Sentencia Penal 438/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 663/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- En primer lugar y habiéndose planteado como cuestión previa por la defensa del acusado su solicitud de que declarara éste en último lugar, tras la práctica del resto de la prueba admitida, procede exponer las razones que sirvieron de base para denegar tal solicitud por parte del Tribunal, razones que fueron someramente manifestadas en el plenario y que se concretan en considerar que el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el orden por el que han de sucederse las pruebas en el acto de la vista oral, comenzando por las que hubiese propuesto el Ministerio Fiscal, seguidas de las de los demás actores lo que en la práctica se traduce en el inicial interrogatorio del acusado. El último párrafo del mismo precepto faculta al presidente del Tribunal a llevar a cabo la alteración de este orden, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. Y la STS nº 259/15 recoge que el esquema legalmente establecido para el orden de las pruebas, se ajusta a la tutela judicial de los derechos del justiciable. El ATS nº 119/2021 de 11 de febrero de 2021, recoge:"...Sobre la denegación de la petición de cambio en el orden de las pruebas, esta Sala tiene dicho con reiteración que no presenta ningún quebrantamiento de forma como no entraña indefensión, dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente de todas las pruebas, informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado, todo lo cual medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera ( STS 912/2016, de 1 de diciembre)...".

De conformidad con lo expuesto, se desestimó la pretensión de la defensa, manteniendo la práctica de la prueba según se establece en el precepto antedicho.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018 y 24 de octubre de 2019) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño, consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Ciertamente, para dar lugar al tipo de estafa no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven; para su valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005).

a) Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del "engaño bastante" para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual "el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado.

b) Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011).

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso.

Pues bien, en el presente caso no se discute por el acusado, ni obviamente por su defensa, ninguna de las cantidades entregadas por la querellante y recibidas por el acusado, bien personalmente o en las cuentas de alguna de las sociedades de las que él era administrador.

Por tanto, admitiendo que se adeuda la suma reclamada, lo que se sostiene por dicha representación, es que tales cantidades se entregaron en concepto de préstamo, conociendo la Sra. Susana la precaria situación económica por la que atravesaba el acusado y como medio de ayudarte a efectuar ciertas operaciones que sirvieran para aumentar sus ingresos.

Conviene recordar que si bien en principio la no devolución de un préstamo recibido sólo comporta un incumplimiento de una obligación contractual, puede integrar un delito de estafa si la suscripción de préstamo fue precedida del engaño de hacer creer falsamente al prestamista que devolvería el objeto del préstamo, siendo éste exactamente el supuesto en que nos encontramos.

Efectivamente, la copiosa prueba documental aportada, junto con el testimonio prestado por la perjudicada y víctima de los hechos, evidencia toda la puesta en escena llevada a cabo por el acusado y mantenida en el tiempo, que llevó a aquella a proporcionarle las sumas de dinero que le solicitaba, confiada en que le serían devueltos con una cierta remuneración añadida.

La confianza de la víctima se basó en la relación previa profesional que había mantenido el acusado primero con su marido y posteriormente con ella, realizando diversas gestiones relativas a la aceptación de la herencia, venta del inmueble, nacionalización, adopción de la hija, etc... todas ellas de manera satisfactoria.

Además y como se puso de manifiesto por Dª Susana, el acusado tenía un despacho profesional en un lugar céntrico, vestía correctamente, hablaba perfectamente inglés y se presentaba como especialista en mercantil y en transacciones internacionales.

En base a esa confianza sobre la valía del acusado, la querellante le empezó a prestar dinero para que el Sr. Fermín llevara a cabo sus operaciones de comercio exterior y bancarios, con la confianza de que, una vez se concretaran de manera satisfactoria, le fueran devueltas esas sumas con otra añadida en función de los beneficios obtenidos.

Y para aumentar esa confianza el acusado no dudó en entregar hasta dos pagarés y un cheque, si bien poco antes de las fechas de vencimientos respectivamente, avisó a Dª Susana para que no los presentara al cobro alegando que finalmente, la operación no se había cerrado, o incluso como el propio acusado manifestó en el plenario, porque él mismo había sido engañado.

Todas estas conversaciones, plasmadas en los WhatsApp y correos aportados, fueron acompañados de remisión de contratos de muy dudosa autenticidad e incluso de la presentación de una supuesta colaboradora, Dª Leocadia.

Pues bien, el principio de presunción de inocencia no significa que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones como pretende la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril, 18/05 de 1 de febrero, 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero. Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 19 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2015; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar las imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.

Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar lo hechos atribuidos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre).

En el presente caso, los contratos antes referidos son claramente insuficientes para acreditar que el acusado utilizara el dinero recibido de Dª Susana para realizar ningún tipo de operación mercantil.

No se han aportado billetes de avión de los viajes supuestamente realizados, ni facturas de las comidas de negocios, ni presentado un solo testigo que corroborara haber mantenido relaciones comerciales con el acusado.

La ausencia de pruebas al respecto es clamorosa, como lo es la vaguedad en la identificación de empresas y personas contratantes, a pesar de que en las conversaciones citadas se alude a numerosos acuerdos sustanciosos y contratos firmados incluso por valor de 40 millones de euros.

Y esa falta de acreditación de la realidad de los negocios a los que había ido destinado el dinero -más de 120.000 euros- recibido de la querellante, se extiende también a lo que en definitiva, constituye la base de la defensa del acusado, esto es, que Dª Susana le prestó dicha suma por la amistad que les unía y para ayudarle en esos malos momentos y apuros económicos que atravesaba.

Se afirma que eran muy amigos pero tampoco se ha proporcionado ninguna prueba al respecto más allá de la declaración del acusado. No hay una foto de una reunión, ni un testigo que lo afirme, y tampoco en la extensísima correspondencia entre ambos se encuentra una sola frase o muestra de cariño o amistad más allá de una relación cordial.

Pero es que además, las reglas de la lógica y la experiencia humana nos llevan a entender que, incluso entre amigos, la liberalidad tiene un límite y llegado un cierto punto, se insta al amigo a acudir a otras personas o entidades para lograr hacer frente a sus dificultades económicas.

Nada hay al respecto en las conversaciones citadas y no porque la bondad de Dª Susana fuera infinita, sino porque confiaba en lo que le contaba el acusado, esto es, en la próxima conclusión de algún lucrativo negocio que le permitiera obtener lo que esperaba, en definitiva, lo prestado por ella con una remuneración extra.

Se alude para la defensa al correo de fecha 21 de mayo de 2017 (folio 929) para intentar acreditar que la Sra. Susana conocía los apuros por los que atravesaba el acusado. Pues bien, basta leer íntegramente dicho correo para comprobar que en él se plasma la continuación de la fábula mantenida desde hacía más de un año y que "los apuros" a los que alude eran más de tesorería que personales.

Y por último, la firma del contrato privado de préstamo, no fue sino otro medio para dilatar lo inevitable.

Efectivamente, si bien se suscribió a instancia de la querellante, cuando el acusado lo firmó, conocía perfectamente que le era imposible su cumplimiento y sin embargo nada dijo, limitándose a no pagar.

Por tanto, las pruebas practicadas acreditan indubitadamente la existencia de un engaño como medio para lograr que se llevaran cabo los sucesivos actos de disposición, engaño bastante conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta con independencia de la formación profesional de la víctima o su relación con un despacho de abogados, remitiéndonos a lo expresado anteriormente respecto a la puesta en escena mantenida por el acusado a lo largo del tiempo y a las conversaciones y documentación remitidas.

Concurre con toda evidencia la circunstancia agravante específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal, al exceder el valor de la defraudación con toda amplitud de los 50.000 euros.

No concurre en cambio la circunstancia del nº 6º del precepto citado que imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y que contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

La tipicidad de dicha circunstancia obedece a la apreciación de una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación. Así, su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales, profesionales, etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza.

La redacción del citado art. 250.1.5º recoge y amplía la anterior alusión que hacía el art. 529.5º del Código de 1973, al abuso de superioridad en relación a las circunstancias personales de la víctima. Se atendía a las particulares circunstancias de ésta, en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación, por concurrir una notoria situación de desigualdad de fuerzas ( Sentencias de 19 de febrero de 1992, 3 de noviembre de 1993 y 26 de mayo de 1994), aunque en la redacción actual no se exija ya el aludido abuso de superioridad.

Como se dijo, su fundamento es la actuación especialmente reprochable del agente que se aprovecha de ciertas circunstancias personales que conllevan una particular situación de confianza. Ahora bien, es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento; se exige una previa relación personal distinta de la que cobija la recepción de lo poseído, porque en otro caso coincidirían con el contenido mismo de la figura defraudatoria. Por tanto, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad. ( Sentencias de 7 de febrero, 25 de abril, 1 y 14 de junio, 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2005, 29 de mayo, 7 de junio, 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006, 4, 9 y 23 de mayo, 17 de julio, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007, 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008, 9 de enero y 15 de abril de 2009, 9 de noviembre, 9, 10 y 23 de diciembre de 2010, 30 de abril, 16 y 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014, 22 de diciembre de 2015, 27 de julio, 7 y 12 de diciembre de 2016 y 29 de noviembre de 2018).

En el presente caso ha sido la propia querellante quien ha mantenido en todo momento que su relación con el acusado era exclusivamente profesional y derivada del trato que primero su marido y luego ella tuvieron con el acusado, encargándole determinados temas, sin que se aprecie ese plus superior al de la mera relación personal favorecedora del engaño, como elemento integrador del delito de estafa y que, de no presentarse, no hubiera facilitado su comisión.

