Sentencia Penal 738/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1249/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

2. El relato de hechos probados resulta de la prueba practicada en el plenario, en concreto de la documental aportada y del testimonio de los testigos que han declarado.

Existen dos cuestiones nucleares que resultan de la prueba practicada, por una parte, la titularidad de las cuentas de destino de las transferencias, por otra, que Joaquín facilitó al acusado la clave de acceso a las cuentas corrientes de las entidades.

Sobre la cuestión referida a la titularidad de las cuentas corrientes debe hacerse una observación preliminar y es que, por exigencias ineludibles del principio acusatorio, debe atenderse con exclusividad a los actos dispositivos que se concretan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, de modo que las transferencias realizadas a otras cuentas distintas de las consignadas por la acusación pública en sus conclusiones definitivas no van a ser objeto de consideración, por mucho que figuren en el Anexo de las transferencias realizadas en los años 2007, 2008 y 2009.

No existe controversia acerca de la titularidad de las cuentas corrientes origen de las transferencias, en concreto, las siguientes:

1º) Cuenta NUM002 del BANCO DE SANTANDER, de la mercantil SISTEMAS DE VOZ Y DATOS, S.L.

2º) Cuenta NUM003 de UNICAJA, de la mercantil SISTEMAS DE VOZ Y DATOS, S.L.

3º) Cuenta NUM004 de BANESTO, de la mercantil COMUNICACIONES TEXTUALES, S.L.

Mayor duda puede suscitar, en cambio, la titularidad de las cuentas beneficiarias de las transferencias, en concreto, las siguientes:

- Cuentas NUM005 y NUM006 de CAJA SEGOVIA (hoy BANKIA).

- Cuentas NUM007 de BANKIA.

- Cuenta NUM008 del BANCO DE SANTANDER.

Sobre esta cuestión, la documental aportada, dada por reproducida en el plenario, acredita que dichas cuentas corrientes eran de titularidad del acusado.

Existe, por una parte, una serie de cuentas cuya titularidad del acusado no era controvertida. Se trata de las siguientes:

- NUM006 de CAJA SEGOVIA.

- NUM005 de CAJA SEGOVIA.

- NUM008 del BANCO DE SANTANDER.

En cualquier caso, la titularidad del acusado de las dos primeras cuentas resulta de la certificación que obra al folio 740 y la tercera del documento que obra el folio 571.

En cuanto a la titularidad del acusado de la cuenta NUM007 de BANKIA, resulta de la certificación que consta al folio 740.

Por otro lado, la testifical, tanto de Joaquín, como de Sonsoles, acreditan cumplidamente que el acusado conocía y hacía uso de las claves de acceso a las cuentas corrientes origen de las transferencias controvertidas. Por otra parte, difícilmente podría el acusado efectuar su cometido competencial, que incluía, como se ha expuesto, entre otros cometidos, los de gestión bancaria, remesas al banco, relaciones con entidades financieras, pagos, etc. sin tener acceso a las cuentas corrientes de las mercantiles. Esto es, la disponibilidad sobre las cuentas era instrumentalmente necesaria para el desarrollo de sus funciones.

Por otro lado, la realidad de las transferencias que en sí mismas no ha sido discutida, resulta de la documentación bancaria aportada con el escrito de denuncia (folios 158 y siguientes), coincidente con la relación de las que figuran en el Anexo I que se adjunta con la denuncia.

La versión exculpatoria del acusado se sustenta en varios extremos. En primer lugar, en que no contaba con las claves de acceso a las cuentas corrientes de las mercantiles de las que era Director Financiero. En segundo término, que, en cuanto a las transferencias realizadas, unas se correspondían a dietas devengadas en el desempeño de su función, y otras a préstamos que había realizado a las mercantiles ante problemas de liquidez de éstas y de los que se pensaba reintegrar a través de las transferencias controvertidas.

Sobre la primera cuestión, ya se ha expuesto que ha quedado acreditado que las claves fueron facilitadas al acusado. La propia gestión financiera que tenía encomendada hacía inevitable que se le facilitaran las claves.

Sobre la segunda cuestión, en lo que a las dietas se refiere, las mismas no constan en las respectivas nóminas que como documental han sido aportadas. De existir, su devengo y ulterior abono debería constar oportunamente documentado, bien en las nóminas, bien en otros documentos, sin que sea fácilmente explicable que se abonaran en transferencias sin ninguna acreditación documental.

A una conclusión semejante cabe llegar respecto a los adelantos que como préstamos supuestamente efectuó el acusado ante hipotéticos problemas de liquidez de las mercantiles. Dichos préstamos deberían constar oportunamente documentados, cuestión huérfana de la mínima acreditación.

La defensa del acusado aludió en su escrito de fecha 4 de noviembre de 2011 a determinadas peticiones efectuadas por Joaquín al acusado de anticipos dinerarios, efectuadas por correo electrónico y que constan a los folios 286 y siguientes. Ahora bien, carece de explicación que esos anticipos solicitados por el Sr. Joaquín se materializaran a través de transferencias a cuentas corrientes de titularidad del acusado.

