Sentencia Penal 481/2023 ...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Penal 481/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1328/2022 de 27 de octubre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 27 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: INMACULADA LOPEZ CANDELA

Nº de sentencia: 481/2023

Núm. Cendoj: 28079370062023100490

Núm. Ecli: ES:APM:2023:17201

Núm. Roj: SAP M 17201:2023


Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0032119

Procedimiento sumario ordinario 1328/2022

Delito: Agresiones sexuales

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 546/2020

SENTENCIA Nº 481/23

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCIÓN 6ª

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

En Madrid a 27 de octubre de 2023.

VISTA, en juicio oral el día 24 de octubre de 2023, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, la causa Sumario Ordinario 1328/2022 procedente del Sumario Ordinario 546/2020 del Juzgado de Instrucción Nº 37 de Madrid, seguida por delito de abuso sexual contra Pedro Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1980, natural de Ecuador, de nacionalidad española, con D.N.I. Nº NUM001 y sin antecedentes penales.

Han sido partes el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; como acusación particular Raquel., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA y asistida del Letrado D. CRISTÓBAL JESÚS CALVO CARRASCO, y dicho procesado, Pedro Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA MERCEDES PÉREZ GARCÍA y defendido por el Letrado D. EMILIO GARCÍA-ALBERTOS TORRES, siendo Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Inmaculada López Candela, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1.2. 4. y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.4 a) en su redacción vigente en el momento de los hechos (Ley Orgánica 5/10) como norma penal más favorable, reputando autor penalmente del mismo al procesado Pedro Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, conforme al art. 57.1 del Código Penal en relación al art. 48.2 y 3 del citado cuerpo legal, la prohibición de aproximación a Raquel. a menos de 500 metros a su domicilio, centro de estudio o trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. Asimismo, conforme al art. 192.1 del Código Penal, en relación con el art. 106.1 e) y f) del Código Penal, procede imponer la libertad vigilada que se ejecutará conforme al artículo 192.1 por un tiempo de 5 años; así como al pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Raquel. en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

SEGUNDO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1.2. 4. y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.4 a) en su redacción vigente en el momento de los hechos (Ley Orgánica 5/10) como norma penal más favorable, reputando autor penalmente del mismo al procesado Pedro Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 57.1 del Código Penal en relación al art. 48.2 y 3 del Código Penal prohibición de aproximación a Raquel. a menos de 500 metros a su domicilio, centro de estudio o trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años. Asimismo, conforme al art. 192.1 del Código Penal, en relación con el art. 106.1 e) y f) del Código Penal, procede imponer la libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual, así como prohibición de aproximación y de comunicación con Raquel. durante el plazo de 10 años y conforme al artículo 192.3. la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de diez años. Así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Raquel. en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

TERCERO.- La defensa del procesado interesó su libre absolución y, alternativamente, se estimaran las circunstancias atenuantes 21.5, 21.6 y 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o se le impusiera la pena de dos años de prisión conforme a los artículos 181.1. 2. Y 4, 21.5ª y 66.1.2ª del Código Penal o la pena de un año de prisión conforme a los artículos 182.1 y 2, 21.5ª y 66.1.2ª del Código Penal.

Hechos

Probado y así se declara que en la tarde del día 29 de febrero de 2020, Raquel., que entonces contaba con dieciséis años y cuatro meses de edad, en cuanto nacida el NUM002 de 2003, acudió a pasar la tarde al domicilio de su amiga y compañera de estudios Rosario, sito en la CALLE000 número NUM003 de Madrid. La menor acudió a dicho domicilio como lo había hecho en otras muchas ocasiones dada la relación de amistad que mantenía con Rosario. En el domicilio además de las dos menores se encontraban la madre de Rosario y el padre y procesado Pedro Miguel, mayor de edad nacido en Ecuador el NUM000 de 1980 con D.N. NUM001 y sin antecedentes

penales.

Tanto Raquel. como su amiga Rosario, la madre y el procesado desde al menos las siete de la tarde hasta entrada la madrugada del día 1 de marzo estuvieron consumiendo alcohol en el interior del domicilio. Ei procesado fue consciente de que la menor de edad Raquel. consumía alcohol y que lo hacía en una cantidad suficiente como para que se encontrase afectada por el mismo, en estado de embriaguez.

