Sentencia Penal 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 976/2020 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-La primera cuestión previa a analizar es la prescripción expuesta por la Defensa. En este caso, al acusado se le imputa un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía. Por ello, el diez a quopara el cómputo del plazo de prescripción es desde que se cometió el último hecho delictivo. En los casos de estafa, el delito se comete cuando se realiza el acto de disposición patrimonial por parte del perjudicado.

El art. 250 Cp que recoge el tipo agravado de estafa, desde la publicación del Código Penal actual de 1995 ha tenido tres redacciones: La primera vigente desde el 24 mayo1996 hasta el 22/12/2010, preveía pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses cuando la estafa "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio a y la situación económica en que deje a la víctima o su familia".

Hay que advertir que la jurisprudencia entendía, véase en este sentido la STS 5 febrero 2003, que este tipo agravado habría de aplicarse si la cantidad defraudada es por sí sola importante, puesto que en ese caso, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad", sin que sea necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Entendía el Alto Tribunal que nos encontramos ante una sola cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, para cuya determinación, la Ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º) El valor de la defraudación; 2º) La entidad del perjuicio; 3º) Situación económica en que el delito deje a la víctima o su familia.

La segunda redacción es la operada con la LO 5/2010 publicada el 23 junio 2010, en vigor a partir del 23 diciembre 2010 y hasta el 30 junio 2015 por la cual se establece el tipo agravado, entre otros, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €, manteniéndose las penas de prisión de 1 a 6 años y la multa de 6 a 12 meses.

Y finalmente tenemos la redacción actual operada con la reforma de la LO 1/2015, de 30 marzo, manteniéndose el tipo agravado cuando el valor defraudado supere los 50.000 €, siendo también las penas idénticas, si bien se prevé otro tipo agravado por la cual se puede llegar a imponer pena de prisión de 8 años y multa de hasta 24 meses, cuando el valor de lo defraudado supere los 250.000 €.

Comenzamos analizando la prescripción en cuanto a los perjudicados el Sr. Andy, el Sr. Bruno y el Sr. Eliel, quienes actuaron de común acuerdo con el acusado. El último acto de disposición patrimonial fue realizado, tal y como consta en los hechos probados, el día 26 enero 2014 por el Sr. Bruno, por lo que siendo las denuncias de dichos perjudicados en los años 2013 (el Sr. Andy) y 2015 (El Sr. Eliel y el Sr. Bruno), es manifiesta la falta de prescripción del delito. Es más, conforme a la jurisprudencia expuesta, cuando se produjo el primer acto de disposición patrimonial en octubre de 2010, dada la cantidad invertida de 83.000 €, se podía considerar en aquel entonces el tipo agravado de especial gravedad.

Lo mismo ocurre con la denuncia del Sr. Raphael, quien efectuó el último acto de transmisión patrimonial el 2 marzo de 2012 e interpuso la denuncia el 9 marzo 2015. Hay que tener en cuenta que en el año 2012 ya estaba vigente, tal y como ya se ha expuesto, el tipo agravado de estafa cuando el importe defraudado excediera de 50.000 €, cuya pena de prisión podía llegar a los 6 años, y por tanto, el plazo de prescripción es y era también entonces en la fecha de los hechos de 10 años, y por tanto no había prescrito el delito.

En cuanto al perjudicado el Sr. Lian, tampoco se puede apreciar la prescripción. Dicho perjudicado efectuó el último acto de disposición patrimonial a favor del acusado el día 22 abril 2013, habiendo pagado un total de 452.500 €, cantidad ésta de especial gravedad, tipo agravado ya vigente en el año 2013, por lo que el plazo de prescripción era en la fecha de los hechos y es también actualmente de 10 años.

