Sentencia Penal 337/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 1243/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO. - Valoración de la prueba practicada

Antes de comenzar a desarrollar y valorar la prueba practicada en el plenario es preciso tener en consideración una serie de incidencias acaecidas al inicio del desarrollo del juicio dónde se plantearon inicialmente una serie de cuestiones previas que seguidamente se expondrá

En primer lugar, el letrado de la acusación particular retiró la acusación, habida cuenta del documento que se aportó a los efectos del pago que se había recibido, sin embargo, el Ministerio Fiscal en ningún momento retiró la acusación, manteniendo ésta, pese al acuerdo alcanzado entre las partes. No obstante, personalmente doña Araceli tras preguntarle si reconocía el documento aportado y el pago recibido, manifestó su deseo de continuar con el ejercicio de la acción penal. Seguidamente se planteó por parte de la defensa las incoherencias de la parte querellante señalando la existencia de un acuerdo por el que la querellante se comprometía a renunciar a ejercitar la acción penal y civil

Se planteó la imposibilidad de comparecencia del testigo Moises y se solicitó la suspensión del acto del juicio o en su caso se continuará en una segunda sesión y además se renunció al testigo señor Carlos Ramón

También la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se presentó y aportó contrato firmado con doña Araceli por la cantidad de 80.000 euros, nota del colegio de registradores acreditativa de la inexistencia de bienes de la acusada y de que se encontraba pendiente de desahucio justificando aportación del primer documento en cuanto qué se le había presentado momentos antes del inicio del plenario. Respecto de las expresadas cuestiones, el Ministerio Fiscal no se opuso a la aportación documental destacando la incoherencia de la acusación particular y en concreto de doña Araceli a la vista del acuerdo privado reconociendo, no obstante que se encontraba en su derecho y respecto a incomparecencia del testigo se interesó la celebración criterio asumido por la acusación.

La Sala admitió la documental aportada difirió la decisión sobre el testigo a momento posterior para valorar su necesidad y la posible suspensión de juicio para su continuación. La suspensión finalmente se acordó para que testificara el testigo Don Moises llevándose a cabo en la segunda sesión del juicio.

Respecto a lo anterior, la Sala, quiere destacar una serie de cuestiones, en relación al documento firmado el 10 de mayo de 2023 entre Doña Alejandra y Doña Araceli y sus respectivos Letrados, aporatdo con carácter previo a la celebración del juicio. El documento se titula, "Acuerdo de Resolución de Contrato de Préstamo" y tras hacer en su encabezamiento la identificación de las partes refiere que se firmó un contrato de préstamo de 150.000 euros, que se devengan intereses semestrales de 10.000 euros en fecha 10 de abril de 2011, entregando doña Araceli solo la cantidad de 80.000 euros, compareciendo doña Alejandra en representación del mercantil GEFIN MANAGEMENT SL. Señala el documento que por los motivos correspondientes la inversión, no produjo el resultado que se consignó en el contrato, recibiendo doña Araceli, la devolución antes del inicio de la presente acción penal, vía transferencia de 2000 y 300 euros en efectivo en metálico. En el punto tercero el acuerdo señalaba que, a fin de dar por resuelto el contrato de préstamo por todas las partes comparecientes, doña Araceli recibe en el presente acto un total de 70.000 euros, en cheque bancario al portador cuya número y serie determina, por importe de 65.000 euros y otros 5.000 euros en el presente acto en efectivo metálico, sin que tenga nada más que reclamar a doña Alejandra ni a la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL. El documento expresamente hacía constar que, doña Araceli renuncia expresamente a la acción civil y penal de la que deriva el presente juicio. Entendiendo doña Araceli, no necesaria la celebración del juicio y a tal fin se retira como acusación particular, renunciando a la acción civil y penal ejercitada y a la prueba propuesta en juicio. Ambas partes se comprometían a presentar el acuerdo, así como a la ratificación en el acto de la vista en el juicio oral cuya celebración estaba prevista el día 11 de mayo de 2023. El documento consta firmado por todos los intervinientes y se acompaña copia del cheque bancario emitido por importe de 65.000 euros.

