Sentencia Penal 495/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 213/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO. Cuestiones previas.

Al inicio del juicio oral, se oyó a los testigos Flora y Isidoro sobre la renuncia a su representación procesal y defensa efectuada por ambas mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2023, manifestando que aceptaban que se celebrase el juicio oral sosteniendo el Ministerio Fiscal la acción penal y civil, solicitando respecto a esta última que fuesen indemnizados por el acusado.

Por la defensa del acusado se plantearon 3 cuestiones previas, procediendo a analizarse sucesivamente las mismas.

En primer lugar, se adujo la falta de competencia objetiva de la Sala para enjuiciar los hechos argumentándose que de los mismos se colige que no resultarían de aplicación subtipos agravados del delito de estafa y que el auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción "a quo" califica aquéllos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.2 del Código Penal.

Al respecto, la inviabilidad de la cuestión planteada deriva, por una parte, de que, conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la competencia objetiva en el marco del procedimiento abreviado, conforme a lo establecido en los artículos 14 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene atribuida por la pena en abstracto señalada por la Ley al delito o delitos imputados en los escritos de acusación ( SSTS 1084/2010, de 9 de diciembre, y 1051/2012, de 21 de diciembre), habiéndose planteado acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de estafa del artículo 250.1.5º castigado con pena de prisión de 1 a 6 años y por la acusación particular por el mismo delito pero conforme al tipo previsto en el apartado 2º del citado precepto, que prevé una pena de prisión de 4 a 8 años, y determinando la competencia del Juzgado de lo Penal, según el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la pena privativa de libertad no sea superior a 5 años.

Por otra parte, como se deriva del criterio establecido en la STS 1051/2012, de 21 de diciembre, y en la STS 97/2016, de 18de febrero, resulta extemporáneo argumentar la falta de concurrencia de los elementos propios del tipo del supuesto enjuiciado cuando se realizan previamente al plenario y, en consecuencia, sin posibilidad alguna de que se aprecien las pruebas que pudieran ser aportadas para evidenciar la concurrencia o no de los supuestos agravatorios.

Amén de ello, se ha de tener en cuenta que, si bien el Juez de lo Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 788.5 está obligado a dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia que le es propia, no está prevista la decisión inversa que suponga el envío de la causa hacia el órgano inferior, renunciando a enjuiciar un procedimiento en el que ya ha declarado su competencia ( STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

A mayor abundamiento, tampoco cabe estimar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías del hecho de que el enjuiciamiento en primera instancia se realice en la Audiencia Provincial dada la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia que se dicte y, posteriormente, en casación.

En segundo lugar, se alegó la vulneración de los plazos de instrucción sosteniendo como consecuencia la nulidad de todas las diligencias de investigación no practicadas durante el plazo ordinario.

Respecto a esta cuestión, procede recordar que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 836/2021, de 3 de noviembre) que " la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva - respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

(...) Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, las alegaciones efectuadas por la defensa en el marco de la cuestión previa planteada debieron ubicarse en el momento procesal en que se decidió la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado una vez finalizada la fase de instrucción, lo que no ocurrió ya que no consta que en el recurso planteado frente al auto con referencia 158/2020 dictado el 28 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Collado Villalba se plantease la ponderación por dicho órgano judicial del resultado de diligencias sumariales incorporadas intempestivamente para que, de tal forma, se revisase la solidez del juicio de inculpación efectuado.

En consecuencia, no estimándose tampoco aquí que se haya producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, la cuestión previa planteada no puede prosperar.

En tercer lugar, se reiteró la solicitud de admisión y práctica de la prueba consistente en la declaración testifical de Roman argumentándose que tuvo una intervención directa en los hechos, que firmó préstamos y revisó documentación y que estuvo investigado en los mismos.

Por este Tribunal se acordó reiterar lo acordado en auto resolviendo sobre admisión de prueba de fecha 12 de mayo de 2022, denegándose lo solicitado conforme a lo allí argumentado y al no considerarse suficientemente fundamentada su pertinencia.

Por la defensa se formuló protesta frente a la desestimación de las tres cuestiones previas antedichas.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.