Sobre la una de la madrugada la entonces menor de edad Raquel., en estado de embriaguez, se fue dormir a la habitación. El procesado siendo consciente del estado de seminconsciencia en que se encontraba Raquel., con ánimo libidinoso acudió a la habitación y sin que conste la utilización de fuerza alguna logró quitarle la parte inferior del pijama y la ropa interior que llevaba, para a continuación colocarse sobre ella y penetrarla vaginalmente, momento en que Raquel. se despertó instando al procesado para que se quitase de encima de ella lo que hizo una vez que él dio por concluido el acto.

Con anterioridad a la celebración del juicio, el procesado ha consignado la cantidad de 5.430 €.

Por Auto de fecha 8 de marzo de 2020, el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid acordó medida cautelar la prohibiendo a Pedro Miguel aproximarse a menos de 200 metros de la persona de Raquel. así como su lugar de estudios y cualquier otro que fuera frecuentado por la misma; auto que fue ratificado por auto de fecha 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Instrucción 37 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado plenamente probados por la valoración conjunta de la prueba practicada, especialmente de la declaración prestada por la perjudicada, que ha sido corroborada por el testimonio prestado por Rodrigo y Romeo y las periciales de las Psicólogas Elisenda, Elvira y Encarna y del informe pericial de la Inspectora del CNP NUM004 y el Facultativo de la Unidad de Análisis Científicos de la Comisaría General de la Policía Científica.

Así, el procesado declaró en el plenario que el día de los hechos vivía en la CALLE000 Nº NUM003 de Madrid; que conoce a Raquel. porque es amiga de su hija; que ese día Raquel. fue a su domicilio; en un momento determinado las chicas quisieron ir a una discoteca y su esposa y él les dijeron que se quedaran en casa a tomar algo; ellas se tomaron dos o tres copas él algo más, las copas se las sirvieron ellas, estuvieron consumiendo todos, su mujer un poco menos; tomaron dos o tres copas de ginebra con algún refresco desde las 8 de la tarde hasta las 12 aproximadamente, no recuerda si en el Juzgado dijo que desde las 7 hasta aproximadamente la 1:30; no acabaron perjudicados por la bebida; estaban conscientes; Raquel. se fue al dormitorio de su hija y él al suyo con su esposa; no fue a la habitación de Raquel. ni se aprovechó de que estaba dormida para penetrarla; escucharon un ruido, se levantó y fue al baño donde se encontraba Raquel.; cree que estaba vomitando; tuvo relaciones con ella consentidas; ella se acercó a él, le abrazó, se besaron y pasó lo que no debía haber ocurrido; él tenía entonces 40 años y Raquel. cree que 17, su hija 16 años; que no sabe si estaba vomitando o no por la bebida; sólo le preguntó si estaba bien y pasó lo que pasó; que es cierto que primero negó las relaciones y luego cambió su declaración por temor a que su esposa se enterase; no supo contestar cuando el Ministerio Fiscal se le preguntó si no era cierto que cambió su declaración cuando supo el resultado de las pruebas de ADN; que no tenía ninguna relación con la denunciante, sólo que era amiga de su hija, nunca había estado a solas con ella; la habitación de su hija es muy pequeña, tiene una cama nido, si se saca la cama de abajo no se puede abrir la puerta, es necesario meterla para poder pasar; Raquel. y su hija durmieron juntas (en la misma habitación); ha realizado pagos parciales, le ha costado mucho pagar la cantidad de 5.720 € porque en su casa él es el único que percibe ingresos; dicha cantidad la ha podido abonar con préstamos, ayudas de familiares, de su jefe, amigos; los 5.000 euros consignados los recibió ayer a las 9 de la noche.

