Sentencia Penal 310/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 426/2023 de 27 de junio del 2023

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de la prueba testifical practicada en dicho acto del juicio oral en la persona de los representantes legales de las entidades perjudicadas, de la prueba testifical en la persona del Tesorero del Ayuntamiento de Alpedrete y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una serie de datos objetivos que constan acreditados documentalmente o que han sido reconocidos por el propio acusado. La realidad del testamento en su momento otorgado por la fallecida Emma, hermana del acusado no ofrece la menor duda, como su validez, habida cuenta la existencia de una sentencia firme en la que se declara dicha eficacia y además a demanda, que se desestimó, del ahora acusado.

De igual modo y por la abundante prueba documental, en especial los extractos de la cuenta corriente de la fallecida, consta acreditado que tras su fallecimiento se hicieron disposiciones de dinero en una suma próxima a los 100.000 euros, de las cuales se atribuyen al propio acusado la cantidad de 85.561,69 euros, de los que dispuso de manera fraudulenta, sin título legítimo alguno, mediante engaño por las razones que pasamos a explicar y en la cantidad concreta que igualmente explicaremos.

Es igualmente incontestable, a juicio de este Tribunal, que el testamento supuestamente otorgado por la fallecida Emma, un mes antes de fallecer en Costa de Marfil, carece de validez y eficacia alguna y para ello basta leer tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid ( folios 109 y ss) o la sentencia recaída en apelación y dictada por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid ( folios 114 y ss). Dicho supuesto testamento dictado en Costa de Marfil no cumple ni con los requisitos legales de un testamento en nuestro país, ni tampoco con las exigencias legales del país donde se dictó y así se declara de manera contundente en las sentencias antes citadas, que devinieron firmes. El testamento cuya validez pretendía el acusado, era un simple escrito mecanografiado y que contenía la firma de su hermana y de dos testigos, uno de ellos la propia esposa del acusado y otro el hermano de la esposa del acusado.

El acusado, en sus manifestaciones en el acto del juicio oral, señaló que su hermana y él eran uña y carne, lo que contrasta frontalmente con el hecho de que en el año 2014 su hermana declarara herederos universales a las entidades ahora perjudicadas y que convivió con el acusado en algún momento en Costa de Marfil. Afirmó que su hermana otorgó testamento en dicho país y que el acusado se creía firmemente el heredero de su hermana y de hecho admitió que pasó a vivir en el piso de su hermana en la CALLE000 de Madrid, sobre el que se ha aportado por la representación letrada de las entidades denunciantes, una sentencia accediendo al desahucio por precario del acusado.

El acusado señaló que no sabía nada de las cuentas corrientes de su hermana, si bien admitió que es posible que su esposa usara la tarjeta de su fallecida hermana, pues tuvieron una muy buena relación. Aún señalando que no sabía nada de las cuentas de su hermana, sí que era consciente de que la misma había domiciliado en dicha cuenta recibos correspondientes a pagos de propiedades del propio acusado, como una vivienda en Alpedrete y que lo hizo de manera voluntaria y por hacerle un favor, como igualmente le pagó al acusado otros pagos domiciliados como el seguro de Santa Lucía y desde luego los gastos propios de suministros de la vivienda de la CALLE000, señalando el acusado que obviamente la orden de dichos cargos la llevó a cabo su hermana antes de fallecer.

Ahora bien el análisis de los cargos en la cuenta corriente que nos ocupa no deja lugar a dudas sobre la disposición de dichas sumas por parte del acusado y de manera fraudulenta. A partir del fallecimiento de Emma, se observan multitud de cargos correspondientes a compras en comercios, en establecimientos públicos, retiradas de dinero en cajeros automáticos, correspondientes a cajeros situados en las inmediaciones del domicilio que pasó a ocupar el acusado en la CALLE000, vivienda que como decimos pertenecía en propiedad a su hermana.