Por todo lo expuesto, se desestima la prescripción alegada por la Defensa.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, consistente en las testificales propuestas, en concreto de los cinco perjudicados, la declaración del acusado, y la documental obrante en autos.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En primer lugar, vamos a exponer la situación de los perjudicados, el Sr. Andy, el Sr. Bruno, y el Sr. Eliel. El Sr. Andy vino a declarar en el plenario, que tanto él, como el Sr. Bruno y el Sr. Eliel se reunieron con el acusado para llevar a cabo la inversión en diamantes, y todo fue con la mediación del Sr. Bruno, que era quien conocía realmente al acusado; llegaron a un acuerdo y en el cual el acusado aseguró que al menos recuperarían todo lo invertido y además habría un beneficio el cual, si bien no se concretó, sí dijo que no sería un porcentaje pequeño. Por ello, él hizo la transferencia de 83.000 € y tras dicho ingreso, no ha vuelto a saber nada de esa inversión, no ha recuperado nada del dinero y no sabe si los diamantes se llegaron a comprar; han tratado de localizar al acusado pero no ha sido posible. En autos (f. 8) consta la transferencia por 83.000 € efectuada por el Sr. Andy a la empresa Técnicas Asociadas de Cooperación Internacional, S.L, habiendo reconocido el acusado en el juicio que él era el propietario de dicha empresa, tal y como consta además en el certificado del Registro Mercantil obrante en autos (folios 363 y ss), habiendo también reconocido el acusado en el juicio, haber recibido dicha cantidad.

Esta versión de los hechos coincide plenamente con la relatada por el Sr. Bruno y el Sr. Eliel en el acto de la vista. El Sr. Eliel también explicó en el juicio que el negoció de inversión en diamantes concertado con el acusado fue a través del Sr. Bruno, con el cual tenía el acusado mayor relación; que el acusado les dijo que iba a ser todo legal y un negocio rápido; él hizo la transferencia a la empresa del acusado, fueron de hecho a Sierra Leona con el acusado, pero una vez allí les convenció para que regresaran ellos primero a España porque el lugar donde iba a comprar los diamantes era una zona peligrosa o no sería conveniente que estuvieran ellos presentes; por eso, regresaron ellos antes a España y desde entonces no han vuelto a saber nada, ni del dinero invertido ni de los diamantes; al principio lograban contactar con el acusado, si bien éste les daba cada vez una excusa diferente, hasta que llegó un momento en que no volvieron a saber nada de él. La transferencia efectuada por el Sr. Eliel al acusado por importe de 83.000 € a la empresa del acusado con fecha 25 octubre 2010 queda acreditada en el folio 176, consistente en un justificante en ese sentido del Banco Santander.

El Sr. Bruno vino a exponer que tenía una relación profesional y de amistad con el acusado y éste le comentó que se dedicaba en Sierra Leona al negocio de compraventa de diamantes perfectamente todo regulado legalmente y firmó por ello con el acusado un contrato de inversión en diamantes con la empresa del acusado involucrando así también en el negocio al Sr. Andy y al Sr. Eliel. Hicieron cada uno de ellos a título personal la transferencia a la empresa "Técnicas Asociadas de Cooperación Internacional" del acusado. El negocio consistía en que el acusado, iría a Sierra Leona a comprar los diamantes y una vez comprados los vendería en Europa; de hecho, él y el Sr. Eliel fueron con el acusado a Sierra Leona si bien, una vez allí, el acusado les dijo que regresaran a su país porque él acudiría a una zona minera del interior y que era peligroso y no conveniente que ellos acudieran allí con él. Por ello, regresaron ellos primero y después el acusado y desde entonces no saben nada del dinero invertido ni si realmente los diamantes fueron comprados; el acusado cada vez les daba una excusa distinta cuando le preguntaban, hasta que llegó un momento en que no volvieron a saber nada de él. Por parte del Sr. Bruno consta acreditado que transfirió al acusado la cantidad total de 146.690 €, de la siguiente forma:

