgo. En definitiva, la clave está en la imputación del desplazamiento erróneo al engaño precedente.

7. De las premisas fácticas resumidas en el punto 4 se concluye con facilidad la existencia de un engaño típico: (i) aprovechamiento de confianza personal previa; ( ii) pago inicial y parcial de altos intereses; (iii) apariencia de seriedad y solvencia empresarial; (iv) afirmación mendaz sobre la supuesta garantía y destino de la inversión.

En el caso que nos ocupa Sebastián crea diversas sociedades instrumentales al fraude que otorgan seriedad y credibilidad empresarial al proyecto. Parte de la confianza previa de muchos de los afectados, de la que abusa, y del al pago inicial de elevados intereses, lo que junto con su establecimiento en una oficina comercial de representación en un barrio acomodado y su pronta excedencia, otorgan una apariencia de éxito que permitió la rápida expansión del engaño por sinergia o mera contaminación a otros afectados. La corrección formal y apariencia de seriedad de los modelos de contrato, junto la especifica mención de diversos y concretos proyectos urbanísticos, algunos con una mínima base real, otorgaron plena credibilidad a sus repetidas manifestaciones en la que siempre recalcaba la seguridad de la inversión al recaer de manera directa en la compra y construcción de edificios, lo que nunca era realidad. De hecho la obra de Logamar en la CALLE002, única que estuvo cerca de culminar apenas se menciona en 8 contratos, casi todos de Gonzalo (54) y Argimiro (55), siendo utilizada también in extremis con Ignacio el 27 de febrero de 2008 (f.427-433) para la renovación de un contrato anterior. El primero iba referido a CALLE003, y para evitar el descalabro anticipado se le modificó la obra mostrándole copias de las licencias y certificado de la dirección facultativa de que la obra estaba al 53% de ejecución.

8. Las defensas a lo largo de sus interrogatorios dejaron caer el carácter inidóneo del engaño, pues en los contratos no se incluye ni menciona, en un sentido técnico-jurídico, la existencia de una garantía personal o real, y, en todo caso, pudieron hacer las comprobaciones registrales que estimaran oportunas, dejando caer que el desplazamiento erróneo no fue consecuencia del engaño, sino de la excesiva relajación del principio de confianza o autotutela, lo que obligaría a dejar su comportamiento fuera de la tutela del derecho penal.

Dicho argumento no puede ser compartido.

Como viene recordando la jurisprudencia del TS desde las importantes STS 671/2013 del 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4117/2013) y 1015/2013 de 23 de diciembre ( ROJ: STS 6339/2013 ), mencionadas luego por otras muchas, la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente. Como comienza indicando la STS 671/2013, la jurisprudencia de la Sala Segunda "en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión." Por ello numerosas las sentencias, ( STS 228/2014, de 26 de marzo, la STS 128/2014, de 25 de febrero, la STS /2014, de 15 de abril, la STS 867/2013, de 28 de noviembre) que estiman, en general, que

"solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada."

Es cierto que la jurisprudencia ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa "tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española "...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia".

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra...que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales"."

" Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que "una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Decíamos en la misma resolución que , "...como ha señalado un autor destacado, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas" y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto"." ( STS 671/2013; en parecidos términos la STS 1015/2013)

A la vista de la ingente prueba documental y personal practicada, en absoluto puede afirmarse que en el caso analizado estemos ante un engaño burdo o una absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia de las víctimas como elemento propiciador del perjuicio patrimonial. Antes al contrario, de cuanto venimos exponiendo ha quedado acreditado un engaño típico evidente, amparado por la existencia de un vínculo intenso de confianza previo, y en la apariencia de una respetabilidad empresarial que era pura ficción, mera apariencia para sostener el engaño.

9. Existió engaño típico, ello provocó un error en los destinatarios, lo que determinó la entrega del dinero, que de otra manera no hubieran efectuado. Es importante destacar que se les facilita una información mendaz y parcial, y que fue la actuación del acusado Sebastián la que puso en peligro de pérdida el patrimonio de los afectados. El caso repetido de Visitacion es paradigmático. Tenía el dinero procedente de la venta de un piso en el banco y él no dudó en embaucarle para que lo sacará y se lo entregara, acompañándola al banco para facilitar la operación siempre con el reclamo de unos altos intereses que no le podía dar la entidad bancaria. Esta operación tuvo lugar a principios de octubre 2006 cuando ya la viabilidad era insostenible y todo fue una huida hacia adelanta, ocultándose bajo la mínima actividad real de Logamar.