Como ya se ha adelantado, pese a la existencia del acuerdo doña Araceli manifestó su deseo de continuar el ejercicio de la acción penal dando lugar a desavenencias con su letrado que asumió profesionalmente su función en defensa de los intereses de la acusación, en el sentido en que se manifestó su cliente, por lo que el juicio se desarrolló con la celebración de la prueba y se concluyó en debida forma con los pedimentos acusatorios del Ministerio Fiscal, quien en ningún momento retiró la acusación y de la Acusación Particular. No obstante, dado que doña Araceli reconoció que había recibido las cantidades que expresan en el documento aportado las partes y dado qué se trata de un abono efectivo, no puesto en duda, tiene que tener este extremo las debidas consecuencias, a efectos de la responsabilidad civil que se encontraría satisfecha y respecto de la apreciación, cómo se verá, de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y en concreto la reparación del daño. En nada más se puede considerar el acuerdo al que llegaron la partes, que no asume Doña Araceli alegando un engaño que en todo caso no se justifica, al haber reconocido el pago como se documenta.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio de la acusada doña Alejandra, (2) testifical propuesta por el Ministerio Fiscal Doña Araceli y testifical propuesta por la Acusación Particular Don Conrado, la testifical propuesta por la defensa Don David y Don Moises y (3) documental: la dada por reproducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, Acusación particular y por la Defensa.

Respecto de la acusada, Alejandra , compareció en el acto del juicio oral. Manifestó esta que era administradora de la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL y se dedica a la intermediación de bienes inmuebles. Señaló que a Araceli la conocía porque una amiga les presentó reconociendo que firmó un contrato por el que le entregó la cantidad de €80000, destacó que Araceli era conocedora en todo momento del proyecto en que la acusada intermediaba y qué pactó que le abonaría €10000 y lo firmó en el contrato la acusada. Respecto al dinero también declaró que se lo entregó al letrado Domingo persona ya fallecida, entregándole dinero para una residencia de ancianos respecto de esta persona indicó que falleció de cáncer intentarán obtener los documentos y no los pudo obtener. La acusada también indicó que el dinero se lo entregó en mano al citado abogado que estaba otro de los testigos y Moises. Además, relató que, Araceli le había dicho que había tenido una vida difícil y que en el contrato se puso 150.000 euros y ahora en el que se presenta costa 80.000 euros, reconociendo que fueron 80.000 euros los que le fueron entregados y que el contrato que ha aportado lo ha encontrado recientemente. Reconoció la acusada que puso 150.000 euros y que encontró el contrato que ha aportado buscándolo a la desesperada. Se le exhibieron los folios 54 y 55 reconociendo también la firma. Detalló que a la denunciante se le devolvieron una serie de cantidades unos 10.650 euros y por transferencia también, al final al amenazar con la interposición en una denuncia, le pidió un recibo. Reconoció que se ha equivocado en no pedir recibo y la acusada reitero que no había encontrado ningún documento. La acusada respecto del documento aportado en Sala con carácter preliminar declaró que firmó el contrato y que pagó por pánico a la cárcel, que el abogado Domingo falleció y se perdió todo, pagó por miedo.

La acusación interesó se concretará cómo se formalizó el contrato y la acusada contestó que el contrato se lo llevó Araceli, se llevó el vacío y cumplimentó el contrato después y se encuentra a los folios 54 y 55, añadiendo respecto al presentado en la causa y el presentado en el juicio que, hay en el primero una anotación que Araceli le hizo añadir respecto al referido contrato, también indicó respecto del presentado que le vio firmar y que ella lo firmó, no reconoce la página primera del contrato aportado en la causa y reconoce como verdadero el presentado en el acto de juicio. Exhibiéndole el folio 54 de las actuaciones no reconoce la cantidad de 150.000 euros que se recoge, Araceli se lo llevó vacío y le dejó firmado el documento. Reiteró que la cantidad acordada a entregar fueron 80.000 euros, que antes de la firma no existía relación de amistad con Araceli y le informó de la trazabilidad del negocio. No reconoció haber realizado llamadas como dice la querella y señaló que padece estrés y depresión. Incidió la acusada en su situación de desahucio y sin trabajo y respecto del pacto al que llegaron el día anterior del juicio se formalizó en la oficina de la entidad Bankinter y estaban presentes Araceli, su madre, los abogados, la trabajadora del Banco y la acusada, nadie hizo ninguna salvedad y se hizo de forma libre y voluntaria. La acusada referente al dinero que entregó al letrado, mantuvo que era todo prestado, que ha pagado más dinero del prestado y no ha localizado los ingresos realizados porque los tenía el abogado. En cuanto a la intervención de don Moises manifestó la acusada que, éste le presentó al abogado para hacer el negocio, él también era intermediario, ella ingresaba y Moises hablaba mucho con Araceli, también otras personas en su nombre le han pagado dinero a Araceli y David también ha pagado.