La defensa del acusado incide en el hecho de la posibilidad de móviles espurios derivados de las resoluciones adoptadas por la Jurisdicción social. El despido, tal como resulta de la Sentencia de fecha 19 de julio de 2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid (autos 142/10), fue declarado nulo (folio 390). Por otro lado, la carta de despido (folio 395) alude precisamente a los hechos que traen causa las presentes actuaciones, esto es, los actos de disposición de fondos de las mercantiles sin justificación. En consecuencia, con independencia del contenido de la carta de despido y de la resolución del Juzgado de lo social, lo cierto es que tales móviles no se aprecian en el caso examinado, máxime cuando el acusado no acredita o justifica la procedencia del importe de las transferencias efectuadas a las cuentas de las que era titular.

Por otro lado, que pudieran existir relaciones a título privado entre el acusado y Joaquín en las que el primero hubiera podido prestar determinadas sumas al segundo, extremo sobre el que no parece existir controversia, en modo alguno justifica las transferencias efectuadas a las cuentas de titularidad del acusado. Dichos préstamos, tal como ha declarado el testigo citado fueron oportunamente amortizados. En cualquier caso, de lo expuesto no cabe apreciar una relación compleja entre las partes, con recíprocas deudas, dado que las correspondientes a los citados préstamos fueron oportunamente saldadas.

Carece, por otro lado, de sentido económico que las transferencias a las cuentas del acusado se efectuaran para realizar pagos a sociedades acreedoras de SISTEMAS DE VOZ Y DATOS, S.L. o de COMUNICACIONES TEXTUALES, S.L., pues lo lógico era que los pagos se efectuaran directamente a las cuentas de las mercantiles acreedoras.

Respecto del importe de las sumas apropiadas, como se ha expuesto, deben excluirse aquellas que no figuran como tales en el escrito de conclusiones provisionales, y en concreto, la transferencia por importe de 1.000 euros de 30 de abril de 2007 a la cuenta NUM009.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

En cuanto al delito de apropiación indebida del art. 252 CP vigente en el momento de los hechos debe recordarse que, con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.1193, 5.11.94, 19.1.98, entre otras, citadas por la Sentencia núm. 50/2000, de 6 de junio), se caracteriza por los siguientes requisitos:

1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble.

2º) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó-depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión-comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del Código Penal, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3º) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

4º) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Por otro lado, como pone de manifiesto el ATS 1261/2018, de 13 de septiembre, <Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consistente en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo entre otras)>>.

En el mismo sentido, como señala la STS 103, Sección 1ª, de 18 de enero:

"En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad [ STS 16.9.03 (RJ 2003, 6074)], y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero (RJ 1998, 1196). La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. [ SSTS 3.4 (RJ 1998, 2383) y 17.10.98 (RJ 1998, 6880)]. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraed; con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Ante las dificultades de interpretación surgidas por la ampliación del tipo de apropiación indebida del art. 252 CP como consecuencia de la Ley Orgánica 10/1995 y la instauración del tipo del delito societario de administración desleal que describía el derogado art. 295 CP, doctrina jurisprudencial reiterada de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 867/2002 de 29 julio y 18/2005 de 25 enero, ciertos actos de administración desleal o fraudulenta serán subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el artículo 295, porque los tipos en ella descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de manera que ambos preceptos se solapan siquiera parcialmente, por lo que habrá de resolverse de acuerdo con el concurso de normas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8.4 CP, optando por el precepto que imponga la pena más grave (principio de alternatividad).

A partir de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal realizada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 marzo la cuestión ha quedado definitivamente resuelta vaciando de contenido el delito de gestión desleal del artículo 295, que se deroga, sancionándose en el artículo 252 el delito de administración desleal de patrimonio ajeno y en el artículo 253 el delito de apropiación indebida.

En el caso examinado, el acusado, sin llegar a ser administrador de las mercantiles, en su calidad de Director Financiero ostentaba funciones de administración del patrimonio de las entidades, para lo cual podía realizar, en el ámbito de su cometido, actos de disposición sobre los fondos de las mismas. En tal sentido, la facilitación de las claves de acceso a las cuentas corrientes era instrumentalmente necesaria a tales fines.

Las transferencias realizadas, lejos de constituir meras desviaciones de fondos, transitorias o definitivas, implicaron una apropiación definitiva de los mismos, en perjuicio de la mercantil.

Existe, además, un incumplimiento de los deberes de fidelidad para las mercantiles para las que trabajaba. El acusado, no obstante haber sido contratado tras un proceso de selección, ostentaba una relación de especial confianza con Joaquín, lo que contribuyó, por una parte, a la facilitación de las claves de acceso a las cuentas y, por otra, una mayor facilidad para la ejecución del hecho al no suscitar sospechas su actuación como Director Financiero de las mercantiles.