Frente a dichas manifestaciones autoexculpatorias, Raquel. refirió tener en la actualidad 20 años; Rosario era amiga suya, eras compañeras del Instituto, se conocen desde el colegio; solía ir a su casa a hacer deberes y ella también iba a la suya; conocía a sus padres; fue el 29 de febrero a estudiar; llegó sobre las 5 de la tarde, no tenía intención de quedarse a dormir pero ellos la convencieron; estuvieron bebiendo; fue idea del padre la idea de que bebieran (ginebra); al principio, ellas se prepararon las copas luego el padre; que bebieron más de cuatro copas; primero vieron la tele; sobre las 7 comenzaron a beber, no comieron nada; él salió a comprar más porque se agotó la bebida; no recuerda cuántas botellas subió. La madre se quedó dormida y pararon de beber; estaba un poco mal, no había bebido antes, era el primer día que tomaba alcohol; fue a vomitar al baño antes de acostarse; primero se fue Rosario a la cama y luego ella; se puso un pijama de Rosario; se despertó porque él estaba encima; se tapó con una sábana y se quedó grogui; se despertó porque él estaba encima de ella, sin ropa en la parte de abajo, él estaba intentando quitarle la ropa; ella le dijo que se quitara; él le llegó a quitar la ropa; ella le dijo que se quitara e intentaba quitárselo de encima; era consciente de lo que estaba pasando; se fue después de haberla penetrado; se quedó en la cama porque no sabía dónde ir a esas horas de la madrugada pensando en lo que había ocurrido; pensó que no la iban a creer; se fue a su casa por la tarde, no le contó nada a su madre; los hechos sucedieron un sábado, al lunes siguiente se lo comentó a su compañero Rodrigo, éste le preguntó porque la vió mal; Rodrigo fue a hablar con el tutor y éste habló con su madre, la creyó, estuvo en tratamiento; se ratifica en todas sus declaraciones; también estuvo el día anterior, no fueron de botellón. Previa exhibición de las fotografías de la habitación donde pasó la noche, manifestó que ella dormía en la cama de abajo; si está desplegada la cama la puerta puede abrirse pero no del todo; le estaba quitando la ropa de abajo aunque no recuerda muy bien si se la llegó a quitar. Estaba cerca de Rosario, no hablaron antes de dormirse; se puso el pijama antes de irse a dormir, antes de beber; cuando ve al acusado la puerta estaba entornada; no recuerda haber pegado algún grito de miedo; le dijo que parara pero no paró; se remite a lo dicho anteriormente; cuando él se levantó ella se quedó en la cama, no hizo nada, no recuerda si él le dijo algo; al día siguiente no le pidió dinero a Rosario.

Rodrigo manifestó conocer al acusado aunque no tiene relación con él; que es amigo de Raquel., siguen siendo amigos; un lunes llegó Raquel. al Instituto cabizbaja, no era normal, le preguntó qué le pasaba, al principio no le quería contar, después sí, le dijo que estuvo en casa de Rosario; que bebió y que se despertó porque el padre de Rosario estaba abusando de ella; no han ido de botellón, no ha visto a Raquel. beber en ninguna ocasión; le dijo que le afectó el alcohol, que no fue consentido, que nunca antes habían bebido, habían bebido, se puso a llorar y se lo comentó a su profesor porque Raquel. no había dicho nada a su madre por miedo; le dijo que le había escrito un mensaje y que le dijo que le había dejado dinero en su chaqueta para comprarse la píldora del día después; le dijo que no había sido consentido.

Romeo manifestó no conocer al acusado; que fue tutor en el Instituto DIRECCION000 de Rodrigo y de Raquel.; que después de un fin de semana, no recordando si era lunes o martes tenía clase sobre las 8:30, vino Rodrigo diciéndole que Raquel. estaba llorando, ella no paraba de llorar, que le había pasado algo; empezó a contarle lo sucedido, fueron al despacho de la Psicóloga; cuando estuvo más tranquila se lo contó, estaba muy alterada: que se fue a dormir a casa de una amiga, que estuvieron bebiendo, se fue a la cama y de pronto se despertó porque la estaban violando; llamaron a la madre y vinieron la madre y la hermana, le contaron lo sucedido y se fue a denunciar; cree recordar que no se lo contó a su madre; cuando llegó ésta le contaron lo que les dijo Raquel., tenía vergüenza de contarlo por si la iban a creer o no.

