Sentencia Penal 307/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 716/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO: Alega el recurrente error en la apreciación de la prueba por infracción de preceptos penales y vulneración del principio de presunción de inocencia, solicitando su libre absolución por un grave error de la juzgadora a quo al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal o, subsidiariamente, se le condene por un delito leve de apropiación indebida resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial que exige que para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es necesario que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no entregarlo, devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución.

Después de unos cuántos alegatos genéricos y la reproducción de los hechos probados y alguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se sostiene que los hechos probados han de recoger en el siguiente párrafo: "que el acusado hasta el 3 de mayo de 2017 hizo pagos por cuenta de la comunidad de propietarios hasta la cantidad de 18.370,21 euros en total, y los días 21 y 24 en junio de 2022, ingresó en la cuenta del Juzgado de lo Penal número 24, las cantidades de 315,52 euros y 21,31 euros, respectivamente, lo que hace un global de pagos de 18.707,04 euros".

La sentencia recurrida recoge en orden a la restitución de todo o parte de los fondos de la comunidad de propietarios por parte del acusado lo siguiente: "Posteriormente, el día 26/05/2016, ante las reclamaciones y devoluciones de recibos que realizaba el Banco a los proveedores de la comunidad de propietarios, el acusado reintegró a la cuenta de la comunidad la cantidad de 4.685,73 euros.

El acusado antes de la celebración del juicio, entre los meses de octubre y noviembre de 2016 hizo pagos por cuenta de la comunidad de propietarios hasta la cantidad de 18.148,09 € en total, y el 21 de junio de 2022, ingresó en la cuenta de este Juzgado de lo Penal número 24 la cantidad de 315,52 €".

En el fallo de la sentencia recurrida se recoge lo siguiente: "Asimismo, Virgilio deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia (...)".

De lo anterior se deduce que la sentencia no ha fijado el monto total de la responsabilidad civil que reste por abonar a la comunidad de propietarios, debiéndose llevar a cabo dicho cálculo en ejecución de sentencia, pero sí se le ha aplicado una atenuante muy cualificada de reparación del daño en base a las cantidades reintegradas a la citada comunidad.

Por lo expuesto anteriormente y por lo que se expondrá a continuación no procede la modificación pretendida por el recurrente en cuanto a los hechos probados se refiere puesto que se estará a la espera de la liquidación definitiva que se haga en la fase de ejecución de sentencia, sin que sea preciso fijar en los hechos probados las fechas de la devolución a efectos de calificación jurídica. Por otro lado, no se hayan recogido 21,31 euros a los que se refiere al recurso interpuesto ya que habrá de tenerse en cuenta si efectivamente se ha ingresado en la cuenta del Juzgado a efectos de ejecución de sentencia, sin que en este momento procesal se deba valorar si dicho ingreso se ha producido debiendo realizarse en la fase de ejecución. Por lo demás, la devolución e ingreso de la mayor parte del monto total de la responsabilidad civil antes de la celebración del juicio oral ha conducido a aplicar la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño.

SEGUNDO: El grueso del recurso de apelación se desarrolla en el apartado cuarto cuando hace referencia a una infracción de normas del ordenamiento jurídico por la incorrecta aplicación del artículo 253 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

La base de dicho argumento se centra en la distinción en cuanto a la apropiación indebida se refiere entre la distracción y la incorporación al patrimonio del acusado del dinero de la comunidad, aplicando en este caso la doctrina del "no retorno" desarrollada ampliamente por la jurisprudencia.

El recurrente considera el punto de partida para fijar como posible el retorno o no del dinero a la comunidad y, en su caso, la aplicación del tipo penal de apropiación indebida el acta de la Junta de 3 de mayo de 2017 donde se le cesa como administrador de la comunidad. Hasta ese momento considera que, como la comunidad no se había percatado de la extracción del dinero de sus cuentas y no había cesado el acusado en sus funciones de administrador, existía la posibilidad de retorno del dinero a las cuentas de la comunidad y, por tanto, se trataría de una acción de distracción y no de incorporación del dinero a su patrimonio que es lo que exige el tipo penal de apropiación indebida, desarrollando un auténtico esfuerzo dialéctico, con cita de numerosas sentencias, para acabar concluyendo que en realidad no se cometió un delito de apropiación indebida porque la comunidad de propietarios no se percató de la distracción hasta la Junta de 3 de mayo de 2017 y, en todo caso, se trataría de una cantidad inferior a 400 euros, por lo que sería de aplicación el delito leve de apropiación indebida y no el delito menos grave.