El acusado tenía a su disposición toda la información sobre dicha cuenta de su hermana, puesto que al no haber comunicado a nadie el fallecimiento de la misma, además de seguir ingresándose la pensión de la seguridad por importe de más de 2.000 euros mensuales, la correspondencia y toda la información de la cuenta llegaba al domicilio de la CALLE000, que el acusado ocupaba. Nadie más podía tener acceso a las tarjetas e información de la cuenta y de hecho el acusado admitió que quizás su esposa pudo hacer uso de la tarjeta. Fuera su esposa con conocimiento y consentimiento del propio acusado o el propio acusado directamente, lo cierto es que el mismo se ha beneficiado de dichos importes fraudulentamente extraídos o cargados en la cuenta, aprovechando su supuesta condición de heredero en virtud de un testamento posterior cuya validez ha sido tajantemente negada por la jurisdicción civil. Constan igualmente disposiciones en cajeros automáticos o en comercios de la ciudad de Abiyan( Costa de Marfil), habiendo reconocido el acusado que ha vivido y viajado a dicha ciudad africana en diversas ocasiones, coincidiendo dichas disposiciones con la estancia del acusado en dicha ciudad, a tenor de los billetes de avión cuyo importe consta también cargado en la cuenta.

En definitiva a este Tribunal no le cabe la menor duda de que el acusado dispuso fraudulentamente de las cantidades que se consignan en los hechos probados y que correspondían a la herencia de su hermana, no siendo heredero el acusado, sino las entidades perjudicadas.

Tanto es así que la defensa del acusado, en un loable y admirable intento por tratar de no incrementar la responsabilidad penal de su cliente, vino a reconocer tal extremo ( que el acusado había dispuestos de las cantidades), pero que lo hizo en la creencia de ser el legítimo heredero de su hermana fallecida. Igualmente y en esto sí tiene razón el Sr. Letrado de la defensa, insistió la defensa del acusado en distinguir entre los cargos que pudieran haberse realizado en la cuenta corriente de la fallecida y que correspondieran a domiciliaciones bancarias efectuadas por la fallecida antes de su muerte o los cargos correspondientes a gastos propios de la vivienda de la CALLE000 y las disposiciones de dinero en cajero o por compras en establecimiento.

En orden a la primera cuestión, es decir, que el acusado actuara en el convencimiento de ser el legítimo heredero de su hermana, el argumento cae por su propio peso. En primer lugar el nivel cultural del acusado ( es arquitecto) hace inviable la creencia de que puede disponerse de un bien de una persona fallecida sin más trámite que el propio convencimiento de que te corresponde en derecho. A nadie escapa, ni siquiera en niveles culturales muy bajos, los trámites, además engorrosos, difíciles y alambicados, que implica acceder a la herencia de una persona fallecida por muy legítimos que sean tus derechos. Es más, todo el mundo sabe por experiencia que tan pronto las entidades bancarias tienen conocimiento del fallecimiento de una persona, se bloquean automáticamente las cuentas hasta que se haya aceptado y repartido la herencia conforme a derecho. Trámites que son procelosos y complicados como cualquiera ha experimentado en su vida. Es por ello que el acusado se cuidó mucho de no comunicar a las entidades bancarias, a la Seguridad Social, ni a ningún organismo público el fallecimiento de su hermana. Así pudo seguir cobrando la pensión de la Seguridad Social de la misma (hecho concreto por el que no se ha formulado acusación aunque se cite en los hechos del escrito de conclusiones de la acusación particular) y pudo seguir disponiendo de los suculentos importes de la cuenta corriente. El acusado reconoció que no comunicó a la Seguridad Social que su hermana había fallecido, argumentando que no sabía que tenía que hacerlo.

En segundo lugar la conciencia del acusado sobre su no condición de heredero legal y legítimo de su hermana es evidente puesto que interpone demanda de juicio ordinario ante la jurisdicción civil precisamente para tratar de impugnar el anterior y válido testamento otorgado por su hermana, pretendiendo otorgar validez al supuesto testamento otorgado por su hermana en Costa de Marfil. Consecuentemente es absolutamente inviable amparar la conducta del acusado en un supuesto error del artículo 14 del C. Penal.

Resta determinar las razones por las que fijamos de manera concreta la suma defraudada en 85.561,69 euros y no en 99.335,14 euros como sostienen las acusaciones.