Asimismo aparece corroborada por el informe realizado por la Inspectora Número NUM005 y el Facultativo NUM006 de la Unidad Central de Análisis Científicos Laboratorio de Biología de la Comisaría General de Policía Científica quienes suscribieron el informe pericial de ADN obrante a los folios 156 a 165 ratificándose en el mismo. En dicho informe se concluye que se ha obtenido un mismo haplotipo de cromosoma Y procedente de varón en las muestras epiteliales extraidas de la vagina de Raquel., coincidiendo dicho haplotipo con el del procesado, Pedro Miguel. Informe que no ha sido impugnado.

E igualmente se encuentra corroborada por el informe de la Psicóloga del CIASI suscrito por Elisenda y ratificado en el plenario. En dicho informe se establece que Raquel. presenta sintomatología de corte postraumático en diferentes áreas: cognitivo, conductual, emocional, fisiológico y relacional. En el área cognitiva padece de imágenes invasivas y pensamientos recurrentes de lo sucedido que le dificultan la concentración y le impiden conciliar el sueño. A nivel emocional, la tristeza invade de forma repentina a la menor repercutiendo en otras áreas y en la imagen personal y el autoconcepto. El miedo y la vergüenza son las otras dos grandes emociones que invaden a Raquel. interfiriendo y limitando su día a día. A nivel conductual se han producido varios cambios en la menor desde la agresión sexual, así como aislamiento social, pérdida de amistades y abandono de actividades placenteras, quedando afectada a su vez el área relacional. Debido al miedo que le supone, ha desarrollado una fobia con todo lo relacionado con la sexualidad y en el plano fisiológico padece de quejas somáticas recurrentes basadas en dolores fuertes de estómago, cambios en cuanto al apetito y a la alimentación, dificultades en torno al sueño e intensas migrañas. Y concluye que la sintomatología presentada por Raquel. es compatible con una experiencia real e abuso sexual infantil.

Y por el informe pericial psicológico suscrito por la Psicóloga de la Clínica Médico Forense Elvira y ratificado en el plenario por la misma y por la Psicóloga forense Encarna, en el que se concluye que Raquel. cursa con DIRECCION001 tras los hechos denunciados habiendo seguido una intervención psicoterapéutica durante nueve meses por servicio especializado, si bien, en el momento actual, no presenta sintomatología psicopatológica significativa que afecte a su funcionamiento personal, social y académico.

A la Sala le ha parecido creíble, verosímil y convincente el testimonio de la perjudicada que se ha mantenido, en esencia, en el curso del procedimiento con las lagunas propias respecto alguna circunstancia periférica por la previa ingesta de alcohol en el momento de los hechos y el tiempo transcurrido; tampoco se observa ningún ánimo espurio en la misma y la misma se ha visto corroborada por los elementos periféricos mencionados. No existe razón ni motivo alguno para considerar que se haya inventado lo sucedido: tanto el procesado como su hija Rosario han manifestado que el día de los hechos Raquel. estuvo en su casa, que todos estuvieron bebiendo ginebra, hasta, al menos, cuatro copas las menores; que el procesado salió de casa para adquirir más bebida; que Raquel. se quedó a dormir en casa de ellos. Por su parte, el procesado tras acogerse en las dependencias policiales a su derecho a no declarar, posteriormente en el Juzgado negó los hechos y cuando ya tuvo conocimiento de haberse encontrado ADN suyo en los restos epiteliales de la vagina de Raquel. reconocer haber mantenido relaciones sexuales consentidas con ella en la manera expuesta. Por otra parte, el testimonio de su hija Rosario nada ha aportado salvo los prolegómenos de los hechos en los que han coincidido en esencia el testimonio de ambos y el de Raquel., debiendo tenerse en cuenta, además, que a la misma le ha asistido su derecho a no declarar en todo aquello que pudiera perjudicar a su padre.

Por otra parte, el hecho de que Raquel. permaneciera en la vivienda del procesado hasta pasado el mediodía del domingo y no se fuera a su casa ya entrada la mañana del domingo o no advirtiera a su amiga a la que tenía al lado durmiendo de lo que le estaba sucediendo, es de tener en cuenta que cada persona reacciona de manera diferente ante una misma situación por muy grave que pueda parecer. Pero, por contra, ella interpone la denuncia a los dos días de ocurrir los hechos tras contarlos a su amigo Rodrigo, a su tutor, a la Psicóloga del Instituto y tras tener conocimiento de los mismos su madre.