Esto es determinante. El dolo del autor no solo abarcó la existencia del engaño, ocultando a los ahorradores el destino real de su dinero, sino también el altísimo riesgo de pérdida patrimonial que suponía la inversión pues no había el más mínimo estudio sobre la racionabilidad y viabilidad de las supuestas inversiones o arriesgadas apuestas especulativas efectuadas, de forma que se pudiera generar el retorno suficiente y prever la sostenibilidad inicial de lo pactado. Cabe sostener la existencia de engaño desde el inicio mismo de la actividad de Mabercosta y Blue Mediterráneo que nunca tuvieron una actividad económica real y sostenible susceptible de generar beneficios con los que afrontar el volumen de duda contraído. Ello se comprueba a los pocos meses de iniciada la actividad, cuando ya desde enero de 2006 no devuelve ningún capital, se retrasa en el pago de los intereses o es parcial y, poco tiempo después, en junio de 2006 sabe ya que es manifiestamente inviable ante el fracaso de esas arriesgadas apuestas nunca explicadas, lo que no le impidió continuar su ilícita actividad en una huida hacia adelante. Es, curiosamente, en esas mismas fechas, julio de 2006, cuando se adquieren los inmuebles de Menorca por parte de Logamar, que acabaran lastrando su viabilidad, y que ya hemos visto parecen solo servir a interés particulares de Sebastián y Buroges. La entrada en el capital de Logamar, que no tuvo acceso al Registro Mercantil hasta mucho tiempo después y el incremento de contratos que mencionan sus supuestas promociones es parte de la huida ante la constancia del fracaso de la relación con Sagerco con más de 600.000€ en juego.

10. De cuanto venimos exponiendo, puede sostenerse la existencia de un delito continuado de estafa desde el inicio de la actividad. La prueba de que no hubo una actividad económica sostenible y es que nunca desde los primeros vencimientos a inicios de 2006 se devolvió, en ningún caso, el capital invertido, forzando con medias verdades y buenas palabras la renovación de los contratos. La actividad mínima de Logamar, que no llega a culminar ninguna de las promociones, no impide sostener esa conclusión. No existe una constancia fidedigna real del capital invertido. Puede afirmarse que en el procedimiento concursal se han reconocido la totalidad de las cantidades reflejadas en los contratos de préstamo, pero debemos insistir que la documentación preparada fue en parte la estrategia de defensa y no existe un reflejo contable indubitado. Las obras pudieran efectuarse gracias a los créditos hipotecarios concedidos al promotor.

Aun cuando pretendiera suscitarse la duda de que, inicialmente, con la actividad de Logamar se albergaran esperanzas de que finalmente la marcha de las pocas obras se enderezara y pudieran hacer frente al ingente volumen de deuda ya generado, afirmación no sustentada en dato económico fiable o contrastado, pues el fuerte endeudamiento hacía inviable pensar en retornos suficientes -como así lo acreditó la Administración Concursal en el procedimiento mercantil-, la constatación de la existencia de una voluntad inicial de incumplimiento y asunción del perjuicio patrimonial por perdida del capital de los nuevos ahorradores, es absolutamente indiscutible a partir de junio de 2006 cuando ya se sabe que los pagarés de Sagerco no van a ser atendidos, y se realizan inversiones poco razonables a precios disparados en solares que solo a Sebastián beneficiaron.

Esa fecha del mes de junio de 2006 coincide con el momento en que resultan impagados los pagarés de Sagerco SL conforme se destaca de la documental facilitada por la defensa de Sebastián y Elisenda. Estamos hablando que en esa arriesgada apuesta, al margen de lo pactado, se jugaban más de 600.000€. Es imposible que al continuar captando [engañando] a los incautos inversores que aun creían en la rentabilidad del negocio, no estuviera asumiendo que desde ese momento las probabilidades de devolución del capital invertido eran nulas, y sin embargo, optó, movido por un evidente ánimo de lucro y de perjuicio, por continuar con la ilícita captación de fondos.

La propia lógica de la querella interpuesta por Mabercosta y Libera Inversiones contra Camilo nos da la clave de lo aquí sucedido con Sebastián y su actividad. Es el estafado que quiere resarcirse del daño sufrido a costa de volverse él mismo estafador, y trasladar el elevado riesgo de la perdida a los incautos pequeños ahorradores a los que embaucó con altas rentabilidades y supuestas garantías inmobiliarias que no se materializaron en bien alguno.

QUINTO.-

1. Los hechos, según estimación de la Sala que ya hemos avanzado, solo pueden ser calificados como un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.1.5º del código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2. Hemos de exponer, en primer lugar, los argumentos que sustentan la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal y, segundo lugar, la posibilidad de apreciar la modalidad agravada por la cuantía, sin que esa doble consideración suponga vulneración del principio de doble valoración, cuestiones ambas sobre los que no debe existir mayor discusión, para, en último lugar exponer que, al contrario, de lo sostenido por el Ministerio Fiscal, no creemos que se pueda apreciar el subtipo de la especial de abuso de relaciones personales, pues, sin negar que en numerosos supuesto sin concurre una especial vinculación personal previa, entendemos que fue el instrumento del que se valió para poner en escena sus maniobras engañosas, es decir, formo parte esencial del engaño que conforma la estafa básica, sin que pueda apreciarse un plus diferenciado que justifique la agravación.