Valorando la declaración ésta pone de manifiesto (1) que la acusada reconoce los hechos que se recogen en el escrito de acusación, referentes a que doña Araceli le entregó 80.000 (2) Que la entrega la justifica para realizar una inversión, con un importante rédito de 10.000 euros, (3) que la entrega se documentó mediante la firma del contrato que consta obrante en las actuaciones, aunque en el acto de juicio se aporta el que entiende resulta el original en todo caso la cantidad entregada sería de 80.000 euros; (4) Respecto al destino la acusada lo refiere a inversiones que realizaría el letrado don Domingo fallecido y qué por este motivo no ha podido aportar justificación del destino y operaciones inversoras realizadas; (5) Destaca la acusada su delicada situación sin trabajo y en vías de desahucio y (6) Reconoce que con anterioridad a la celebración del juicio ha realizado los abonos que se constatan en el documento. Es de destacar que la declaración de la acusada en el plenario, resulta contradictoria en varios extremos con la declaración prestada en la causa en el Juzgado de Instrucción (folios 96 y 97) y que ha sido renuente durante el trámite de la causa en aportar documentación del contrato firmado con Araceli y no ha ofrecido una explicación solvente ni justificación del destino que se iba a dar a las pretendidas inversiones que realizaba.

Doña Araceli, testificó en el plenario teniendo la condición de perjudicada y denunciante de los hechos. La denunciante en todo momento ha sido persistente en la versión de los hechos, lo que se constata por los términos de la denuncia (folios 1 a 3), lo manifestado en su decalracion ante el Juez de Instrucción (folios 51 y 52) y la declaración prestada en el acto de juicio. Coincidiendo con lo manifestado por la acusada, declaró que el 10 de abril de 2011 firmó un contrato de préstamo por importe de 80.000 euros que entregó a la acusada en metálico, el contrato se firmó en casa de la acusada y en ese momento había vendido la vivienda. Respecto al inicio de la relación con la acusada, dijo que una amiga compañera, le presentó a la acusada porque había invertido. Destacó que en ese momento estaba con depresión y detalló que la ofreció la operación, y que el dinero lo metería en un fondo en Suiza y le daba la rentabilidad establecida en el contrato. Mantuvo que se hizo el contrato, por la cantidad de 80.000 euros y luego le dijo que era usura y le dio otro contrato en el que ponía 150.000 euros. Respecto al contrato presentado en el acto de juicio, reconoce que lo firmó y la acusada le dijo que tenía que poner 150.000 euros porque si no, sería usura y el contrato real es el que cambio con las salvedades el original es el de 150.000 euros y el que consta 80.000 euros, le dijo que no tenía validez. En sus manifestaciones pone de manifiesto que la acusada estaba con ella manifestando una amistad enorme, una relación normal y la quiso llevar a la iglesia evangélica y le decía que todo iba a ir bien. Se fue a Miami con ella y tenía una relación de amistad buena. Señaló que al vencer el plazo le decía que tuviera paciencia, no pensó que la operación tuviera riesgo y desconfió a partir del sexto mes por las largas continuas que le ofrecía. Hay transferencias y dinero en mano, pero solo 300 euros entregados antes de la querella.

Respecto al acuerdo al que llegaron las partes el día anterior a la celebración del juicio y que consta aportado en el rollo de Sala, Doña Araceli manifestó que no estaba de acuerdo ni con la cuestión civil ni con la penal, que se sintió presionada y que el talón fue ingresado en el Banco, no se entiende satisfecha. Respecto a Moises solo sabe que un Moises la llamaba en nombre de la acusada y que a veces estaba borracho.