Como decimos coincidimos con la defensa del acusado en orden a diferenciar las cantidades que fueron objeto de disposición mediante extracciones en cajeros automáticos o mediante compras con tarjeta en establecimientos mercantiles, de los cargos por domiciliación en dicha cuenta, por mucho que favorecieran al acusado. Nos explicamos.

Para mejor ilustración de las partes y a efectos del posible recurso y en aras a facilitar la defensa de los intereses de cada parte, dada la diversidad y cantidad de movimientos en la cuenta corriente, hemos partido de las tablas de Excel que facilita la acusación particular en su denuncia ( folios 156 a 177), tras haber comprobado que las anotaciones de dicha tabla de Excel coinciden con los movimientos bancarios reales de la cuenta en cuestión, contrastados con los extractos bancarios aportados por la entidad financiera.

De dicho cuadro de Excel hemos excluido determinadas cantidades que consideramos y lo explicaremos, no pueden imputarse al acusado. Veamos. En el folio 156 figuran los movimientos correspondientes a octubre de 2016. De ellos hemos excluido los seis primeros movimientos y ello porque, comprobado con el extracto de la cuenta bancaria, dichos movimientos aún habiendo sido cargados con fecha posterior al fallecimiento de Emma, ( 28 de octubre de 2016), fueron efectuados antes o en la propia fecha del fallecimiento. Pudieran haber sido realizados por la fallecida y deben excluirse.

Así debemos excluir de la cantidad total defraudada en octubre de 2016 la suma de 985,54 euros.

En noviembre de 2016 no puede excluirse ninguna suma pues todo fueron movimientos correspondientes a cajeros automáticos o compras en establecimiento.

En diciembre de 2016 se excluyen los movimientos correspondientes a cargos del seguro Santa Lucía, que fueron cargos correspondientes a domiciliaciones que efectuó la fallecida antes de morir y a favor de su hermano, los correspondientes a movimientos que responden al pago de suministros de la vivienda o a la cuota de comunidad de la vivienda de CALLE000.

Como decimos se deben excluir todos los cargos que correspondan a recibos domiciliados antes de fallecer la hermana del acusado, pues en suma son disposiciones que la misma llevó a cabo voluntariamente. El acusado no hizo nada por anular dichos cargos, pero tampoco hizo actos intencionados que constituyeran engaño, como explicaremos en el siguiente fundamento jurídico en relación al delito de estafa. Por ello los cargos correspondientes a los recibos de gastos de la casa de Alpedrete, propiedad del acusado, no se computarán como fraudulentos. En tal sentido es significativa la aportación testifical de Geronimo, tesorero del Ayuntamiento de Alpedrete, quien señaló que desde el año 2012 se domiciliaron unos recibos en la cuenta de la fallecida y desde entonces se abonaron.

Tampoco podemos computar como fraudulentos los gastos y cargos correspondientes a suministros de la vivienda de CALLE000 o a gastos de comunidad de la citada vivienda, pues en suma tales gastos corresponden en sí a la vivienda y debían abonarse necesariamente en beneficio de la propia vivienda. El acusado ha vivido en dicho lugar, sin gozar de un legítimo derecho para ello, pero no podemos diferenciar, dentro de los cargos por suministro, qué parte corresponde al propio uso y consumo de tales suministros por parte del acusado y qué parte corresponde al pago fijo por dicho suministro que debería abonarse en beneficio de la propia vivienda. A favor del acusado y no constando el desglose de dichas cantidades, es decir, lo que corresponde al pago fijo del suministro y lo que corresponde al pago por consumo, hemos de excluir dichas cantidades.

No ocurre lo mismo con el gasto en teléfono que obviamente ha de corresponder al propio acusado al haber fallecido su hermana.

Conforme a dichos criterios se debe excluir la suma de 567,97 euros del mes de diciembre de 2016.

Se deben excluir, siguiendo el mismo criterio, 160,37 euros del mes de enero de 2017.

Se deben excluir, siguiendo el mismo criterio, 442,30 euros del mes de febrero de 2017.

Se deben excluir 487,36 euros del mes de marzo de 2017.