2. Continuidad delictiva. Se trata de un delito continuado de estafa. Si estimamos que concurren los elementos de la figura del delito continuado que pasaremos a exponer, la calificación debe efectuarse, por disposición legal expresa del art. 74.2 del Código Penal, conforme al montante total del perjuicio causado, que, en el caso que nos ocupa, supera en mucho los 50.000 euros.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 228/2013 de 22 de marzo).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos" ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso concreto que nos ocupa determina la necesaria apreciación de un delito continuado. Estamos ante una captación fraudulenta de fondos con numerosos perjudicados, mediante la firma de múltiples contratos de préstamo, con un supuesto interés garantizado, formalmente idénticos, labor realizada esencialmente por el principal acusado, Sebastián, con la encomiable colaboración consciente de Elisenda. Los hechos se concentran en un periodo de apenas dos años en los que de forma continua fueron concertándose los sucesivos contratos y entregas de dinero.

3. Aplicación conjunta de la modalidad agravada por la cuantía de la defraudado, superior a 50.000€ y la continuidad delictiva del apartado primero del art. 74 que obliga a imponer la pena en su mitad superior. La comprobación de que alguna de las conductas englobadas en el delito continuado, por si sola, supera ya el límite de los 50.000 euros, legitima la aplicación de agravación punitiva también conforme a las disposiciones del art. 74.1 CP sin que ello comporte vulneración del principio de doble valoración.

Como nos recuerda, entre otras la STS 1007/2021 del 17 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4758/202), la jurisprudencia del TS ha modificado la interpretación del artículo 74 CP en relación a los delitos patrimoniales sobre la base de dos criterios que tuvieron reflejo, respectivo, en sendos acuerdos del pleno: (i) por una lado, se dejó sin efecto la prohibición o restricción de la aplicación de lo dispuestos en el apartado primero cuando se trata de delitos patrimoniales. Es decir, la regla especial contemplada en el apartado segundo no excluye la aplicación de la pena en la mitad superior determinada por el párrafo primero (Acuerdo del 18 de julio de 2007); (ii) en segundo lugar, se tuvo cuidado de no vulnerar el principio de doble valoración, "únicamente se debe excluir dicha regla contemplada en el apartado primero cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio; 199/2008, de 25 de abril; y 997/2007, de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012,de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; y 540/2013, de 10 de junio).

En el caso que ocupa existen tres supuestos en que la entrega efectuada supera los 50.000€. Los perjudicados 12) Visitacion y Doroteo, entregaron a Sebastián, a principios de octubre de 2006 120.000€ procedentes de la reciente venta de un inmueble, y que Sebastián acudió personalmente a recoger con Visitacion al banco, formalizándose luego tres contratos diferentes: el 15 de octubre de 2006, 90.000 € a Mabercosta; el 10 de octubre de 2006, 20.000 € a Blue Mediterráneo; y el 5 de octubre de 2006 10.000 € a Logamar.

Y el perjudicado 10) Erasmo, firmó un contrato de préstamo con Mabercosta, representada por Elisenda, por importe de 60.000 € (f.191-196) el 16 de agosto de 2005, con vencimiento el 16 de febrero de 2006 y con entrega de un pagaré, que nunca fue atendido

Y el perjudicado, hoy fallecido, 55) Eugenio firmó un contrato por 108.000€ el 1 de marzo 2006, (f. 600-603)

SEXTO.-

1. Inviabilidad de la acusación por delito de insolvencia punible del art. 260 CP. La acusación por insolvencia punible, o delito de quiebra fraudulenta, tan solo la formula el Ministerio Fiscal, y exclusivamente, contra Virgilio, administrador único inicial de la mercantil Blue Mediterráneo 2005 SL, que, a partir de la ampliación de capital del año 2006, pasó a ser administrador solidario junto con Costa Iara SL representada por el "ausente" Amador, exempleado y apoderado de una entidad bancaria al que todo el mundo sitúa como el cerebro financiero.

2. Los argumentos que justifican la necesaria absolución son de orden procedimental; de naturaleza fáctica y de estricta técnica jurídica en el juicio de subsunción. Y su peso en la decisión final sigue una línea creciente, siendo consciente la Sala que las razones procesales pudieran ser discutibles, sobre todo valorando que la defensa del acusado nada ha manifestado de un posible desbordamiento del objeto del procedimiento, ni que ello le haya causado indefensión material.