Previamente a valorar la prueba practicada en el plenario, procede delimitar tanto los hechos objeto de acusación como la calificación jurídica de los mismos efectuada por las acusaciones. Para ello se ha de tener en cuenta que únicamente se formula acusación en este procedimiento frente a Felipe, atribuyéndosele una conducta consistente en síntesis en convencer a las víctimas que habían sido elegidas por un tercero, frente a quien no se dirige el procedimiento, para la presunta venta de productos a fin de que solicitaran la concesión de un préstamo bancario que el acusado y otros tramitaban haciendo constar que las víctimas eran titulares de bienes inmuebles con los que avalar la operación y así no levantar sospechas en su otorgamiento. Seguidamente, una vez que el dinero estaba en la cuenta corriente de las víctimas, el acusado, junto con otros, les convencían para que les entregasen a ellos parte del dinero con la promesa de entrega de productos comerciales, quedándose el acusado y otros con el dinero recibido sin entregar mercancía alguna. De tal forma, se sostiene, el acusado habría convencido a Isidoro y Flora para la concesión de sendos préstamos bancarios, unos por valor de 15.000 euros y otro de 10.500 euros, llegando a ser instados a adquirir una plaza de garaje como aval para que se otorgase uno de ellos, así como a Emma y Enma para la concesión de un préstamo por valor de 31.166,62 euros, lo que se hizo el 7 de mayo de 2015.

Esto hechos se consideran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal.

El artículo 248.1 del Código Penal establece que " Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.".

A su vez, el artículo 250.1.5º del citado texto legal afirma que " El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...) El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.".

Con relación al delito de estafa, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que viene integrado por los elementos que se indican seguidamente ( SSTS 305/2019 de 11 de junio y 755/2016, de 13 de octubre):

" 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria".

Proyectando dichos parámetros al presente caso, se ha de adelantar que el resultado de la prueba practicada impide concluir que resulte acreditado que la conducta del acusado resulte subsumible en los mismos y, por tanto, constitutiva del delito de estafa por el que viene acusado.

Como se indicó, dicha conducta consistiría en haber convencido a Isidoro, Flora, Emma y Enma para que solicitasen unos préstamos y, una vez concedidos, persuadirles para que le entregasen a él, junto con otros, una parte del dinero, con la promesa de entrega de productos comerciales, quedándose con el dinero recibido sin entregar mercancía alguna.

Por otra parte, procede indicar que el relato fáctico de las acusaciones no indica que Isidoro, Flora, Emma y Enma llegasen a entregar cantidad alguna en concreto al acusado Felipe, esto es, no se especifica la cuantía del desplazamiento patrimonial que aquéllos habrían efectuado a consecuencia de la maquinación fraudulenta en la que se le atribuye haber participado. En tal contexto, no cabría presumir en su contra que dicha cuantía superase la cantidad de 400 euros, motivo por el que, de estimarse probada la perpetración de un delito de estafa, resultaría subsumible en la modalidad de leve del artículo 248, párrafo 3º, habiendo en tal caso de acordarse la prescripción del mismo en aplicación del artículo 131.1, párrafo 5º, del Código Penal, que establece el plazo del delito en 1 año, el cual habría transcurrido entre el dictado por este Tribunal del auto de 12 de mayo de 2022 en el que se resuelve sobre admisión de prueba y la diligencia de ordenación de 30 de junio de 2023 en la que se señala el juicio oral, sin que durante dicho lapso temporal se hubiese dictado resolución alguna.

En cuanto al resultado de la prueba practicada, como se indicó, impide estimar que evidencie que el acusado convenciese a Isidoro, Flora, Emma y Enma ni para que solicitasen préstamo alguno ni para que le entregasen las cantidades procedentes de su concesión con la promesa de entregarles productos comerciales.

En este orden de ideas, el acusado declaró que en el momento de suceder los hechos enjuiciados era director de la sucursal del Banco Popular en la localidad de Torrelodones, que Isidoro y Flora les presentaron una documentación diciendo que querían adquirir una panadería y vieron la posibilidad de tener una plaza de garaje cercana, adquiriéndola mediante un préstamo hipotecario. Indicó que la documentación la trajo un colaborador del banco llamado Luis María, quien presentó a los clientes, que luego lo comentaba con el interventor, se elevaba a riesgos y se iba a la Notaría a formalizar las pólizas de préstamo. En cuanto al préstamo solicitado por Enma y Emma, indicó que asimismo se trata de clientes que fueron presentados por Luis María, que dijeron que el motivo de pedirlo era para una tienda de flores, que se elevó la solicitud a la comisión de préstamos y que también la aprobaron. Manifestó que no tenía conocimiento alguno de una marca de bebidas llamada "BNG", que no estuvo presente en la realización de transferencias ni de retiradas de efectivo, que previamente a la firma se informaba a los clientes de absolutamente todo, que el préstamo de Enma y Emma se refinanció y que le dijeron que la documentación inicial que entregaron era falsa, negando haber recibido cantidad alguna de ellas, de Isidoro o de Flora.