Y tampoco se aprecia la concurrencia de la circunstancia 4ª del artículo 250.1 del Código Penal postulada por la acusación particular y referida a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia por no haber quedado acreditado, ya que en los propios correos aportados por la parte querellante (folio 927) se hace referencia a las inversiones que Dª Susana tenía hechas en fondos a largo plazo o en la intención de utilizar el dinero prestado al acusado para el nuevo despacho, esto es, lo que de ello deriva es una falta de liquidez o de disponibilidad de un dinero para unos fines, pero en modo alguno que ello haya colocado a la familia de Dª Susana en una situación de dificultad económica grave.

Por último se plantea la cuestión de la continuidad delictiva apreciada por ambas acusaciones, dada la concurrencia de la circunstancia 5ª del artículo 250.1 del Código Penal consecuencia de la suma de las distintas cantidades defraudadas, ninguna de las cuales superaba los 50.000 euros.

El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/14, de 15 de abril, 207/15, de 15 de abril o 250/15, de 30 de abril, entre las más recuentes), dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena". No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que le objeto del delito excediera de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( artículo 74.2 del Código Penal), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in ídem. De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que " Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Esta es la doctrina que debe aplicarse en el presente caso al no existir un acto defraudatorio que individualmente exceda de 50.000 euros y pudiera determinar por sí mismo la concurrencia del artículo 250.1.5º, por lo que no es posible aplicar la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Fermín por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que lleva a esta Sala dentro del margen punitivo previsto en el artículo 250.1 del Código Penal, a imponer al acusado la pena de prisión de dos años, con la accesoria correspondiente y multa de siete meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, pena que se fija valorando los pagos que, aunque escasos, se han efectuado por el acusado y que de continuarse, de acuerdo con un plan de pagos suficiente, pueda posibilitar en su día que se le conceda el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, lo que también beneficiaría a la perjudicada con la satisfacción de la responsabilidad civil que difícilmente lograría de imponer una pena que conllevara el ingreso en prisión del acusado.

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

En el presente caso la cantidad defraudada y por la que habrá de ser indemnizada la querellante, asciende a la suma de 124.000 euros solicitada por su propia representación procesal, con los intereses legales correspondientes, debiendo hacerse entrega en su momento, de la cantidad de 13.798,59 euros consignados por una de las mercantiles del acusado, para hacer frente a la responsabilidad civil.

Y si el acusado Fermín es responsable civil directo a tenor del citado artículo 109 del Código Penal, las mercantiles Espinosa Andaluza de Inversiones XXI, S.L. y Sedano Abogados S.L.P. son responsables civiles subsidiarios por aplicación del artículo 120.4 del Código Penal en tanto que el Sr. Fermín era administrador único de tales sociedades, actuando en representación de las mismas y lucrándose con dicha actuación.

Por el contrario, no ha lugar a declarar la responsabilidad civil, ni directa, ni subsidiaria, de la Compañía de Seguros CASER interesada por las acusaciones en base a la póliza de responsabilidad civil profesional de los Colegiados en el Ilustre Colegio Oficial de Abogados de Madrid , cuyo original obra en el Rollo de Sala, en tanto que la garantía principal, tal y como en dicho documento se expone, es la responsabilidad civil que pueda derivarse para los Abogados asegurados, en el ejercicio de la profesión y la conducta del acusado que ha dado origen a la presente causa, es ajena a su ejercicio profesional, por más que la relación entre el Sr. Conrado y la querellante se inicie a raíz del desempeño por aquel de su profesión de Abogado, llevando a cabo distintas actuaciones en tal concepto, pero las cantidades que fue solicitando y recibiendo de la Sra. Susana eran teóricamente para que llevara a cabo operaciones mercantiles o bancarias con cuyo resultado resarciría a la querellante, pero en modo alguno respondía a una actuación o encargo como abogado.

Por tanto, el hecho de que el acusado fuera abogado de profesión, no conlleva que cualquier conducta del mismo de la que pudiera derivarse responsabilidad civil, hubiera de estar cubierta por la póliza de responsabilidad civil profesional suscrita con la Compañía CASER a través del Colegio de Abogados de Madrid.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 Ley Enjuiciamiento Criminal se condena al acusado Fermín al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, en virtud del principio de procedencia intrínseca que ha acogido la jurisprudencia, siendo, además, evidente que en este caso que su actuación ha sido relevante y sus conclusiones homogéneas con las del Ministerio Fiscal.

No procede condenar a dicha representación al pago de las costas causadas por la Compañía de Seguros CASER, no sólo porque no se solicitó en el escrito de defensa, sino porque, como hemos señalado, también el Ministerio Fiscal interesó que se declarara la responsabilidad civil de dicha aseguradora, no apreciando la temeridad o mala fe precisa para la condena que ahora se pretende.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.