Atendidas las manifestaciones de Doña Araceli, se pone de manifiesto (1) que conoció a la acusada, por una amiga que había realizado anteriormente una inversión; (2) en ese momento Araceli se encontraba en un momento delicado (depresión) y tras la venta de una vivienda, además la acusada entabló una amistad ficticia; (3) le ofreció la posibilidad de invertir con una alta rentabilidad sin que se haya detallado o concretado el destino de la inversión, saldo que le manifestó que, lo metería en un fondo en Suiza; (4) la entrega del dinero en efectivo por importe de 80.000 euros, se formalizo mediante la firma el 10 de abril de 2011 de un contrato de préstamo, reconociendo como el verdadero contrato el que se aportó en la causa (folios 54 y 55), contrato se firmó en casa de la acusada y que en todo caso se elaboró y formalizó la acusada que en todo momento controló y estableció su contenido; (5) Doña Araceli no desconfió de la operación que le ofreció la acusada en un primer momento, pero a partir del sexto mes por las largas continuas que le daba la acusada; (6) Reconoció haber recibido una pequeña cantidad de dinero.

El testigo Don Conrado, testificó a propuesta de la Acusación Particular. Se trata de la ex pareja de Araceli qué tenía amistad con la acusada. Se refiere en su testimonio a que él también el entregó de forma similar una cantidad de dinero con una rentabilidad en tres meses y que no percibió ninguna cantidad. Reconoció qué hizo el negocio con la acusada para invertir un dinero, quedaron en el despacho y firmaron un contrato. El testigo reconoció que le entregó 15.000 euros con una rentabilidad en 3 meses, que pasó el tiempo y la acusada le daba largas. Refirió que la persona que trabaja con ella Moises le dijo que no se preocupara habló con la acusada y le dijo que todo iba bien, y, así hasta 2018. Tras relatar los hechos manifestó que no hizo ninguna actuación y no recuperó nada del dinero entregado. El Ministerio fiscal se interesó por el contrato señalando el testigo que el contrato era de 10 de febrero de 2011 conoció a la acusada a través de Araceli y la acusada puso 25.000 euros cuando en realidad eran 15.000 euros.

Resulta claro que el testimonio es relevante para confirmar la operativa desarrollada por la acusada para obtener de distintas personas cantidades de dinero ofreciendo rentabilidad, pero sin concretar las inversiones o destino al que lo dedicaba.

A propuesta de la Defensa, ofreció su testimonio en esta causa, el testigo Don David compareció en el plenario para aportar su conocimiento respecto de los hechos. Declaró que conocía a la acusada y que colaboraba con Don Domingo abogado, también declaró que conocía el contrato y que el abogado buscaba inversores. Reiteró que el letrado se dedicaba a buscar dinero y financiación y que el contrato lo hizo el abogado. Respecto de la acusada, el testigo declaró que, confiaba y era cliente de don Domingo y que el dinero se lo entregó a don Domingo, en un sobre, no contó el dinero, él estaba presente y también declaró que desconoce lo que hizo don Domingo con el dinero y que posteriormente falleció. Manifestó el testigo que ingresó en una cuenta de Bankinter una cantidad y reconoce el pago de otras cantidades que pagaba en efectivo, según le decía la acusada y escuchaba que, de vez en cuando pagaba y daba dinero cree que don Domingo intentó devolverle el dinero. El testigo declaró también que le hizo una transferencia a la acusada a requerimiento de la acusada y qué Domingo hacía chanchullos y cosas raras, sabiendo que el abogado estaba enredado en muchas cosas. Cree que la acusada tenía intención de devolver a la acusada, como clienta del abogado hablaba con él para proponer para que ella le proporcionara dinero para negocios.

Este testigo pone de manifiesto que (1) la acusada, tenía relación con el letrado Don Domingo, del que era cliente; (2) la acusada le proporcionaba dinero para negocios (que no se han podido concretar); (3) los negocios que realizaba el Sr Domingo, los refiere el testigo "...hacía chanchullos y cosas raras,sabiendo que el abogado estaba enredado en muchas cosas"; (4) el testigo estuvo presente cuando entregó el dinero que entrego a Araceli a la acusada, al fallecido Don Domingo, desconociendo su destino; (5) Realizó una transferencia por indicación de la acusada.

Tras la suspensión de la celebración de la vista, para que compareciera como testigo Don Moises , testigo propuesto por la Defensa, compareció el citado testigo. Don Moises declaró que no conocía a Araceli, que a Alejandra la conocía de años tenía amistad y por su relación profesional y, respecto a la mercantil GEFIN MANAGEMENT S.L, no tiene ninguna relación. Declaró que al letrado don Domingo lo conocía por otra persona que se lo presentó, también que conocía el contrato firmado entre Araceli y GEFIN MANAGEMENT S.L, explicando que se firmó porque era para una inversión del abogado que no tenía empresa y le puso a Alejandra cómo intermediación. El testigo declaró que estuvo presente en la entrega de la cantidad al letrado. Acompañó a Alejandra a llevar el dinero a Domingo y fue él quien presentó a don Domingo a Alejandra, el testigo era intermediario y tenía en la operación una comisión. Declaró que el negocio que iba a realizar, era una residencia de ancianos con alta rentabilidad, se iba a invertir en residencias en Jaén y no se invirtió la cantidad porque falleció el Letrado. En 2013 llamó a Araceli por encargo de Alejandra y fue para que se calmara, estaba nerviosa por la inversión, llamaba a Alejandra y la gritaba. La llamó a Araceli para que tuviera paciencia, nunca llamó a Araceli ebrio porque no bebe. Añadió que el abogado falleció en 2013 o 2014 y no sabe si dejó deudores, afirmó que Alejandra ha sufrido mucho y ha tenido intención de solucionar el problema, el señor David también estaba en la entrega del dinero. Referente a las llamadas a Araceli reconoció haber realizado varias llamadas para que Araceli tuviera paciencia y no gritara a Alejandra. Respecto del contrato no se encontraba presente cuando se firmó y le dijeron que llevaba un tanto por ciento de comisión el testigo, mediante un acuerdo de palabra. Declaró que, no se llegó a desarrollar la inversión, no conoce a la expareja de Araceli, habló una vez a causa de la inversión de su ex pareja y aclaró que el negocio consistía en construir una residencia de ancianos con caballos de mucha rentabilidad, pero de la parte técnica él no sabía nada.

El testigo viene a poner de manifiesto (1) que intervino como comisionista en la operación formalizada entre la acusada y Araceli; (2) que estuvo presente en la entrega del dinero al Sr. Domingo; (3) Respecto del destino del dinero, refiere una inversión en residencias en Jaén con alta rentabilidad, que no se detallan, e incluso manifiesta su desconocimiento de la parte técnica; (4) Refleja la relación con la acusada y como se puso en contacto con Doña Araceli, justificándolo en el nerviosismo de ésta, pero siempre en amparo de la actuación de la acusada.

Lo cierto es que se debe considerar debidamente probado que efectivamente los hechos objeto de acusación ocurrieron tal y como se expresan en tal escrito lo que se sustenta con claridad y precisión en la prueba testifical actuada en plenario y la documental obrante en la causa.

Doña Alejandra, actuando como administradora única de la mercantil GEFIN MANAGEMENT S.L, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en el año 2011, ofreció a Doña Araceli, la posibilidad de gestionar su capital, invirtiéndolo en operaciones financieras de alta rentabilidad, indicando a la Sra. Araceli, que recibiría más del doble de la cantidad invertida, a sabiendas de que dicha devolución no tendría lugar.

Doña Araceli, ante las expectativas que le había creado la acusada, accedió a invertir, firmando el día 10 de abril de 2011, un contrato de préstamo con la acusada, por la que la primera entregaba a la segunda la cantidad en efectivo de 80.000 euros (aunque en el contrato constaba la cantidad de 150.000 euros) y ésta se comprometía a invertir dicha cantidad en operaciones financieras de alta rentabilidad operaciones que en forma alguna han quedado definidas, devengando el capital prestado hasta el momento de su devolución la cantidad de 10.000 euros semestrales.

Señalar respecto al contrato obra el mismo a los folios 54 y 55 de las actuaciones y su origen ha sido claramente explicado por la denunciante. Ciertamente antes del inicio del juicio se aportó por la Defensa el que se dice original, en el que consta la cantidad de 80.000 euros (no 150.000 euros), firmado por los intervinientes, y en el que tampoco constan anotaciones en su página 2, referente a los honorarios. Al respecto lo cierto es que se asume la formalización del contrato para formalizar y justificar la entrega del dinero que como se admite por ambas partes por la cantidad de 80.000 euros con una rentabilidad de 10.000 euros semestrales. Fuera de tales extremos poco aclara respecto del destino y finalidad de la entrega. Resultando que Doña Araceli, reclamó en reiteradas ocasiones la cantidad invertida a la acusada, dándole ésta excusas.