3. La insolvencia concursal, o antiguo delito de quiebra, no habría formado parte del objeto del procedimiento delimitado por el juez instructor en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Virgilio declaró como investigado el día 23 de noviembre de 2009 mediante exhorto librado a los Juzgados de Barcelona, obrando su declaración a los folios 779 a 781. No consta que se le formulara pregunta alguna sobre la situación concursal de la sociedad, por la sencilla razón de que esta no tuvo lugar hasta finales de 2010, y su condición de administrador era puramente testimonial como pantalla y hombre de paja del ausente Amador.

Fue nombrado administrador único en la escritura de constitución de 1 julio de 2005. Aunque el mismo día otorga poder de representación a favor de Amador. Y en el mes de octubre de 2006 mediante Junta Universal Extraordinaria se amplió el capital y se nombró administradores solidarios a Virgilio y la mercantil Costa Iara SL, que designó al ausente Amador, según es de ver en la escritura de protocolización de 25 de octubre de 2006.

Sí se le interroga por la contabilidad, estado de las promociones y destino del dinero, pero, lógicamente, nada por la situación de equilibrio patrimonial y viabilidad de la mercantil, dado que la declaración de concurso fue posteriormente tramitada y declarada, siendo, una de las razones de la declaración como concurso culpable, precisamente, el retraso en la solicitud del concurso incumpliendo lo dispuesto el art. 5 de la Ley Concursal y que ello haya agravado el estado de insolvencia, art. 165.1º de LC en relación art.5.3.1. LC, según es de ver en la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 dictada en el Incidente nº 556/2012, dimanante del Concurso Voluntario 928/2010, Sección Sexta, Calificación, del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona (f. 1670-1678). Se habla de una presentación extemporánea de la solicitud de declaración en concurso de acreedores -de fecha 21 de octubre de 2010- habiendo tenido conocimiento del estado de insolencia en que se hallaba en fecha muy pretérita al plazo de los dos meses precedentes establecido en el art. 5 de la LC, concretamente, indica el juzgado mercantil, desde finales del mes de noviembre 2007 en que se produjo el vencimiento de créditos que suponen un 90% del crédito no privilegiado y más del 40% del pasivo.

El segundo dato a valorar es la descripción de hechos punibles contemplada en el auto de transformación del año, no olvidemos, 2020, once años después de su primera y única declaración. El Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 29 de octubre de 2020 (F. 3062-3064) es una copia prácticamente literal del escrito de alegaciones previas de la Acusación Particular, oponiéndose a la prescripción interesada por la defensa del matrimonio Sebastián- Carlos José (f. 2023-2024), que, sin embargo, olvida por error o excluye de forma intencionada el apartado Tercero de aquel escrito de parte que contenía los datos facticos en los que se hacía referencia a que "[S]e ha acreditado la mala fe en la gestión de los administradores al haberse dictaminado en los diferentes concursos de acreedores que la quiebra ha sido culposa por parte de las administradores." Cabe plantearse la duda de si el juez instructor quiso dejar fuera del objeto del procedimiento la cuestión referida al concurso, y si la calificación por dicho delito, sin haber recurrido expresamente el auto de transformación excede del ámbito predelimitado por la autoridad judicial.

Es cierto que algún pronunciamiento jurisprudencial dio por valida la condena por unos hechos no específicamente contemplados en el auto de incoación, siempre y cuando ello no haya comportado merma en las posibilidades de alegación y defensa, al haber sido parte integrante inherente del periodo de investigación, venir contemplado en los escritos de acusación y haberse decretado la apertura de juicio oral, pudiendo la parte proponer los medios de prueba y realizar las aclaraciones que tenga por conveniente. Sin embargo, una línea más reciente es cada vez más estricta y asemeja las funcionalidades procedimentales de la decisión de finalizar la instrucción e incoar procedimiento abreviado con la función del auto de procesamiento, de forma que no puedan las acusaciones exceder del cuadro delimitado por la autoridad judicial. No es tanto que se mencione una u otra calificación, función que no le corresponde al juez instructor, sino que no se haga referencia alguna a la situación concursal que pudiera permitir dicha imputación, con más razón respecto de hechos anteriores a la reforma de 2015, e incluso de 2010, en los que era condición objetiva de punibilidad el que se hubiera admitido a trámite la solicitud de concurso.

4. El segundo los argumentos para la absolución era de índole probatorio y relacionado con la insuficiencia de la prueba practicada. Solo hemos contado con prueba documental consistente en el testimonio de la pieza de calificación e informes de la administración concursal en el Juzgado Mercantil. Ni una sola prueba más se ha practicado en el acto del juicio, lo que nos sitúa antes dos arduas cuestiones. ¿Debemos trasladar sin más, y considerar determinante, la previa calificación como culpable de la situación concursal en el ámbito mercantil de cara a una condena penal? Evidentemente no, y así nos lo indica el vigente apartado 6 del art. 260 del C.P. "En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal." La pretensión del legislador está directamente relacionada con la necesaria desvinculación del orden penal de la jurisdicción mercantil como ya recogía en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, y está al tiempo relacionado, sin duda, con el necesario juego del principio de culpabilidad penal y con la inviabilidad de contar con instituciones como la ficta confessio y las presunciones de dolo o culpa grave de las que parte la legislación mercantil como refleja el FD Sexto de la repetida sentencia del juzgado mercantil.

Dentro aún de este segundo bloque fáctico cabría plantearse la cuestión de si la simple condición formal de administrador solidario es suficiente para colmar el juicio de autoría, cuando toda la prueba practicada apunta a una ausencia del verdadero dominio funcional de la acción y la detentación de un cargo nominal, pero, en todo caso, condicionado, subalterno o subsidiario de la persona que realmente ostentaba el conocimiento y capacidad de decisión. Su posición no podría pasar de la de simple partícipe o, a lo sumo, cooperador necesario en comisión por omisión, lo que dificulta enormemente la imputación a falta de acreditación de la participación cierta del [supuesto] autor verdadero, el ausente Amador.

5. El tercer argumento es de carácter estrictamente jurídico. El núcleo básico de la conducta delictiva contemplada en el delito de insolvencia concursal viene determinado por una acción maliciosa y fraudulenta concretada en causar o agravar la crisis económica o insolvencia de la empresa.

Pues bien, si la causación de la insolvencia ha venido determinada por una disposición fraudulenta de los bienes obtenidos de los inversores, mediante el engaño propio de la estafa por la que también se acusa, estaremos ante una imposibilidad ontológica de valorar dos veces la misma cuestión, ni de apreciar de manera conjunta ambos preceptos respecto de una misma y única conducta: la captación fraudulenta de fondos mediante información mendaz sobre su verdadero destino. Estaríamos a lo sumo ante un concurso de normas a solventar con los criterios del art. 8 CP, y concretamente el art. 8.4º CP

Sí que cabe imaginar la compatibilidad con la conducta de agravar la situación de insolvencia, pero ello obligaría a imputar un hecho diferenciado y posterior por medio del cual el deudor actúe maliciosa e intencionadamente sobre su patrimonio para disminuir las posibilidades de éxito de los acreedores, y nada de ello se describe en el escrito de acusación. El Art. 260.1 del Código Penal dispone "El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre".

De entrada, habiéndose apreciado en el caso de autos como delito base el delito de estafa, que parte de la existencia de un negocio insolvente desde el origen, cuyos datos se ocultaban a los inversores, agravándose la insolvencia cada vez que se captaba a nuevos prestamistas, podría considerarse dialécticamente dicho delito conceptualmente incompatible con el delito de insolvencia concursal del Art. 260 del Código Penal, que exige como requisito objetivo de punibilidad o de procedibilidad la declaración judicial del concurso. Dicho tipo delictivo se refiere a los supuestos de insolvencia con contenido criminal (STS 9-11- 205), y así la producción de la insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica esté claramente establecida. En virtud del mismo se castiga en primer lugar al administrador que haya generado la situación de insolvencia que atraviesa la sociedad (que se produce según el Código de Comercio y la Ley Concursal, cuando el pasivo supera el activo y se sobresee generalizadamente el pago de las obligaciones) mediante actuaciones empresariales opacas fruto de una administración inadecuada, merecedora de reprobación jurídica, incrementando el pasivo de la sociedad con deudas injustificadas desde el punto de vista de la diligencia comercial exigible, y esto en el caso enjuiciado no es más que la ilícita estructura piramidal para cuyo sostenimiento precisaba de los desplazamientos patrimoniales que mediante engaño conseguía de los inversores, actuación que se ha considerado como constitutiva de un delito continuado de estafa.

No obstante en segundo lugar, cometería también el delito del Art. 260, el administrador que agrava la situación de insolvencia, distrayendo parte de los bienes de la entidad de forma injustificada para no hacer pago de las deudas perjudicando los legítimos derechos de crédito de los acreedores, y ya hemos adelantado que en el caso enjuiciado no se han imputado ni acreditado actuaciones fraudulentas más allá de la propia captación engañosa de fondos y la inmediata disposición, disfrute y beneficio asumiendo desde el inicio la imposibilidad de devolver lo comprometido por falta de actividad económica real y viable.

SEXTO.- AUTORIA.

1. Del expresado delito son criminalmente responsables, Sebastián en concepto de autor, y Elisenda y Martin como cooperadores necesarios, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Sabido es que la participación delictiva exige ese acuerdo, previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuricidad e ilicitud de la colaboración con la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícita y la aportación objetiva de alguna conducta la fase de ejecución.

La delimitación entre autoría y participación se traza, pues, sobre la base de los aspectos objetivos del comportamiento y de esa forma la autoria no se puede basar en cualquier contribución a la causación del resultado, sino que es determinante el peso objetivo de la parte del hecho asumida por cada interviniente. El dominio funcional del hecho como elemento esencial de la coautoria en el sentido de que cada uno de los autores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo conforme al plan criminal diseñado. En cualquier caso, el dominio del hecho requiere como presupuesto que el autor actúe con dolo, con voluntad final de realización del delito, y en segundo término que su aporte tenga lugar en la fase de ejecución del delito pues no puede dominarse el hecho con una actuación en fase de preparación. Así se considera que es esencial cuando su retirada puede producir el desbaratamiento del plan total. Este criterio es tildado de inseguro por su generalidad y por obligar a utilizar juicios hipotéticos de causalidad, y de ahí que la jurisprudencia se haya decantado mayoritariamente por los criterios de los bienes escasos y la dificultad del reemplazo de la aportación. Conforme a ellos, debe prescindirse de la cuestión de qué habría sucedido sin la actividad del sujeto, siendo esencial el aporte cuando se trata de un medio escaso, de difícil obtención por el autor al margen de la colaboración del partícipe, teniendo en cuenta los factores especiales del caso concreto. La atención debe centrarse en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio (imprescindible) bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso.

La "cooperación necesaria" existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o pactum scaeleris, como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad, pero en tanto uno contribuye objetivamente a la realización del hecho con una actividad adyacente pero imprescindible, lo que les convierte en autores a todos los concertados, mientras que, en la "complicidad" ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad de la conducta, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente antes o durante, anteriores o simultáneas, nunca indispensables e imprescindibles para la realización del propósito criminal . Así, se ha dicho en reiteradas ocasiones que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos.

2. Los motivos para considerar que Elisenda tuvo una participación directa y voluntaria en todo el entramado empresarial de captación de fondos son los siguientes:

* Fue administradora de Mabercosta desde su fundación hasta mayo de 2006.

* En tal condición firmó numerosos de los contratos de préstamo e inversión de la mercantil Mabercosta.

* Conoció la creación de otras mercantiles vinculadas y controladas de facto, como Blue Mediterráneo 2005 S.L., para cuya creación otorgó poder especial de representación.

* Tras cesar como administradora, siguió involucrada con la marcha de la sociedad, cobrando/cotizando como empleada y firmando hasta meses después de mayo de 2006 contratos de dicha sociedad. No se trataba solo de tapar la "incompatibilidad" de su marido mientras estuviera en activo (para ello ya le había concedido un amplio poder general de actuación el mismo día de la constitución de la sociedad) sino de aparentar solvencia, participación y actividad de más personas vinculadas familiarmente lo que permitía reforzar el vínculo de total confianza de los inversores

* No le importó firmar contratos de otras mercantiles de las que carecía de poder de representación alguno. El 27 de octubre de 2006 firmó en nombre de Logamar el contrato con Ángel Jesús (f.414-416).

* Verificó firmas de contratos ya avanzado el mes de octubre de 2006, fecha clave en los que la inviabilidad económica de todo el entramado tras el fracaso de las "inversiones" con Camilo en Murcia.

* De hecho firmó los contratos con Sagerco en los que mabercosta disponía de más de 600.000€ de origen no esclarecido, pues a ningún pequeño ahorrador se le advirtió de ese tipo de arriesgadas inversiones y de los riesgos de la misma.

* Fue consciente, y disfrutó, del nuevo ritmo de vida económica de su marido que le permitió solicitar la excedencia en la Guardia Civil, comprar nuevos vehículos, adquirir una vivienda en Arroyomolinos, etc.

3. En el caso de Virgilio los datos para determinar su participación voluntaria en el entramado delictivo son los siguientes:

* Es administrador único de Blue Mediterráneo al principio, y solidario después, contando con disponibilidad de las cuentas bancarias.

* Facilitó la existencia de un administrador de hecho en la sombra como era Amador, de donde cabe inferir que no se opuso a su utilización como hombre de paja, reconociendo que él no puso ningún dinero.

* Conoció la inactividad de la sociedad, e hizo abierta dejación de sus deberes como administrador solidarizándose con el plan criminal del autor principal.

4. En el caso de Martin son varios los datos que justifican una duda sobre si fue consciente y se solidarizó con el plan delictivo y que nos deben inclinar por la absolución. Sin duda su empresa se benefició del destino de parte del dinero, y conoció algo más de lo que reconoce sobre el modo de financiación mediante pequeños ahorradores. Ahora bien: el dato cierto y real de dos promociones en construcción en las que existe acreditada alguna inversión; su falta de intervención y control en la captación de dinero, redacción de contratos o relación con los ahorradores; el hecho cierto de comprometer su patrimonio para intentar dar viabilidad a la empresa; el hecho de dar personalmente la cara aunque fuera con propuestas poco asumibles; el hecho de no hacer cedido la administración hasta el momento previo a la presentación de los concursos; unido a los datos ya recogidos en el proceso concursal hacen que sea discutible poder imputarle su participación voluntaria, la efectiva solidaridad con el plan delictivo de Sebastián, lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, nos debe llevar a su absolución. En su caso concreto, la imposibilidad de contar con una prueba pericial contable que acredite el efectivo desvío, disposición o beneficio fraudulento del dinero recibido, la no acreditación fehaciente de la calificación del concurso, junto con las dudas que suscita también la intermediación del ausente Amador, imposibilita alcanzar un resultado de certeza, y ello con independencia de que la acreditada calamitosa gestión pueda tener sus consecuencias en el ámbito civil o mercantil. La falta de acreditación de desvíos llamativos respecto del dinero recibido impide también plantearse las alternativas de apropiación indebida o administración desleal, siendo que la apropiación indebida solo cabría plantearla en la modalidad de distracción, pues le préstamo de dinero no es título valido para conformar la modalidad clásica de incorporación al propio patrimonio.

SEPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal, que deberá determinar la rebaja en dos grados de las penas a imponer.

Respecto de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, se reconoce para supuestos en los que se aprecie una " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia (ver por todas, la reciente STS, 744/2022 del 21 de julio de 2022; ROJ: STS 3233/2022) destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).

Como recordaba la Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Ya hemos hecho anterior referencia a la defectuosa tramitación y procesos de paralización de facto del procedimiento por causas ajenas a la voluntad de los acusados. El carácter no solo extraordinario e indebido de las dilaciones, sino exorbitado, inaudito y gravemente perturbador para los intereses de todos los implicados, periodo de tardanza que ha estado motivado por causas referidas a una indolencia en el necesario impulso de oficio, legitima sobradamente la apreciación como muy cualificada de la atenuación que, además, comportará la rebaja máxima permitida, reduciendo la pena prevista en abstracto en dos grados.

OCTAVO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

Al calificar el hecho delictivo ya dijimos que se trataba de un delito continuado de estafa agravada del art. 2501.6º y 74 del CP. Es decir, la agravación se alcanza no solo por la acumulación de las múltiples estafas, sino que existe, al menos tres, que por sí solas superas los 50.000€ y ello habilita el uso preceptivo de la agravación del párrafo primero del art. 74 CP sin que suponga valorar dos veces la misma circunstancia. En consecuencia, es necesario partir de la pena tipo, que va de uno a seis años y pena de multa de 12 a 24 meses, en su mitad superior, es decir, pena de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de 18 a 24 meses. A partir de esos límites mínimos debemos rebajar la pena en dos grados, lo que da el siguiente resultado. Un primer tramo en el que la pena iría desde un año y nueve meses de prisión a tres años y seis meses menos un día y multa de nueve a dieciocho meses menos un día de multa. Y el segundo y definitivo tramo irá de diez meses y quince días de prisión a un año y nueve meses, menos un día, de prisión y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día.

Una vez establecida la horquilla punitiva habrá que tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, o, como dice el art. 249 CP el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso de Sebastián, teniendo en cuenta el elevado número de perjudicados, el importe total defraudado que supera en casi seis veces el actual límite de los 250.000 para la estafa hiperagravada, la especial relación de confianza, y la existencia de al menos tres supuestos que superan los 50.000€, procede imponerle la pena casi máxima de un año y ocho meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros.

En el caso de los otros dos acusados condenados, y atendiendo a su menor participación, se impondrá la pena en su mínimo legal de diez meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días, con cuota diaria de diez euros en el caso de Elisenda y con cuota de tan solo tres euros en el caso de Virgilio.

El art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo." Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3; 434/2014, de 3-6; 572/2019, de 25-11).

Respecto a la extensión y cuantía de la multa, la STS 404/2022 de 22 de abril de 2020 (con mención de otras también recientes como SSTS 712/2021, de 22-9; 146/2022, de 17-2), consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12; 774/2013, de 21-10) en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3; 434/2014, de 3-6; 441/2014, de 5-6; 318/2016, de 15-4; 407/2020, de 20-7).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS 913/2021 del 24 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4250/2021), con mención de otras también próximas en el tiempo, como la sentencia número 529/2021, de 17 de junio, y en relación con un supuesto en el que se fijaba la cuantía diaria de la pena de multa en la cantidad de diez euros, nos indica que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de recordar, con cita de la 677/2020, de 11 de diciembre, que: "resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal en el sentido de que la cuota mínima que para esta clase de sanciones se deja establecida en el artículo 50.4 del Código Penal (dos euros), debe quedar reservada a los supuestos de indigencia o absoluta carencia de recursos económicos" para posteriormente añadir que "en cualquier caso, la cuota diaria establecida permanece notoriamente más próxima al límite mínimo de las cuantías legalmente previstas en el artículo 50.4 (aun cuando lo supere en cinco veces) que al máximo (cuarenta veces superior)".