Dicho lo que antecede, conviene recordar que, según ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la declaración de la víctima, como expresa la STS 166/2019 de 28 de marzo " puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

Como ya hemos dicho anteriormente, a la Sala le ha parecido creíble y verosímil la declaración de Raquel., pero es que, además, su versión viene avalada por el testimonio de su amigo Rodrigo y de su tutor Romeo, esencialmente, por la forma en que se llega a conocer de los mismos.

Finalmente, no le ofrece duda alguna a esta Sala la veracidad, objetividad e imparcialidad de los informes periciales realizados y ratificados en el plenario. Por el Letrado de la defensa se ha pretendido insinuar que el DIRECCION001 padecido por Raquel. puede obedecer a otras causas pero lo cierto y verdad es que no se ha acreditado, salvo los hechos denunciados, ningún otro causante o desencadenante de dicho DIRECCION001.

Existen, en consecuencia, un conjunto de indicios claros y objetivos que no dejan lugar a duda alguna sobre la realidad de los hechos probados consignados quedando, en consecuencia, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al procesado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal previsto y penado en el artículo 181.1. y 2. del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos (L.O. 5/10) por ser la misma más beneficiosa para el procesado.

En efecto. En relación con el delito de abuso sexual el mismo requiere para su integración de los siguientes requisitos:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquél (y las orejas, el cuello y los pechos, son desde luego, zonas erógenas, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3.- En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además no ha de mediar consentimiento por parte de la víctima.

4.- Un elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Además, es de aplicación el subtipo agravado del artículo 181.4 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al haber consistido el abuso sexual en acceso carnal por vía vaginal.

Por otra parte, la Sala entiende que no concurre el subtipo agravado previsto en el apartado 5 del artículo 181 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.4ª tal y como postulan las acusaciones. El primero de los preceptos, en su redacción vigente en el momento de los hechos, establece que " 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el aparatado 1 del artículo 180 de este Código". Y el segundo dispone que " Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias...4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Obviamente, en el caso enjuiciado, no existe tal relación de parentesco entre procesado y víctima pero tampoco una relación de superioridad, se basaría en su caso en una cercanía de amistad, en un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trata de dos agravaciones distintas diferentes en el artículo 22 del Código Penal). Además y resulta obvio que quien se aprovecha de la privación de sentido de la víctima no precisa acudir a "una situación de superioridad" para cometer los hechos.

TERCERO.- De dicho delitos es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28.1 del Código Penal, el procesado Pedro Miguel por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos; participación, claramente acreditada por las pruebas practicadas cuya valoración ha sido expuesta en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

CUARTO.- Aun cuando en el plenario el letrado de la defensa, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas con carácter principal y, en éstas, estimó de aplicación las circunstancias atenuantes del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2 y 21.6ª del Código Penal, ninguna prueba se practicó en el plenario para su acreditación, es más, ni siquiera fueron mencionadas. Sólo decir, que respecto de la primera de las circunstancias alegadas, el propio procesado manifestó que no se encontraba perjudicado por el consumo de alcohol y respecto de la segunda, la defensa no ha cumplido con la carga de probar y argumentar cuáles son los períodos en los que se evidencia una situación de dilación indebida de forma clamorosa siendo de significar que el propio precepto establece que "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación no sea atribuible al propio inculpado.

En consecuencia, ambas circunstancias no han de ser apreciadas.

Sin embargo, concurre en el acusado la circunstancia atenuante prevista y penada en el artículo 21.5ª del Código Penal de reparación del daño al haber procedido el procesado a consignar la cantidad de 5.430 € para reparación del daño causado. A tal respecto es de significar que, en concepto de responsabilidad civil y como daños morales, las acusaciones han solicitado la cantidad de 10.000 euros. Esta Sala conoce perfectamente la jurisprudencia que, de forma constante y reiterada, ha establecido nuestro Tribunal Supremo en la materia. Y, en atención, de las circunstancias concurrentes en la consignación de la cantidad de 5.430 €.por tal concepto, tales como el tiempo transcurrido desde los hechos y que de dicho importe 5.000 € han sido consignados precisamente el adía anterior al juicio, es por lo que se considera que dicha circunstancia atenuante debe operar como simple.