Se deben excluir 91,64 euros del mes de abril de 2017.

Se deben excluir 342,67 euros del mes de mayo de 2017.

Se deben excluir 349,94 euros del mes de junio de 2017.

Se deben excluir 418,56 euros del mes de julio de 2017; 482,51 euros del mes de agosto de 2017; 474,64 euros del mes de septiembre de 2017; 230,87 euros del mes de noviembre de 2017; 358,04 euros del mes de diciembre de 2017; 190,85 euros del mes de enero de 2018; 167,69 euros del mes de febrero de 2018; 243,60 euros del mes de marzo de 2018, 219,17 euros del mes de abril de 2018; 228,01 euros del mes de mayo de 2018; 360,09 euros del mes de junio de 2018; 533,38 euros del mes de julio de 2018; 193,09 euros del mes de agosto de 2018; 560,16 euros del mes de septiembre de 2018; 211,96 euros del mes de octubre de 2018; 153,62 euros del mes de noviembre de 2018; 405,35 euros del mes de diciembre de 2018; 243,86 euros del mes de enero de 2019; 275,87 euros del mes de febrero de 2019; 174,38 euros del mes de marzo de 201; 153,11 euros del mes de abril de 2019; 602,48 euros del mes de mayo de 2019; 392,36 euros del mes de junio de 2019; 363,5 euros del mes de julio de 2019; 70,17 euros del mes de agosto de 2019; 334,17 euros del mes de septiembre de 2019; 37,51 euros del mes de octubre de 2019; 13,25 euros del mes de noviembre de 2019; 182,33 euros del mes de diciembre de 2019; 1.961,89 euros de todo el año 2020; y 108,84 euros de todo el año 2021.

Si sumamos dichas cantidades que deben excluirse de la consideración de cantidades defraudadas por el acusado, y lo restamos a la suma total de las disposiciones de dinero de la cuenta en cuestión durante todo este tiempo, resulta la suma de 85.561,69 euros, que considera este Tribunal defraudada por el acusado en perjuicio de los legítimos herederos de la fallecida Emma.

Consultando los extractos puede comprobarse que desde agosto de 2019 no se puede atribuir al acusado ninguna disposición fraudulenta, por lo que los hechos, que operan en continuidad delictiva, como luego explicaremos, no están prescritos al haberse admitido a trámite la denuncia en fecha 15 de junio de 2021, por tanto antes de los diez años de prescripción que corresponden al delito de estafa agravada cometido ( artículo 131.1 del C. Penal).

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248, 249.1 y 250.1.5 del C. Penal.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) "antecedente, causante y bastante".

En efecto el acusado ha empleado engaño bastante para disponer de manera ilícita del dinero de su hermana fallecida. El acusado, como hemos explicado anteriormente, era plenamente consciente de no ostentar la condición de heredero legal de su hermana, no comunica a las entidades bancarias , ni a la Seguridad Social el fallecimiento de la misma y utilizando sus tarjetas de crédito, de las que conocía la clave, simulando ser el titular de las mismas , por sí mismo o por otra persona con su conocimiento y consentimiento, dispone de importantes cantidades de dinero, hasta el punto de hacerse en su beneficio y en perjuicio de los legítimos herederos con una suma de 85.561,69 euros.

Como dato significativo y paradigmático de la simulación que lleva a cabo y por tanto del engaño que comete destaca oficio remitido por El Corte Inglés y que obra a los folios 466 y ss. En ellos la entidad comercial explica el mecanismo de utilización de la tarjeta de El Corte Inglés , asociada a la cuenta de la fallecida. Dicha tarjeta se utiliza mediante un pin o clave, sin necesidad de firma física del cliente. Se aportan además los recibos concretos correspondientes a dichas operaciones en El Corte Inglés, todos correspondientes a gastos en productos que obviamente no podía haber adquirido la fallecida Emma, pues son de fecha posterior a su fallecimiento.

De este modo el acusado se hizo con tan importante suma.