El delito de apropiación indebida viene recogido en el artículo 253 del Código Penal que dice lo siguiente: "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2 Si la cuantía de lo apropiado no excediera de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".

Por el contrario, el artículo 252 del Código Penal, que recogía antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la apropiación indebida, a raíz de dicha reforma recoge la administración desleal, trayendo al corpus de los delitos de defraudación un tipo penal que venía recogido en los delitos societarios y extendiéndolo a cualquier persona que realice una actividad de administración de un patrimonio ajeno e infringiera las facultades concedidas o se excediera en el ejercicio de las mismas.

En este caso, se ha absuelto al acusado por el delito de administración desleal y se le ha condenado por un delito de apropiación indebida.

La cuestión planteada, por tanto, es si las devoluciones que el acusado fue realizando a lo largo de los años a la comunidad de propietarios permiten considerar la conducta típica, es decir, subsumible o no bajo el tipo penal de apropiación indebida, recogido en el artículo 253 del Código Penal y ello en base a la doctrina de "no retorno" recogida jurisprudencialmente.

Hemos de recordar que en cuanto a los hechos probado se refiere, que no han sido expresamente impugnados, se recoge que el acusado, Virgilio, ejercía funciones de administrador de la comunidad de propietarios del inmueble, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid, y tenía plena disponibilidad de las cuentas, realizando el 7 de diciembre de 2015 un pago en concepto de "actuaciones judiciales" a cargo de la cuenta NUM001 del Banco de Sabadell de la que era titular la citada comunidad por un importe de 18.635,73 euros en favor de la mercantil GESFIUR SL, de la que era socio y administrador único, sin que se correspondiera el citado pago con contraprestación alguna a favor de la comunidad de propietarios y sin autorización de ésta. El acusado no comunicó a la citada comunidad dicho cargo ni lo reflejó en la rendición de cuentas correspondiente a 2015 ni en la contabilidad.

Continúa la sentencia recurrida que esta disposición de dinero provocó un descubierto en las cuentas de la comunidad que imposibilitó el abono de ciertos gastos de la misma, lo que a su vez causó un perjuicio en la comunidad tanto por los costes bancarios como por los retrasos en los pagos.

La sentencia sigue diciendo en los hechos probados que no fue hasta el 26 de mayo de 2016 cuando, dada la situación, el acusado no reintegró a las cuentas de la comunidad la cantidad de 4.685,73 euros y no habiendo reintegrado hasta el 21 de junio de 2022 en la cuenta del Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid la cantidad de 315,52 euros y habiendo restituido entre los meses de octubre y noviembre de 2016 la cantidad de 18.148,09 euros en total.

El recurrente sostiene que en realidad para la fecha de 3 de mayo de 2017 en que es destituido por la Junta de propietarios concurría ese "punto de retorno" del dinero a la comunidad y, por tanto, los hechos serían atípicos.

La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio, para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007, de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio.

La STS 316/2020, de 15 de junio, dice al respecto que "desde esta perspectiva, es llano afirmar la correcta argumentación del tribunal de instancia en la determinación del momento a partir del que ha de situarse el dies a quo para el inicio del término de prescripción. La sentencia declara que la apropiación indebida se produce cuando se supera el llamado "punto sin retorno", y, en este caso, esa situación se produjo con el burofax remitido por la acusada el 3 de abril de 2008 manifestando que se negaba a restituir más importes. La fecha de incoación de la denuncia presentada es el 6 de abril de 2010, por lo que no ha transcurrido el plazo de tres años que de conformidad con el art. 131 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, conforma la prescripción. La construcción dogmática del denominado "punto sin retorno" permite señalar, de forma definitiva, el momento de consumación del delito al determinar el momento en el que de forma definitiva se produce el apoderamiento de un bien patrimonial de forma definitiva y que clarifica la posibilidad de entregarlo o de devolverlo, pues hasta ese momento ha existido la posibilidad de devolverlo (por todas STS 643/2018, de 13 de diciembre ). Las anteriores fechas en las que la acusada había recibido el dinero en virtud de la autorización para esa recepción no suponen la comisión del delito de apropiación indebida, pues para esa recepción actuaba las facultades de representación que la autorizaba. El delito se consuma cuando, recibidas para su entrega a su mandante cuyos intereses gestiona, niega haberlas recibido o se niega a darles el destino convenido, lo que se produce en la fecha en que así lo manifiesta en el correo".

Tal y como sostiene la STS 105/2017, de 21 de febrero, en un caso en el que el punto de "no retorno" se ha superado, el delito queda consumado, y no puede volverse al momento anterior no punible cuando el reconocimiento se produce una vez recibida la querella: "En el caso presente el recurrente parte de presupuestos que no están acreditados: la total independencia entre las sociedades Valores Inmobiliarios Canarios y Vic Promoción y Ventas-cuando de la prueba practicada se deduce lo contrario-y que las cantidades entregadas como reserva y a cuenta del precio al recurrente como representante de la primera entidad fueron transferidas por este inmediatamente a la segunda-no hay prueba documental de ello-y si a ello se añade que estando ambas sociedades en situación concursal, Valores Inmobiliarios Canarios (Vic), desde el 6 diciembre 2012 y Vic Promociones y Ventas desde el 3 enero 2012, esa pretendida inclusión del crédito del querellante, 12.000 €, en la lista de acreedores de la segunda, lo que implicaría su reconocimiento de su obligación de devolución, habría tenido lugar, en todo caso, con posterioridad a la interposición de la querella, 12 julio 2011, y transcurrido más de tres años desde la consumación de la apropiación indebida 3 diciembre 2008".

La STS 214/2023, 23 de marzo, dice lo siguiente: "Conforme reiteradamente viene señalando esta Sala, desde el punto de vista objetivo, no todo uso ilícito de bienes recibidos para su administración conforma el tipo de apropiación indebida, sino que es preciso que el dinero se destine, de forma definitiva, a un fin distinto al encomendado, es decir, que se impida de forma definitiva la recuperación del dinero, que se haya llegado a un punto sin retorno.

Y desde el punto de vista subjetivo, el elemento subjetivo del tipo consiste en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación del dinero, la deslealtad con que se abusa de su confianza. Para ello, ha de poder descartarse el efecto excluyente del ánimo de devolución, toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular de la posibilidad de ejercitar la propiedad".

La STS 97/2023, de 15 de febrero, dice lo siguiente: "Con respecto a la correcta calificación de los hechos por apropiarse el recurrente de dinero que no le correspondía en exclusiva y sin abonar al perjudicado lo que le correspondía llegando al punto sin retorno por no querer devolver lo apropiado hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 407/2020 de 20 Jul. 2020, Rec. 3603/2018 que:

"Es abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2017, de uno de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/20115, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre , (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2015, de 12 de febrero , (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 CP

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno ", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ".

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno " que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016 de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 ). Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, de 17 de mayo )".

Debe admitirse, por todo ello, que ha habido desvío de fondos de la cuenta de la UTE por parte del acusado, pero es que, además, sustentado el motivo en infracción de ley ex art. 849.1 LEcrim en relación con el art. 252 CP a la fecha de los hechos los probados señalan que: "Finalizada la obra, CONSTRUCCIONS DEUMAL, S.A., presentó a la UTE la factura número NUM003, de fecha 30 de diciembre de 2011, por importe de 133.088,06 euros, que nunca fue abonada por parte del acusado quien, actuando con el propósito de obtener un inmediato beneficio ilícito, se adueñó de dicha cantidad procedente del pago efectuado por la empresa pública y percibido por la U.T.E., con claro perjuicio a CONSTRUCCIONS DEUMAL que no pudo percibir su parte correspondiente. Además, el acusado, en su condición de Gerente de la U.T.E., estando autorizado para disponer de los fondos de la cuenta corriente de la sociedad, efectuó distintas disposiciones de fondos de dicha cuenta y pagos en su propio favor y en el de las mercantiles DYACONSER, SL y CDP CAD, S.L. de las que era propietario y administrador único."

El proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal de la apropiación indebida es evidente. Como se ha expuesto ha habido apropiación de dinero de la cuenta de la que disponía el recurrente, pero que era de la UTE y para pago a cada partícipe de su cuota de participación en el resultado final, el cual se determinó por el pago de la empresa pública de lo pactado, pero lejos de lo cual el recurrente se apropia de cantidades que constan en los hechos probados, verificándose en el punto sin retorno por la extracción de sumas fijadas en lugar de haber hecho el pago de la cuota que le correspondía al perjudicado. Y ello, porque el recurrente se apropió de una parte ya expuesta de lo que le correspondía en el cobro al perjudicado de ese dinero que se ingresa en la cuenta de la UTE que era para pago y por administración del recurrente para distribuir los pagos, pero que se lo quedó en la cuantía ya tasada y fijada".

De las anteriores sentencias se deduce que la teoría del "punto de no retorno" del delito de apropiación indebida se desarrolla fundamentalmente a partir de la Ley Orgánica 1/2015 cuando se distingue entre administración desleal y apropiación indebida propiamente dicha, sobre todo en lo relativo a la apropiación de dinero, considerando que cuando existe la posibilidad de restituirlo sin que se hayan causado consecuencias penales o civiles por la apropiación, valorando todas las circunstancias entre otras el tiempo transcurrido, no se aplicaría el tipo penal de apropiación indebida recogido en el artículo 253 del Código Penal y, si no se ha imputado un delito de administración desleal o ha sido absuelto por él, el hecho sería atípico.

En este caso el acusado ha sido absuelto por el delito de administración desleal pero no en relación con esta cantidad detraída de las cuentas de la comunidad de propietarios sino en relación con los contratos realizados con determinados proveedores puesto que la sentencia considera que no ha quedado acreditado que el acusado tuviera un trato de favor a cambio de dinero u otras prebendas con dichos proveedores de la comunidad.

En el caso del dinero extraído de las cuentas de la comunidad e incorporado a una sociedad de la que el acusado era socio y administrador único sin que se correspondiera con gasto alguno y sin que se hiciera constar en la contabilidad ni en la rendición de cuentas, la sentencia recurrida considera que se ha cometido un delito de apropiación indebida recogido en el artículo 253 del Código Penal.

Dicha tesis es compartida por este Tribunal puesto que las consecuencias jurídicas de la detracción empezaron a causarse en la comunidad de propietarios desde el mismo momento de la detracción puesto que sus cuentas quedaron al descubierto y se vio imposibilitada de abonar los gastos de proveedores, causándole varios perjuicios.

Por tanto, no se trata de una acción que no haya causado consecuencias económicas y jurídicas. Tampoco se trata de una acción cuya reparación se haya intentado llevar a cabo de manera inmediata sino solo cuando la comunidad quedó en descubierto devolviendo entonces 4.685,73 euros de los 18.685,73 euros, es decir, una pequeña parte de la cantidad detraída.

Es cierto que no es hasta la Junta de 3 de mayo de 2017 cuando no se destituye al acusado como administrador de la comunidad de propietarios y se acuerda iniciar las acciones legales; pero, "el punto de no retorno" al que hace referencia el recurrente en su argumentación no se ha de fijar en la fecha de 3 de mayo de 2017 sino muy anterior, es decir, cuando se empieza a causar un perjuicio real y evidente a la comunidad de propietarios al quedar sus cuentas en descubierto, lo que se produce en los primeros meses posteriores a la detracción del dinero.

El hecho de que la comunidad de propietarios no acordara la destitución del administrador y el inicio de acciones legales hasta mayo de 2017 no significa que la detracción del dinero no empezara a causar perjuicios a la comunidad en fechas muy anteriores, a partir de cuyo momento ya no existía posibilidad de retorno.

Si a ello se une que la restitución del dinero no se ha producido hasta varios años después de cometidos los hechos -aunque la mayor cantidad se devolviera entre octubre y noviembre de 2016-, no procede considerar de aplicación la doctrina del "punto de no retorno" aplicable al delito de apropiación indebida por parte de la jurisprudencia.

TERCERO: Se solicita que, en caso de no ser absuelto, se debe aplicar el delito leve de apropiación indebida del artículo 253.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 66.2 del Código Penal, solicitando una pena de 10 días de multa a razón de 6 euros diarios.

Por los mismos motivos antes expuestos no es de aplicación el delito leve de apropiación indebida a los hechos cometidos y ello porque la cantidad detraída supera los 400 euros fijados en el artículo 253.2 del Código Penal, alcanzando un monto total de 18.685,73 euros que, incluso, descontando los 4.685,73 euros que el día 26 de mayo de 2016 el acusado reintegró a las arcas de la comunidad, superaría igualmente los 400 euros, sin que se pueda tomar en consideración los 315,52 euros a que hace referencia el acusado porque no es de aplicación la doctrina del "no retorno", tal y como considera el recurrente hasta la fecha del 3 de mayo de 2017, sino desde el momento en que empiezan a producirse consecuencias para la comunidad y perjuicios evidentes para la misma, dado el estado de descubierto en que quedaron las cuentas después de la detracción del dinero por parte del acusado.

CUARTO: Considera el recurrente, igualmente, que no queda pendiente de abonar la cantidad de 221,31 euros, puesto que ya lo ha pagado, impugnando con ello la responsabilidad civil que se fija en la sentencia.

Hemos de recordar a este respecto que en cuanto a la responsabilidad civil se dice en el FALLO de la sentencia que se determinará en ejecución, por lo que, aunque se habla en la fundamentación jurídica de 221,21 euros, en el FALLO no se ha fijado cantidad alguna y, por tanto, no puede ser objeto de impugnación, pudiendo en fase de ejecución y en el procedimiento contradictorio que se abra al respecto, tanto el acusado como la comunidad de propietarios, alegar lo que estimen conveniente en orden a dichas cantidades que queden pendientes de abonar, si existiera alguna.

En cuanto a los perjuicios causados a la comunidad por costes, comisiones y otros gastos por devolución de recibos que el recurrente impugna igualmente, procede la desestimación de este argumento del recurso habida cuenta que la sentencia recurrida motiva y detalla los costes, tanto de bancos como de proveedores, que ha llevado consigo el descubierto de la comunidad.

Las impugnaciones del recurrente a este respecto hacen referencia a que, si los hechos fueran constitutivos de un delito leve, fijando el "punto de no retorno" el 3 de mayo de 2017, esos descubiertos no serían aplicables, lo cual se desestima en base a lo dicho anteriormente.

Alega igualmente que dichos costes no han quedado acreditados puesto que en varias ocasiones se trata de recibos impagados de los comuneros. Lo cierto es que si el acusado no hubiera detraído indebidamente la cantidad tantas veces referida, aunque hubieran existido comuneros que no hubieran abonado sus cuotas, como desgraciadamente ocurre en casi todas las comunidades, el descubierto no se habría producido o lo hubiera sido en menor cantidad, siendo de naturaleza completamente distinta el impago de las cuotas por parte de los propietarios contra las que la comunidad puede iniciar las acciones previstas en la Ley de Propiedad Horizontal y otra la detracción de un dinero de la comunidad por parte del administrador para incorporarlo a su patrimonio.

QUINTO: Alega el recurrente, vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución y ello por considerar que la distracción estaba orientada a un uso temporal, tratándose de la última ratio del derecho penal y por vulneración del principio de tipicidad.

El principio de última ratio del derecho penal ha de aplicarlo el legislador a la fijación de los tipos penales recogidos en el Código Penal puesto que, si se incluye un tipo penal y los hechos son subsumibles bajo el mismo, al juzgador le corresponde aplicar la ley en virtud del principio de legalidad y, por ende, del principio de tipicidad.

En este caso han quedado acreditados los hechos tal y como se recoge anteriormente, y los hechos son subsumibles bajo el tipo penal descrito en el artículo 253 del Código Penal de apropiación indebida.

Así pues, los hechos han quedado acreditados, más allá de toda duda razonable, habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo, suficiente y apta, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado y dictar la sentencia condenatoria recurrida.

SEXTO: Se alega por último, en el apartado séptimo del recurso de apelación, la incorrecta aplicación de los artículos 123 y 124 en el Código Penal en relación con la condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se personan en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( STS 344/2013, de 30 de abril).

Se aprecia a petición de parte cuando la acusación solicita del tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/2002, de 27 de abril).

Si las acusaciones solicitan que se condene al acusado al pago de las costas, es legítimo entender que la solicitud abarca todas las costas, incluidas las de la acusación particular, aunque éstas, contra lo que suele ser un uso ampliamente extendido, no hayan sido expresamente demandadas ( STS 1247/2009, de 11 de diciembre).

No es imprescindible una petición de parte: el artículo 239 de la Ley Enjuiciamiento Criminal es claro cuando dice que en la sentencia deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, sin condicionar esta resolución a una petición expresa de las partes. El fundamento de este deber procesal que incumbe al tribunal es el carácter especial del proceso penal, que no es asimilable totalmente a un proceso de partes, como el proceso civil. La posición jurídica de la acusación particular en el ejercicio de la acción penal, que es una acción pública en el caso del delito de estafa o apropiación indebida, no puede ser, por lo tanto, identificada con la figura procesal del demandante, salvo en el ejercicio de la acción privada ( STS 272/2003, de 28 de febrero).

La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa que solicitar que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podía considerar hecha una petición que, por naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre).

El principio de rogación se cumple con la solicitud genérica de imposición de costas. Otro entendimiento llevaría a entender vulnerado el principio de rogación, pero no los artículos 123 y 124 del Código Penal que nada dicen sobre eso. No es razonable imaginar que, si el recurrente no protestó, fue por ignorar que no se reclamaba ese pago. Eso sería más bien una ignorancia o silencio estratégicos. Por eso no faltan precedentes, no menos abundantes que apuntan en la dirección aquí sostenida: se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas. Si la regla general es la inclusión, la petición genérica implicará acogerse a esa premisa general.

En este caso en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular ejercida por la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 se solicitó la condena en costas a tenor del artículo 123 del Código Penal, conclusiones que fueron elevadas a definitivas en cuanto a lo que aquí respecta en el acto del juicio oral, por lo que, de acuerdo con la anterior jurisprudencia que viene siendo ya reiterada en sentencias actuales, la petición de condena en costas genérica incluye las de la acusación particular.

Se alega que las peticiones formuladas por la acusación particular no han sido estimadas salvo la relativa a la apropiación indebida y no así la de falsificación de documento mercantil que fue retirada en el acto del juicio oral como tampoco la de administración desleal, por lo que considera que sus peticiones adolecieron de temeridad o mala fe, por lo que cabría igualmente excluir las costas causadas por la acusación particular.

No asiste la razón al recurrente porque la actuación de la acusación particular no cabe calificarla de temeraria o inducida por la mala fe ya que el procedimiento se inició por su intervención al interponer la querella, por lo cual su actuación fue necesaria para la incoación de la causa y las diligencias que ha ido solicitando a lo largo del procedimiento han sido necesarias y proporcionadas a los fines de averiguar los hechos y la comisión del delito por el posible autor. Por otra parte, el hecho de que se haya absuelto al acusado del delito de administración desleal no significa que su petición pueda considerarse temeraria o extraña a la calificación del Ministerio Fiscal: en primer lugar, porque las calificaciones de apropiación indebida y administración desleal están muy próximas y, en el segundo lugar, porque el hecho de haber sido absuelto por uno de los delitos por los que era acusado por la acusación particular no significa que esta parte se haya apartado del procedimiento de una manera extraña al desarrollo lógico del mismo.

Sí se estima la petición formulada por la defensa del acusado de que se reduzca el importe de las costas en cuanto que ha sido absuelto por uno de los delitos por los que se formuló acusación, es decir, por el de administración desleal por lo que, por aplicación del artículo 123 del Código Penal, las costas que habrá de abonar el acusado, incluidas las de la acusación particular, será la mitad, declarándose de oficio la otra mitad, en virtud de la absolución por el delito de administración desleal.

SÉPTIMO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.