Por su parte, el testigo Isidoro declaró que tenían un conocido llamado Benito que les ofreció entrar en un negocio de venta de bebidas energéticas y que como no tenía dinero, le dijo que conocía a alguien que le podía ayudar con el préstamo, siendo a través de él que llegó al Banco Popular. Indicó que Benito le puso en contacto con un tal Luis María, que no trabaja en el Banco, y que el préstamo lo firmó con el director. Al respecto, manifestó que cuando acudieron al Banco les dijeron que tenían 15.000 euros de un préstamo personal y de 10.000 euros para la compra de una plaza de garaje, que ellos no querían adquirirla pero que lo hicieron así para poder obtenerlo, que a la Notaría les acompañó el director del banco y otra personas, que los 10.000 euros para la plaza de garaje se los dieron en un cheque y los 15.000 euros del préstamo personal estaban en una cuenta corriente. Afirmó que entregó una cantidad que cree que fue de 2.000 euros a Luis María y que suponía que era porque había hecho todas las gestiones con el banco, así como que de la suma integral se hizo una transferencia a quien aparecía en el contrato, Benito, pero que todo fue una mentira, sin que se pusiera posteriormente en contacto con el director del banco. Respecto al negocio de bebidas energéticas, indicó que fue Benito quien lo movió, que fue quien le ofreció el tema de los préstamos, que al acusado lo conoció el día que firmó el préstamo, que no le entregó directamente ninguna cantidad y que no le había visto en las reuniones del referido negocio.

A su vez, la testigo Flora declaró que Isidoro y ella solicitaron un préstamo de 15.000 euros y otro para una plaza de garaje, que los pidieron para un supuesto negocio de bebidas energéticas, que les mandaron a casa unas bebidas isotónicas, pero sin que se correspondieran con el importe, que era un tal Luis María quien sabía del negocio, así como varias personas de su entorno, que se lo ofrecieron Fermín, Benito y Felipe, que fueron a su casa Benito y Fermín y le dijeron que tenían un contacto para sacar un préstamo para un negocio y que en semanas iban a doblar su importe, habiendo aceptado porque ella recibía un subsidio, su hijo era pequeño y sólo trabajaba su marido. Relató además que fueron al Banco Popular, donde estaba el acusado con Luis María y, en el exterior, Benito, Fermín y una persona llamada Juan, que mantuvieron dos reuniones en el banco, que dijeron que los documentos del préstamo estaban preparados y, concretamente el acusado, que si le preguntaban dijeran que era para un negocio de pastelería. Afirmó asimismo que Luis María les dijo que Felipe estaba al tanto porque no eran los únicos que iban a pedirle préstamos, que sólo se les solicitó el documento de identidad y que Felipe les dijo que lo tenía arreglado, si bien no se podía conseguir sin que tuviesen un activo en propiedad, por lo que iría un empleado de una inmobiliaria, prepararían la adquisición de la plaza de garaje, que iban a un gestor, que se hizo una copia simple de la plaza de garaje y después de unas horas firmaron para el préstamo. Añadió que Luis María les dio una tarjeta con un número de cuenta donde había que transferir el dinero, que el acusado sabía dónde había que hacerlo y estaba presente cuando se realizó la transferencia, que no recuerda el importe, que para Luis María fueron 2.000 o 3.000 euros y que a Benito y a Fermín entregaron 1.000 euros.

A preguntas de la defensa respondió que conocieron al acusado cuando fueron al Banco, que fue él quien les dijo que tenían que abrir una pastelería, que le entregaron 2.000 euros en metálico y 3.000 euros por transferencia.

La testigo Emma declaró que pidió el préstamo porque lo necesitaba su hermano y lo hizo a modo de favor, que ella era ajena al negocio de bebidas energéticas, que conoció al acusado cuando fue al banco, que le presentaron a varias personas, que hablaron fuera del banco todo con Luis María, que les dijeron que iban a montar una floristería y que estaba todo arreglado, que le pareció raro pero que le convencieron. Manifestó que, una vez dentro del banco, el acusado, al que sólo vio una vez, les dijo que iban a montar una floristería, que luego iban a ir al Notario a firmar el préstamo, que 6000 euros se iban a quedar en la cuenta y luego lo transferían, que su hermano obtuvo beneficios con el negocio de las bebidas energéticos y que, aunque quisieron cancelar el préstamo, no se pudo. Añadió que hizo una transferencia de 6.000 euros a Luis María sin recordar en qué concepto y que le dijeron que lo habían hablado todo con el acusado, pero que no le entregaron cantidad alguna.