En la actualidad Doña Araceli, ha obtenido la devolución del importe entregado, ateniéndonos al reconocimiento de tal hecho realizado en el plenario de las cantidades percibidas y del documento firmado el 10 de mayo de 2023 entre Doña Alejandra y Doña Araceli y sus respectivos Letrados. El documento se titula, "Acuerdo de Resolución de Contrato de Préstamo" y tras hacer en su encabezamiento la identificación de las partes refiere que se firmó un contrato de préstamo de 150.000 euros, que se devengan intereses semestrales de 10.000 euros en fecha 10 de abril de 2011, entregando doña Araceli solo la cantidad de 80.000 euros, compareciendo doña Alejandra en representación del mercantil GEFIN MANAGEMENT SL. Señala el documento en el punto tercero señalaba que, a fin de dar por resuelto el contrato de préstamo por todas las partes comparecientes doña Araceli recibe en el presente acto un total de 70.000 euros en cheque bancario al portador, determinado por importe de 65.000 euros y otros 5000 euros en el presente acto en efectivo metálico, sin que tenga nada más que reclamar a doña Alejandra ni a la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL. El documento consta firmado por todos los intervinientes y se acompaña copia del cheque bancario emitido por importe de 65.000 euros.

TERCERO. -Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1, 5° del Código Penal, calificación que asume la Acusación Particular.

El delito de estafa está definido en el artº 248 del CP al establecer: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De forma reiterada el TS entiende que se integra de los siguientes elementos:1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

El artículo 250.1. 5º del Código Penal establece como subtipo agravado del delito de estafa: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ...5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas".

Señala el TS ( STS, Sección 1ª de 12 de enero de 2022), que el delito de estafa "...reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo".

Lo expuesto para el TS, sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo que, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Efectivamente, la Sala considera que los hechos probados constituyen un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1. 5º del CP, al entender que se cumplen todos y cada uno de los elementos del tipo. No estamos ante un mero incumplimiento civil.

1°) Un engaño precedente o concurrente, por parte de Doña Alejandra que puede ser calificada como una embaucadora, entabló contacto con Doña Araceli a través de una amiga de ésta. En ese momento Araceli se encontraba en un momento delicado personal y había procedido a la venta de una vivienda, aprovechando la acusada esa situación para entablar una amistad ficticia. En esa situación le ofreció la posibilidad de invertir una cantidad de dinero, ofreciendo una alta rentabilidad sin que se detallara o concretara el destino de la inversión. Destacar como la denunciante explícitamente detalló como la acusada le manifestó que lo metería en un fondo en Suiza, dando en todo caso una apariencia de solvencia por sus relaciones y de la operación que ofrecia realizar. Todo ello constituía una mera apariencia para que Doña Araceli le entregara el dinero.

2°) El engaño estima la Sala fue bastante, suficiente y proporcional para que Doña Alejandra lograra su propósito, cual era hacer suya la cantidad abonada por Doña Araceli. Ello se constata en la formalización el 10 de abril de 2011, por la entrega de 80.000 euros. En la causa como ante se dijo se aportó un contrato y la acusada no ha aportado hasta el momento de inicio del juicio en que se encontraba en su poder, evidenciando diferencias entre ambos que sugieren en todo caso que la acusada tenía el pleno dominio en su formalización. Contrato que en todo caso daba apariencia de formalidad a la operación.

La acusada recibió el dinero, sin que se haya justificado su destino. Pretendiendo la acusada justificar su incumplimiento en la actuación del letrado Don Domingo, ya fallecido y que por este motivo no ha podido justificar el fracaso de la operación. Sin embargo, es lo cierto que la propia acusada llevaba a cabo una actividad para recabar dinero inversiones vinculada con el letrado, como lo fue la de Araceli y la de su ex pareja realizada con la misma operativa. Se ha puesto de manifiesto que no ha sido sino hasta el día anterior a la celebración el juicio, cuando la acusada ha saldado la cantidad debida. En este sentido queda constatado, que asume mediante el acuerdo 10 de mayo de 2023 el pago, asumiendo indirectamente que hizo suya la cantidad entregada.