Lo expuesto permite, sin especiales dificultades subsumir los hechos en el tipo de apropiación indebida del art. 252 CP vigente al momento de los hechos, hecho que podría ser encuadrable en el actual art. 252 CP que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, tipifica la administración desleal y que, a diferencia del derogado art. 295 CP, en el que se regulaba el delito societario de administración desleal, no exige la condición de administrador como sujeto activo del mismo.

Por lo demás, las penas contempladas en los tipos señalados -el vigente de administración desleal del art. 252 CP y el derogado art. 252 CP-, son semejantes, de modo que no existe obstáculo en la aplicación del art. 252 CP vigente al tiempo de los hechos.

Dicho precepto contempla entre los títulos posibles, el haber recibido los efectos en concepto de administración, como es el caso examinado. Basta a tal efecto examinar el ámbito de las competencias encomendadas al acusado para concluir que entre sus facultades se encontraba la administración de los fondos de la mercantil (gestión financiera, pagos, relaciones con entidades bancarias, etc.).

TERCERO.- Autoría y participación.

De dichos hechos es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación directa y voluntaria en los mismos conforme a lo previsto en el art. 28 CP.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con carácter subsidiario, la defensa del acusado invoca la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar entre la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5448/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014, cuyo ponente es el Magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

<

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3)>>-

La Sentencia del Tribunal Supremo 126/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que "[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación."

A efectos meramente orientativos, en la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, se acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro propuesto en la Junta anterior de 07-06-2012, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

-Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

-Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

-Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

-Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años.

En el supuesto examinado, con independencia de concretas paralizaciones (el Auto de Procedimiento Abreviado se dicta el 3 de septiembre de 2018 y la apertura de juicio oral data de 29 de junio de 2011; la remisión de los autos al órgano de enjuiciamiento data del 9 de febrero de 2022), lo cierto es que la instrucción se ha demorado de forma injustificada. Debe observarse que la denuncia data de septiembre de 2010 y la remisión de las actuaciones para la Audiencia Provincial es de fecha 9 de febrero de 2022. Además, la causa no era, por su naturaleza, de especial complejidad y las diligencias a practicar eran relativamente sencillas, por mucho que las contingencias médicas del acusado hubieran supuesto inevitablemente cierta demora en las actuaciones. A título de ejemplo, la pericial contable interesada inicialmente por el Ministerio Fiscal, que en buena lógica podría haber demorado la conclusión del juicio, no se realizó finalmente.

En conclusión, debe apreciarse la atenuante interesada y, atendida la injustificada prolongación de las actuaciones en el tiempo señalado, debe apreciarse como muy cualificada.

QUINTO.- Pena.

1. Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Según criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre, FJ 4º:: la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

2. En el supuesto examinado, la pena tipo prevista para el delito de apropiación indebida en el momento de los hechos era de 1 a 6 años. Al tratarse de un delito continuado ( art. 74 CP), procede imponer la pena en su mitad superior, que comprende un arco penológico entre 3 años y 6 meses a 6 años. Atendida la entidad de los hechos y su reiteración, procede aplicar la pena de 4 años, pero al ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, procede, conforme al art. 66.1.2ª CP, imponer la pena inferior en dos grados, esto es, 1 año de prisión.

En cuanto a la multa, la pena tipo prevista es de 6 a 12 meses, que en su mitad superior asciende a 9 a 12 meses, por lo que atenida la entidad de los hechos y su reiteración, procede imponer la pena de multa de 11 meses, si bien al aplicar la pena inferior en dos grados, dada la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, la pena resultante es, conforme al art. 66.1.2ª CP, la de multa de 2 meses y 22 días. En cuanto a la cuota diaria habrá de ser de 6 euros, dado que no se ha realizado una específica investigación acerca de los medios económicos del acusado y tratarse dicha cuota diaria de una suma asumible por cualquier economía media.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados", y el artículo 110 añade que "la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: ...3º La indemnización de perjuicios materiales y morales".

El art. 113 del mismo cuerpo legal dice que "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros".

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal señala que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Partiendo de estas premisas, la jurisprudencia exige que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad ha de ser real y efectivo y su acreditación precisa y categórica sin que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades o supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real (STSs 29.9.1986 y 26.3.1997); por otro lado la indemnización de daños y perjuicios derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización; este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los artículo 1.106 y 1.107 del Código Civil.

En el supuesto examinado, atendidas las cantidades apropiadas procede la condena del acusado a que indemnice a SISTEMAS DE VOZ Y DATOS, S.L y a COMUNICACIONES TEXTUALES, S.L. en la cantidad de 117.084 euros, con los intereses del art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se condena al acusado al pago de las costas procesales.

La STS (Sala 2ª) nº 1089/2009, de 27 de octubre recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente.

De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11).

Por otro lado, se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 y 37/2006, de 25-1).

Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1 y 1845/2000, de 5-12).

En el caso examinado, la acusación particular no interesó la condena del acusado al pago de las costas de la acusación particular. Además, su actuación no fue relevante, hasta el punto que no llegó a formular escrito de conclusiones provisionales, adhiriéndose en el plenario al formulado por el Ministerio Fiscal, por lo que no procede imponer al acusado las costas de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,