Respecto de Sebastián y Elisenda consta que continúan viviendo en la misma casa de siempre, tienen disposición de vehículos, Felipe es funcionario de carrera aunque, parece, continua en excedencia, Elisenda consta con una nueva actividad empresarial en el mundo del transporte, datos todos los cuales justifican como proporcionada la cuota casi en el escalón mínimo de los 40 en que cabría dividir la horquilla de 2 a 400 euros que fija el código penal. En el caso de Virgilio sus escasos recursos constan a la Sala por las dificultades que tuvo para abonarse el traslado y estancia los días de juicio.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. No parece de recibo, ni tiene el más mínimo sentido que tras casi diecisiete años, dejemos para ejecución de sentencia una nueva determinación de la responsabilidad civil. Lo que no se haya acreditado ya, no se va a aclarar en el futuro.

Solo en cinco supuestos se hace excepción fijando una cantidad máxima susceptible de modificar a la baja en ejecución. Por lo que procede, en el presente supuesto, imponer a los tres condenados el pago en concepto de responsabilidad civil de las cantidades recogidas en el cuadro de perjudicados, euros (1.559.900€), con la limitación que se dirá respecto de Virgilio, cuadro de indemnizaciones en el que ya se han restado aquellas que nítidamente parecen renovaciones o así se aclaró por los propios perjudicados.

Así, por ejemplo, Argimiro, para el que el Ministerio Fiscal solicita 72.000€ de indemnización, aclaró que eran sólo dos contratos de 18.000€ los cuales fueron renovados al año siguiente. En el mismo sentido su hermano Gonzalo aclaró que eran 12.000€ el principal adeudado, y no 18.000€ como solicitaba el Ministerio Fiscal, comprobándose en el propio contrato de 25 diciembre de 2006 como pone renovación (f.573).

En parecidos términos Jesús Luis indicó que el principal ascendía sólo a 18.000 siendo el otro una renovación, como se puede comprobar al folio 361, aunque se ha borrado la anotación a lápiz, y se comprueba porque hay un simple error en la fecha cuando indica 15 de julio de 2005, y sin embargo el vencimiento es en 2007, lo que indica que debía decir 2006, siendo una simple renovación del anterior.

Avelino se cifra en 24.000€ tratándose de tres contratos de 2005, luego renovados, por lo que no deben atenderse los 48.000 reclamados por el Ministerio Fiscal. Así lo reconoció en su declaración el propio Avelino.

A Pedro se cifra en 54.000€ que fue lo expuesto en su declaración, pudiendo estar uno de los contratos de 6.000€ con Blue Mediterráneo duplicado o ser una mera renovación.

Se excluyen las cantidades de las cuatro personas que han renunciado. Las cuantías solo deberán recoger el principal invertido más los intereses legales desde la fecha de entrega, pues los altos intereses no eran sino parte de la maniobra defraudatoria que no pueden tener amparo. Existen cuatro supuestos en los que por el número de contratos es difícil conocer la cantidad cierta invertida, por lo que se fija un máximo que pudiera modificarse a la baja en ejecución de acreditarse que alguno está duplicado al tratarse de renovación. Son los casos de Eladio, Celestino, Tamara, Carlos José y los hermanos Benjamín y Ceferino.

Los 9.000€ de un supuesto contrato verbal de Jaime tampoco podemos tenerlos en cuenta. A Celestino se le fija la cantidad de 25.000€ que el mismo manifestó.

De esas cantidades responden solidariamente los tres condenados Sebastián, Elisenda y Virgilio, si bien, éste último, al haber limitado su actuación a una sola de la tres empresas, responderá sólo de un tercio de la cantidad global de dicha cantidad, es decir, 519.966€.

Dichas cantidades devengaran el interés legal del dinero desde la fecha de la entrega.

DECIMO.- COSTAS.

Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

El artículo 240.2 LECrim., en materia de costas declara condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios, añadiendo que no se impondrán nunca a los procesados que fuesen absueltos. La regla metodológica para aplicar dicho precepto consiste en primer lugar en dividir las costas por el número de delitos y posteriormente en relación con cada uno de éstos por su número de partícipes (desarrolla esta jurisprudencia la STS 676/2014, de 15/10/2014).

Así, siendo dos los delitos objeto de acusación, corresponde a cada uno de éstos la mitad de las costas. Como respecto de la estafa eran cuatro los acusados, y respecto de la insolvencia solo es uno, para facilitar el cálculo lo que procede es hacer fracciones en cada una de las partes.

La absolución por uno de los delitos, concurso culpable, supone ya la absolución de la mitad de las costas, o 4/8 partes.

En definitiva, cada uno de los otros tres condenados responde exclusivamente de 1/8 partes o 12,50% de las costas, en tanto que las otras 5/8 partes, equivalentes al 62,50% se declaran de oficio. En la condena en costas deben incluirse las de la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.