3°) En igual sentido se constata un error esencial en Doña Araceli, que en todo momento entendió que la acusada por la apariencia que ofrecía, tenía la seria intención de formalizar el contrato y cumplir lo estipulado, llevando a Araceli por su situación personal, a aceptar la oferta y entregar el dinero para obtener la rentabilidad.

4°) Existe correlativamente un acto de disposición patrimonial realizados por Doña Araceli, que le provocó el consiguiente y correlativo perjuicio provocado por lo anterior, que se concreta en la entrega a la acusada de la cantidad de 80.000 euros

5°) El ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte de la infractora de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, no puede ser otro que hacer suyo el dinero abonado, sin que existiera contraprestación alguna por ello.

6°) Por ultimo existe el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo que como consecuencia de la apariencia que ofrecía la acusada llevaron Doña Araceli a actuar como lo hizo en su perjuicio.

Por otro lado, en relación al deber de autoprotección en la estafa, en relación a la insuficiencia del engaño, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero, con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril , STS 228/2014, de 26 de marzo , STS 1015/2013, de 23 de diciembre , STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante"".

Dicho de otra manera, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003, de 2 de septiembre, y 491/2017, de 29 de junio, entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

Atendido lo anterior es claro que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa no estando ante un burdo engaño sino una actuación de la acusada que denotaba su solvencia, seriedad y formalidad y así lo entendió Doña Araceli sin que le sea exigible mayores valoraciones, siendo que estaríamos ante una actuación de una persona dedicada al engaño.

A juicio de la Sala, como también estima el Ministerio Fiscal, se ha de apreciar la existencia del subtipo agravado del art. 250.1, 5º del Código Penal, castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El precepto señala: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ...5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas"".

CUARTO. - Autoría

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada Doña Alejandra a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Como se ha declarado probado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en el año 2011, ofreció a Doña Araceli, la posibilidad de gestionar su capital, invirtiéndolo en operaciones financieras de alta rentabilidad, indicando a la Sra. Araceli, que recibiría más del doble de la cantidad invertida, a sabiendas de que dicha devolución no tendría lugar. Obteniendo con ellos la conformidad de Doña Araceli, ante las expectativas que le había creado, firmando el día 10 de abril de 2011, un contrato de préstamo entregándole la cantidad en efectivo de 80.000 euros, devengando el capital prestado hasta el momento de su devolución la cantidad de 10.000 euros semestrales. Doña Araceli, reclamó en reiteradas ocasiones la cantidad invertida a la acusada, dándole ésta excusas

QUINTO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal entiende que, en la ejecución del expresado delito, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21. 6ª del Código Penal.

La Defensa por su parte y con carácter subsidiario en caso de condena, mantuvo en sus conclusiones definitivas, que, en la ejecución del delito, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de reparación del daño del art 21. 5ª del Código Penal

La Sala comparte tanto el criterio del Ministerio Fiscal como el de la defensa, apreciando ambas circunstancias atenuantes.

1.- Dilaciones indebidas ( art 21. 6ª del Código Penal ).

El art 21. 6ª del CP establece esta atenuante como: "6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.".

El TS (TS 2ª 19-6-18, EDJ 505359), ha mantenido que después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa. .... también tenemos precisado que la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12). Concluye la resolución citada, que "la mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo".

La apreciación de la esta circunstancia debe serlo en cuanto examinado el procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a la acusada, desde septiembre de 2016 hasta enero de 2018 y desde mayo de 2018 hasta agosto de 2020, tiempo que determina que se trata de unas dilaciones como muy cualificadas.

2.- Reparación del daño ( art.21.5ª del Código Penal )

El art 21. 5ª del CP establece esta atenuante como: "5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

La doctrina jurisprudencial al respecto, contenida, entre otras en SSTS 24/2017, de 11 de febrero; 125/2018, de 15 de marzo; y 293/2018, de 18 de junio, viene recordando que el art. 21.5 CP dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003), en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ( STS 988/2013, 23 de diciembre), ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Respecto a la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere ( STS 868/2009 de 20 de julio), que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación - por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Además, se ha señalado por el TS que, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente ( SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas).

La apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, la debe apreciar la Sala en relación al documento firmado el 10 de mayo de 2023 entre Doña Alejandra y Doña Araceli y sus respectivos Letrados y las consecuencias y efectos del mismo. Como se adelantó, el documento se titula, "Acuerdo de Resolución de Contrato de Préstamo" y tras hacer en su encabezamiento la identificación de las partes refiere que se firmó en fecha 10 de abril de 2011, un contrato de préstamo de 150.000 euros, que se devengan intereses semestrales de 10.000 euros, entregando doña Araceli solo la cantidad de 80.000 euros, compareciendo doña Alejandra en representación de la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL.

Inicialmente la finalidad del documento de 10 de mayo de 2023 era conseguir una sentencia de conformidad. Señala el documento que por los motivos correspondientes la inversión no produjo el resultado que se consignó en el contrato, recibiendo doña Araceli la devolución antes del inicio de la presente acción penal, vía transferencia de 2000 y €300 en efectivo en metálico. Es se reconocía unos pagos anteriores por la acusada y la denunciante.

En el punto tercero el acuerdo señalaba que a fin de dar por resuelto el contrato de préstamo, por todas las partes comparecientes Doña Araceli recibe en el presente acto un total de 70.000 euros, en cheque bancario al portador, cuyo número y serie determina por importe de 65.000 euros y otros 5.000 euros en el presente acto en efectivo metálico, sin que tenga nada más que reclamar a doña Alejandra ni a la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL, el documento expresamente hacía constar que doña Araceli renuncia expresamente a la acción civil y penal de la que deriva el presente juicio. Se hacía constar además que, doña Araceli no entendía necesaria la celebración del juicio y a tal fin se retira como acusación particular renunciando a la acción civil y penal ejercitada y a la prueba propuesta en juicio. Ambas partes se comprometían a presentar el acuerdo, así como la ratificación en el acto de la vista en el juicio oral cuya celebración estaba prevista el día 11 de mayo de 2023. El documento consta firmado por todos los intervinientes y se acompaña copia del cheque bancario emitido por importe de 65.000 euros. Con ello se constata que la denunciante recibió el pago en la forma señalada en el documento, entendiéndose satisfecha respecto a las cantidades que se entendían debidas.

Ciertamente, pese a la existencia del acuerdo Doña Araceli manifestó su deseo de continuar el ejercicio de la acción penal, dando lugar a desavenencias con su letrado que asumió profesionalmente su función en defensa de los intereses de la acusación, en el sentido en que se manifestó su cliente, por lo que el juicio se desarrolló con la celebración de la prueba y se concluyó en debida forma con los pedimentos acusatorios del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular. No obstante, dado que doña Araceli ha reconocido que había recibido las cantidades que expresan en el documento aportado y dado qué se trata de un abono efectivo, no puesto en duda, tiene que tener este extremo las debidas consecuencias, a efectos de la responsabilidad civil que se encontraría satisfecha y respecto de la apreciación, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño que examinamos.

SEXTO. - Penalidad

En referencia a la pena, el artº 249 del CP determina: "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Por su parte el art. 250.1, 5º del Código Penal señala: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas."

La pena imponer a Doña Alejandra, por tanto, se determinaría en una pena de entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal, en concreto atenuante cualificada de dilaciones indebidas ( art 21. 6ª CP) y atenuante de reparación del daño ( art.21.5ª CP). Por ello conforme a lo que establece el artº 66.1. 2ª del CP, opta la Sala por reducir un grado la pena con lo que la pena quedaría entre seis meses y un año de prisión y multa de tres a seis meses.

Entiende la Sala que le corresponde la pena de SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, atendida su participación en el delito, pena mínima como también próxima a la mínima la cuota establecida.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Siendo aplicable lo establecido en el art 53 del CP, que determina la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de la multa impuesta.

SÉPTIMO. -Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artº.109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artº 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Por lo expuesto con anterioridad se debe tener por satisfecha la responsabilidad civil derivada del ilícito penal cometido, por lo que no procede pronunciamiento sobre esta cuestión.

OCTAVO. - Costas

Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas a la acusada Doña Alejandra, conforme al art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.