No obstante el artículo 248 del C. Penal en su antigua redacción, vigente en el momento del hecho y el artículo 249.1 del C. Penal en su redacción vigente en la actualidad, expresamente contemplan como modalidad de estafa la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito. La conducta es descrita por el legislador de forma prácticamente idéntica en la legislación vigente en el momento del hecho y en la legislación actual, fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 14/22 de 22 de diciembre. Las penas previstas en una u otra regulación son las mismas, por lo que no procede planteamiento alguno sobre aplicación de la ley más favorable al reo.

Los hechos declarados probados operan en continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal. Estamos ante diversos hechos delictivos, cometidos por la misma persona, bajo la misma dinámica comisiva, que afectan al mismo bien jurídico, que inciden en los mismos perjudicados, que son cometidos bajo una misma unidad de propósito y entre los que existe cierta proximidad temporal e incluso espacial.

El importe de lo defraudado, sumando todas las cantidades, supera los 50.000 euros. Ahora bien como quiera que ninguna de las sumas defraudadas, aisladamente consideradas, supera los 50.000 euros, sino que dichos 50.000 euros se superan por la suma conjunta de las cantidades defraudadas, nuestro Tribunal Supremo impide considerar que la continuidad delictiva pueda tenerse en cuenta para imponer la pena correspondiente a la estafa agravada del artículo 250.1.5 del C. Penal en su mitad superior, sino que la continuidad delictiva ha de utilizarse para calificar como estafa agravada la conducta considerada probada. Si aplicáramos, además la pena en su mitad superior por imperativo de lo señalado en el artículo 74.1 del C. Penal, estaríamos cometiendo una infracción del llamado principio del "no bis in ídem". En tal sentido cabe destacar Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas 23.10.19; 4.5.21 y más recientemente de 21.10.22.

En consecuencia deberemos movernos en la horquilla prevista para el delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del C. Penal, es decir de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses y sobre ellas operarán las circunstancias modificativas si las hubiere.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses. En orden a la individualización de la pena han de tenerse en cuenta varios factores. Como puede verse se impondrán las penas próximas a las mínimas legales, sin alcanzar siquiera la mitad de la extensión posible, pero no exactamente las mínimas.

A favor del acusado hemos de computar su edad, próximo a los 70 años y su ausencia de antecedentes penales. En contra del mismo y por ello justificando la imposición de la pena superior a la mínima legal hemos de contar con la importante cantidad defraudada. Si el mínimo legal a partir del cual se considera cometida una estafa agravada es el de 50.000 euros, la cantidad defraudada supera con creces dicha cifra y está próxima a ser doblada, más de 85.000 euros. Tan importante cantidad objeto de estafa justifica imponer una pena superior a la mínima legal, máxime también tomando en consideración que alguna de las entidades perjudicadas ( Unicef y la Orden Hospitalaria San Juan de Dios), son entidades que o bien no tienen ánimo de lucro o bien cumplen con una función social muy relevante, por lo que actuar en perjuicio de las mismas merece un mayor reproche penal.

En orden a la cuota multa diaria se fijará la suma de 6 euros. Dicha cifra , igualmente modesta teniendo en cuenta que el margen va de los 2 a los 400 euros, se justifica en el hecho de que el acusado no vive en la indigencia. Dispone de teléfono móvil, admite que es titular de , al menos, una vivienda en la localidad de Alpedrete ( que asegura que usa su hijo) y por tanto dispone de una capacidad económica relativa que desde luego no justifica imponer la cuota multa mínima.

Por otra parte imponer cuotas multas de mínima cuantía combinadas con mínimas extensiones de multa llevaría al Derecho Penal a una situación ridícula y es que la sanción sería tan insignificante que no cumpliría el mínimo sentido resocializador que toda sanción penal ha de llevar. Una multa de cuantía ridícula o insignificante privaría a la sanción económica de su auténtico sentido, que no es otro que el de hacer ver al autor de un hecho criminal lo antisocial de su conducta, sin que por ello sufra privación de libertad. Por ello la cuota multa fijada se ajusta al perfil económico global del denunciado y cumple con el fin constitucional de la pena.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. El acusado deberá indemnizar a las entidades perjudicadas en la suma defraudada de 85.561,69 euros.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02, 21.12.16, 5.9.17...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.