La testigo Enma declaró que quería pedir un préstamo su pareja a su nombre porque estaba involucrado en un negocio, que a casa llegaban a veces paquetes de bebidas isotónicas, que había que alcanzar una posición de dinero y él no podía. Indicó que fueron al Banco Popular, se encontraron con el hermano de Emma, con ella y con Luis María, que el acusado les introdujo en un despacho y les dijo que lo tenía todo preparado, así como que antes les habían dicho que el negocio iba a ser para una floristería y que todo estaba tramado con su ex pareja. Manifestó asimismo que el acusado sólo les pidió el documento nacional de identidad, que firmaron el préstamo con Emma en la Notaría, que les hicieron sacar 6.000 euros, desconociendo para qué, que se lo llevó Luis María y que el acusado les dijo que dio autorización para la transferencia.

En cuanto a las declaración del funcionario de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM002, apenas aportó más datos que una referencia a que investigaron un producto energético, que desconocía si la empresa seguía operando en el mercado y que lo relativo a una estafa piramidal tendría que explicarlo el agente que realizó las gestiones. A su vez, el funcionario con número de identificación profesional NUM003 declaró que investigó a BNG, que llegaron a la conclusión de que se trababa de una estafa piramidal porque no tuvieron constancia de la entrega de ningún tipo de producto y que hubo denuncias presentadas ante el Cuerpo Nacional de Policía por el asunto de las bebidas.

La formalización de un contrato de préstamo entre Enma y Emma, de una parte, y el Banco Popular, de otra, el 22 de diciembre de 2015 por valor de 31.166,62 euros aparece corroborada por la documental que obra a los folios 311 a 315. La de sendos contratos entre dicha entidad y Isidoro y Flora de préstamo y cuenta de crédito por las sumas de 10.500 euros y de 15.000 euros el 18 de junio de 2015 aparece documentada al folios 622 y 661 a 672.

Con base en dicho acervo probatorio, como se adelantó, consideramos que su resultado resulta insuficiente para acreditar que el acusado, utilizando engaño bastante para producir error en Isidoro, Flora, Emma y Enma, les convenciera para que suscribiesen unos préstamos o un crédito y le entregasen parte de la suma obtenida mediante los mismos a él o a terceros con la promesa de entrega de productos comerciales. En este sentido, la prueba practicada se estima que acredita la solicitud de préstamos por aquéllos en la sucursal del Banco Popular en Torrelodones en la que era director el acusado, su concesión, así como que se trató de clientes que acudieron a la sucursal por mediación de Luis María. Ahora bien, no se considera bastante para fundamentar la participación del acusado en una trama constitutiva de un delito de estafa por las razones que se exponen seguidamente.

En primer lugar, porque de la testifical practicada no queda probado que Isidoro, Flora, Emma y Enma hubiesen sido convencidos por el acusado para solicitar la concesión de los préstamos y crédito ni para que le entregase dinero a él o a terceros con la promesa de entregarles productos.

En segundo lugar, porque dicho acervo probatorio no resulta suficiente para acreditar que el acusado recibiese dinero alguno transferido o entregado por Isidoro, Flora, Emma y Enma.

En tercer lugar, porque tampoco consta evidenciado que Isidoro, Flora, Emma y Enma fuesen movidos a engaño cuando suscribieron los contratos de préstamo, esto es, que desconociesen que los motivos por los que formalmente los solicitaban no se correspondían con la realidad, lo que no les disuadió para su firma.

En cuarto lugar, porque tampoco resulta suficiente la prueba practicada para acreditar con la solidez precisa la participación del acusado en una maquinación fraudulenta junto con terceros, con relación a la cual, por otra parte, sin que ello suponga prejuzgar lo que pudiera resultar al respecto en otros procedimientos de existir, se ha de tener en cuenta que una de las testigos manifiesta haber obtenido beneficios su pareja mediante el negocio al que se deriva que se iba a destinar la financiación obtenida, así como otros haber recibido productos.

Partiendo de dichas premisas, el déficit probatorio concurrente respecto a la comisión por el acusado de los hechos que se le atribuyen por las acusaciones y las dudas que ello suscita en este Tribunal han de conducir, en virtud del contenido del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", a absolverle del delito de estafa por el que venía acusado.

TERCERO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales, no procediendo la imposición de las correspondientes a la defensa a la acusación particular ya que no se considera que haya sido temeraria o de mala fe, habiendo sostenido acusación asimismo el Ministerio Fiscal y resultando la absolución del acusado de la insuficiencia probatoria para acreditar la perpetración por aquél del delito de estafa por el que venía acusado, pero no la ausencia absoluta de indicios que sustentasen la acusación mantenida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación