Sentencia Penal 434/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 833/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO. El recurrente funda su recurso en infracción de ley del derecho del art.24 de la CE, así como infracción de ley por indebida aplicación del art. 248.2 del C.P, y en error en la apreciación de la prueba.

Alega el recurrente que la sentencia condena a su patrocinado al considerar que tenía pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones tanto de ella manipulación informática, bien por haberla realizado el mismo o por encargo a terceros, bien por ser miembro de la cadena de transmisión del dinero conseguido, sin efectuar una valoración adecuada de la prueba, sino al contrario, ante la inexistencia de ningún indicio en tal sentido, ni diligencia de investigación, ni prueba en el juicio de la que deducirse su participación activa o pasiva, siendo que quien recibe el dinero en su cuenta es Tatiana en su cuenta terminada en NUM002 de la que traspasa a su vez cantidades a la cuenta terminada en NUM000 de cuya cuenta realiza algunas transferencias a la cuenta terminada en NUM001 de su patrocinado. Su patrocinado manifestó en el juicio que recibió ese dinero de la Sra Tatiana por solicitud de Guillerma, contra la que su patrocinado presentó denuncia cuando conoció que podrían tratarse de operaciones irregulares, figurando en la causa sentencia absolutoria de su patrocinado en un asunto del mismo tenor en el que consta acreditada la denuncia contra la Sra. Guillerma, de modo que cuando la sentencia imputa a su patrocinado que su versión es inverosímil y pudo proponer a dicha persona como testigo desconoce que está en paradero desconocido. Consta igualmente que le Sra. Tatiana, que recibe el dinero desde Conde Motor en su cuenta bancaria tiene efectuada comparecencia denuncia explicando quienes son los socios y quienes intervienen de forma activa en ese trama defraudatoria sin que se mencione a su patrocinado. Por ello no puede deducirse más allá que la falta de acreditación y participación de su patrocinado en los actos defraudatorios constitutivos de estafa aquellos como aquellos derivados del destino de los fondos por un posible blanqueo de capitales por lo que no estando acreditada ni la participación así como tampoco el conocimiento de que los mismos pudieran ser defraudatorios debe ser absuelto.

Continúa el recurrente argumentando que en la estafa informática, en la modalidad conocida como phishing, debe distinguirse que se trata de determinar la responsabilidad criminal del colaborador o mulero que se presta a ofrecer su cuenta bancaria a la que se traspasa el dinero procedente de la cuenta víctima y que siguiendo las órdenes de la organización criminal reintegra el dinero de la cuenta y lo reenvía al lugar que le han indicado, debiendo acreditarse la intervención y/o conocimiento de la ilicitud para la condena, debiendo ser absuelto quien no intervino en la manipulación informática. El único indicio aportado de la participación del acusado se refiere a la disposición del dinero objeto de la infracción pero el acusado aporta una explicación alternativa, dispuso de dicha cantidad para entregarla a un tercero.

Interesa, en base sus argumentaciones la absolución de su patrocinado.

La acusación particular y el Ministerio fiscal impugnaron el recurso.

SEGUNDO. A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. A través del recurso de apelación se puede valorar la prueba a los efectos de ponderar la suficiencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas, debió existir, respecto de dichos hechos concretos, una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena. En consecuencia, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina constitucional han elaborado un amplio cuerpo doctrinal que delimita la misma perfectamente, y que se puede resumir en las palabras de la STS 333/2014 de 9 de abril) cuando establece: "Tal y como recordaba recientemente la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero) , siguiendo así lo señalado por la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero), la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2) y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2) ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2) , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)" .

O como a este respecto añade la STS 96/29018 de 27 de febrero, reproduciendo la STS 475/2016 de 2 de junio: "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

La Magistrada juez a quo concluye la autoría del acusado en el delito de estafa informática en base a los siguientes argumentos que expone en la sentencia: "se llenan los elementos del referido tipo penal, desde el momento en que el acusado recibe en su cuenta NUM001 de la entidad Evo Banco tres transferencias bancarias por importe cada una de 11.125 euros, 10.2390 euros y 10.025 euros, realizada por Tatiana, no entendiéndose que no se dirija acción penal contra la misma al resultar titular de la cuenta NUM000 de la entidad Evo cuenta bancaria a la que, mediante manipulación de un correo electrónico, la entidad Conde Motor SA realiza la transferencia de dinero por importe de 37.836,02 euros, en la creencia que esa cuenta bancaria era la indicada por el vendedor del vehículo, desplazamiento patrimonial no consentido en perjuicio del patrimonio del verdadero titular". En el fundamento de derecho tercero, después de exponer la prueba documental que prueba el modus operandi de la manipulación de los correos enviados entre los empleados de la mercantil l Conde Motor (un ciberdelicuente consigue las contraseñas de correo de un empleado de Conde Motor, intercepta el correo enviado a otro empleado suplantando tres cuentas de correos de tres empleados logrando que se hiciera la transferencia del dinero al número de cuenta indicado por un empleado que previamente había sido manipulado en el correo por el ciberdelincuente) recoge que las diligencias policiales y movimientos bancarios prueban la titularidad de la cuenta bancaria a la que se realizó la transferencia del dinero Tatiana y las tres transferencias efectuadas por esta mujer a la cuenta bancaria del acusado, y finalmente recoge". Todo lo cual desvirtúa el testimonio inverosímil del acusado cuando reconoce recibir en su cuenta bancaria tres transferencias de dinero realizadas por una mujer llamada Guillerma con la que tuvo una relación porque le pidió su cuenta para recibir el dinero por la compra de una casa, aceptó y recibió el dinero lo entregó a esta mujer. La desmañada explicación del acusado le incrimina aún más, recibe un dinero de una mujer que no conoce, ofrece su cuenta personal a una ex pareja y cuando recibe el dinero, en lugar de una transferencia, lo retira en pequeñas cantidades por cajero y traspasos hasta dejar la cuenta a cero. El acusado pudo proponer a esta testigo para corroborar su relato y no lo hizo".

TERCERO. Recoge el relato de hechos probados "queda acreditado que en el mes de mayo de 2019, un empleado de Conde Motor SA, llamado Edemiro, contactó telefónicamente para la compra venta de un vehículo a la mercantil Seat Autos Juanjo Sl por importe de 37.836,02 euros, procediendo tercera o terceras personas mediante manipulaciones informáticas a interceptar un correo enviado por Edemiro a su jefe de ventas Eugenio, en el que se especificaba los datos de la operación entre el Grupo Conde Motor y Autos Juanjo, logrando mediante manipulaciones informáticas interceptar los correos de diversos empleados de ambas mercantiles, alterando los datos de la cuenta bancaria donde debía hacer Conde Motor la transferencia por la compra del vehículo.

La sentencia de instancia califica esto hechos como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del C. Penal, y en efecto, esta calificación se corresponde con el relato de hechos. No puede identificarse el engaño con la aportación de una cuenta bancaria en donde se ha de realizar el ingreso, pues, el engaño consiste en el artificio que provoca el error en el disponente, en este caso, consistente en las manipulaciones de interceptación de los correos electrónicos.

La STS 25 de octubre de 2012 recoge, "En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

La STS de 2-12-2014 (aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que "para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa -la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva", algo que ya mencionaba la STS de 25-10-2012) y, la STS de 27-7-2015, la Sala 2 ª del Alto Tribunal ha modificado su jurisprudencia, incardinando los delitos de phishing más en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta Sentencia recuerda que "como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de Abril, el Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el artículo 301 del Código Penal) sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

En suma: la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obliga a analizar en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido capta los elementos de uno u otro delito.

En el presente caso, la juez a quo si bien en los hechos probados recoge que el acusado tenía pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones, bien por ser quien efectuó en su provecho o encargo las manipulaciones informáticas, bien por ser miembro de la cadena de transmisión del dinero así conseguido, lo cierto es que no motiva porque estima la participación del acusado en la manipulación informática, simplemente en su fundamentación jurídica bien a estimar dicha participación porque recepciona en su cuenta bancaria parte del dinero, y a la vista de la prueba que recoge la Magistrada, practicada en el juicio, visualizada por la Sala en el DVD de la grabación, lo cierto es que no ha resultado acreditado que el acusado haya participado dolosamente manipulando el sistema informático e interceptando correos ni que haya transferido el dinero del perjudicado a los "muleros" , sino que simplemente queda acreditado que parte del dinero, que arrojan una suma de 31.380 euros fueron transferidos a su cuenta por una tercera persona Tatiana a cuya cuenta fue a la que se transfirieron inicialmente la cantidad de 37.836,02 euros.

En consecuencia, en el caso a examen en autos no se ha acreditado la partición dolosa del acusado en un delito cuya secuencia inicial desconocemos quien la ha iniciado, y que tampoco podemos imputar al acusado, lo que determina que no dispongamos de los elementos necesarios para considerar agotado el tipo de estafa o para la posible imputación en alguna de las formas de coparticipación. Por otro lado, aunque la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, lo cierto es que no corresponde a aquél la carga de la prueba de su versión de inocencia ( STC 24/97 de 11.12 ). Es la acusación la que debe acreditar la versión de culpabilidad: probar, no solo la realidad del fraude, sino también, fuera de toda duda razonable, la intervención o participación en él del acusado, el dato de la titularidad de la cuenta receptora del dinero estafado no es suficiente para la probanza de la autoría del acusado en el fraude.

CUARTO. La no probanza de la autoría o coautoría con relación al delito de estafa, no impedirá sin embargo, como se verá, la condena del recurrente, por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Este Tribunal de apelación está autorizado a sustituir la condena por estafa, por otra por blanqueo de capitales, aunque dicha sustitución no haya sido lo solicitado en el único recurso formulado, cuyo único petitum es la absolución del acusado.

Es posible la condena por blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, porque también fue objeto de acusación en primera instancia: en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo tal calificación como alternativa. Calificación que puede aceptarse en esta alzada sin que ello suponga vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in peius ( artículo 792.2 párrafo 1º LECr .), ya que el delito de blanqueo por imprudencia (artículo 301.3) es más leve que el delito de estafa (artículo 249), atendida la menor duración de su pena de prisión.

En Sentencia 183/2005 de 4.7, al estudiar el principio acusatorio y la prohibición de la reforma peyorativa, el Tribunal Constitucional recordó que: Ante la revisión de sentencias condenatorias, el pronunciamiento del órgano ad quem no queda sometido a las pretensiones absolutorias de las partes, ni en los casos en los que sólo el condenado en la instancia es el recurrente ( STC 283/1993 de 27.09 ). Y concluyó que, con ocasión de un recurso, es dable alterar de oficio el sentido del fallo recaído y optar por condenar en virtud de una acusación formulada en primera instancia desatendida por el órgano a quo. El único límite, cuando apela sólo el condenado, impuesto por la interdicción de la reformatio in peius, es la prohibición de agravamiento de la sentencia recurrida ( STC 203/2007 de 24.09 y STC 84/1985 de 8 de julio ). La condena que recaiga en segunda instancia no puede empeorar la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo ( STC 283/1993 de 27.09 ).

Dicho lo anterior, se darán las razones de la condena por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, contemplado en el apartado 3º del artículo 301 CP .

La STS 997/2013 de 19 Dic . (Pte Varela Castro) precisa que " 1.- En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales.

2.- A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo.

3.- En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

4.- Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan".

Finalmente hemos de recordar que este delito no es un delito especial y "no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo pueden cometer particulares, como aquí ocurre, y que deben ser más cuidadosos en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva. El art 301.3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial". ( STS 363/21 de 19 de abril Pte Polo García).

En este caso por tanto lo que se afirma, en términos que hemos confirmado, es que el acusado recibió en su cuenta parte del dinero procedente de la defraudación. Lo que se desprende de este modo de proceder es que aceptó la operación omitiendo el más elemental deber de cuidado para conocer el verdadero origen del dinero. Es notorio, para cualquier individuo, que para cobrar o recibir cierta cantidad no es preciso pedir el uso de una cuenta corriente a un tercero, salvo que lo que se quiera es ocultar el destino final del dinero. Esta conclusión es perfectamente compatible con la versión del recurrente, conforme a la cual habría actuado a petición de su entonces supuesta pareja sentimental, que le había pedido su cuenta para recibir una dinero para comprase una casa. De haber asumido el acusado lo que le dijo Guillerma habría efectivamente obrado omitiendo cualquier diligencia para adverar el origen del dinero y asumiendo como cierta una versión escasamente creíble para cualquier ciudadano medio.

Como advierte el Tribunal Supremo en Auto 790/2009 de 2.12 ,cualquier persona de un nivel intelectual medio es sabedora de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que ha de despertar sospechas.

QUINTO. En cuanto a la penalidad procedente, el artículo 301.3 CP sanciona el blanqueo imprudente con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes blanqueados.

En el proceso de individualización cuantitativa de la pena privativa de libertad, procede aplicar la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, por lo que es posible recorrer todo el marco penal. Ateniendo a la cantidad blanqueada no se impone la pena mínima, estimando adecuada la pena de 10 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56.1.2º del Código Penal

Para determinar la pena proporcional, debemos atender a lo dispuesto en el artículo 52.2 del Código Penal , que dispone que "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Aplicando lo expuesto al presente caso, se considera proporcionada la imposición al acusado la pena mínima 31.380. De conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , procede imponer la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 días de privación de libertad

La cuestión de la responsabilidad civil asociada al delito de blanqueo de capitales es una cuestión problemática.

En puridad el delito que causa el daño a reparar es el delito precedente, en este caso la estafa que, aunque no enjuiciada, entendemos cometida y de la que fue víctima la denunciante. La cuestión es si la obligación de reparar este daño ha de extenderse a quien, sin haber participado en el delito directamente causante del daño, ha colaborado con su autor para que pudiera aprovechar sus efectos, haciendo así además irrecuperable la suma defraudada.

Nuestra jurisprudencia ha descartado la responsabilidad civil del autor de un delito de blanqueo de capitales en relación con un delito contra la hacienda pública en la reciente STS 601/2021 de 7 de julio (Pte Colmenero Menendez de Luarca) al considerar que "De la sentencia impugnada no resulta que del delito de blanqueo se hayan derivado perjuicios identificados, por lo que no es pertinente la condena a indemnizar. El recurrente no ha sido condenado por el delito de defraudación fiscal, del que se han derivado los perjuicios contemplados en la sentencia". Sin embargo la STS de 279/12 de 9 de abril (Pte Maza Marín) condenó como responsable civil subisidiaria a la entidad bancaria donde trabajaba el autor del delito de blanqueo, al estimar que la infracción causante del daño no hubiera podido cometerse de no haber sido por la actividad constitutiva del blanqueo.

Este es el criterio que la Sala estima razonable. La defraudación de la que resultó el perjuicio a reparar no hubiera podido ser cometida sin la imprudente colaboración del acusado o lo hubiera sido de un modo alternativo que hubiera hecho más sencillo la recuperación del dinero defraudado. Por este motivo se considera adecuada la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación alternativo y se condena al acusado a indemnizar a Conde Motor en la cantidad de 31.380 euros.

SEXTO. No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.