En efecto. La atenuante ordinaria requiere para su apreciación una reparación total (reparación propiamente dicha) de los daños físicos, morales y económicos derivados del delito, y aunque los primeros no puedan ser evaluados económicamente, se acepta la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globabilidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador. Aunque también, la atenuante será aplicable cuando la reparación sea parcial (disminución de los efectos del delito), que sería el caso examinado.

Incluso en el supuesto de haber satisfecho la totalidad de las indemnizaciones reclamadas por la víctima -lo que, debe reiterarse, en ningún caso supondría una reparación real de los graves daños causados- tampoco justificaría la apreciación de la atenuante como muy cualificada pues eso es precisamente lo que se pretende por el precepto, la reparación más amplia posible de los efectos dañosos provocado por la actuación delictiva del acusado. La cuantía económica de esa reparación, que en el caso examinado asciende a 10.000 euros reclamados por las acusaciones, podrá servir para modular los efectos atenuatorios de la pena a la hora de individualizar ésta. Pero nada más.

Como decía la STS de 9 de enero de 2.008, " la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral.

Aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente.

Del mismo modo que esta Sala ha declarado que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía, debe subrayarse que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, lo que en este caso no ha sido acreditado No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

En el caso sometido a enjuiciamiento no estamos ante una "reparación" económica completa, sino parcial, por lo que la circunstancia atenuante analizada no debe apreciarse como muy cualificada, máxime cuando no se ha acreditado el especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, teniendo en cuenta que la pena base oscila entre los cuatro y los diez años de prisión y la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª procede imponer la pena en su mitad inferior, esto es, de cuatro a siete años de prisión. La Sala considera que, en atención a las circunstancias concurrentes, no procede imponer la mínima legal sino la de cinco años de prisión. En efecto. No puede olvidarse que los hechos tienen lugar en casa de una amiga de la perjudicada quien en el momento de los hechos contaba con 16 años de edad, en un entorno en el que Raquel. debería de sentirse confiada y en cierto modo protegida y lo ocurrido fue de todo punto inesperado y hostil para ella. Asimismo, procede imponer la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 192.3 del Código Penal, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años por cuanto que, por imperativo legal, dicha pena debe ser superior de entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación libertad menos grave, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 la prohibición al procesado de aproximarse a menos de 500 metros a Raquel., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente o se encuentre y de comunicar con ella por tiempo de seis años por cuanto que, por imperativo legal, tiene que ser entre uno y cinco años superior a la pena de prisión. Igualmente, procede imponer la medida de libertad vigilada conforme al artículo 192.1 en relación con el artículo 105.1. a) del Código Penal durante seis años, posterior a la prisión, fijándose las concretas obligaciones y prohibiciones en que consistirá dicha medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador, con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena de prisión impuesta al acusado, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada

SEXTO.- Siendo responsables civilmente toda persona criminalmente responsable de un delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, el procesado Pedro Miguel, deberá indemnizar a Raquel. en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, por cuanto que el daño moral, atendiendo a la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, enunciada, entre otras, en la STS núm. 106/2018, del 2 de marzo de 2018 ( STS 804/2018) "no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero )." El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Como se razona en la STS 915/2010, "El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico". Y en el caso que nos ocupa, la Sala en base a dichos criterios (naturaleza y gravedad del delito y, además, la edad de la víctima en el momento de los hechos y el entorno en que los mismos se producen) ha estimado procedente fijar tal indemnización.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal, por lo que procede imponer al procesado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pedro Miguel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de reparación parcial del daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros a Raquel., a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre o frecuente por tiempo de SEIS AÑOS Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio por el mismo tiempo y LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS, fijándose las concretas obligaciones y prohibiciones en que consistirá dicha medida de libertad vigilada cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador, con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena de prisión impuesta al acusado, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de OCHO AÑOS.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pedro Miguel a que indemnice a Raquel. en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) por daños morales, de la cual, ha sido consignada la cantidad de 5.430 €.. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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