* El 2 noviembre 2010: 60.000 €

* El 20 enero 2011: 23.000 €

* El 23 enero 2010: 10.500 €

* El 6 febrero 2013: 13.600 €

* El 2 abril 2013: 9.500 €

* El 28 septiembre 2013: 11.600 €

* El 7 noviembre 2013: 5.600 €

* El 26 enero 2014: 12.890 €

La recepción de dichas cantidades por parte del acusado se acredita con el doc. 4 obrante en folio 164, aportado por el Sr. Bruno, consistente en un reconocimiento firmado por parte del acusado de haber recibido del Sr. Bruno dichas cantidades en virtud del contrato de inversión de diamantes firmado en fecha 2 noviembre 2010. Hay que advertir que la suma de dichas cantidades arroja un total de 146.690 €, y no de 147.690 € como se dice en dicho documento y como se reclama por el Sr. Bruno. Así mismo, el Sr. Bruno aporta como documento nº 2 (f. 160) el contrato de inversión firmado con el acusado, con la firma de éste, en el que se describe en qué consiste todo ese negocio de inversión en diamantes, coincidiendo así con lo expuesto en el plenario por todos los perjudicados y subrayar que, en dicho contrato se hace constar expresamente que mediante dicha operación de compraventa de diamantes, el acusado garantiza unos beneficios del 100% de la inversión realizada en un plazo máximo de tres años desde el 1 de diciembre de 2010.

Por tanto, vemos que el testimonio de estos tres perjudicados ha sido preciso y detallado, coherente y coincidentes todos ellos entre sí, corroborados además con los documentos acreditativos de las transferencias realizadas al acusado y con el contrato de inversión firmado por el Sr. Bruno.

Por lo que se refiere al perjudicado el Sr. Raphael, éste manifestó en el juicio que tenía una relación profesional previa con el acusado y en el año 2009 aquél le dice que viene de Sierra Leona donde tiene un negocio de inversión de diamantes, que es muy bueno, por lo que le convence y accede a intervenir en ese negocio de compraventa de diamantes; le efectúa una transferencia el 27 abril 2010, va con el acusado a Sierra Leona, compra unas piedras pero finalmente no logran venderlas, y el acusado le dice que tiene otro posible comprador en París, y ya desde entonces es cuando pierde la pista de todo el negocio; le pide más dinero para la inversión, y es cuando involucra en el negocio al Sr. Lian y al Sr. Emilio, quienes transfieren también dinero al acusado; le piden explicaciones del negocio, y cada vez les daba una excusa diferente; no ha visto ningún diamante ni tampoco ha recuperado nada del dinero invertido.

Este relato de hechos del Sr. Raphael se muestra también concreto, preciso y verosímil, encontrándose además corroborado con la documental obrante en autos; en especial con el contrato de inversión que firmó con el acusado el día 25 junio 2010 (f. 502), en el que se describe el objeto de la inversión, tal y como ha relatado el testigo en el juicio, consta también en el contrato la firma del acusado, y se dice igualmente que el Sr. Raphael aporta en ese acto la cantidad de 525.000 € y que el acusado se compromete a devolver al Sr. Eliel el 100% de lo invertido en un plazo máximo de cuatro años. También obra en folio 525 el segundo ingreso que efectuó el Sr. Raphael al acusado el 2 marzo 2012 por importe de 24.100 €, y por ello la suma total es de 549.100 €, tal y como se declara probado.

El Letrado del Sr. Raphael expone en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, que la cantidad aportada por aquél es de 580.000 €. Sin embargo, en dicho escrito no concreta dichos ingresos, cuándo y cómo fueron realizados ni los documentos concretos acreditativos de los mismos. Examinando los documentos que se aportaron por dicha parte en fase de instrucción (f. 482 y ss), sí vemos claros los dos ingresos declarados probados, uno de 525.000 € y otro de 24.100 €, tal y como se ha hecho constar en el párrafo anterior; el resto, hasta llegar a los 580.000 € que reclama dicha parte, no han sido claramente probados. En este sentido, vemos que el doc. 2 es una "Declaración de movimiento de medidos de pago", el cual acredita que declara en Aduanas unos 141.000 €, pero dicho documento no prueba de forma clara que ese dinero lo haya recibido el acusado. El doc. 3 es una compraventa de moneda extranjera, por lo que no acredita ingreso alguno al acusado; el doc. 4 acredita que el Sr. Raphael sacó de su cuenta unos 141.000 € para invertirlos en el negocio de diamantes con el ahora acusado, pero no acredita de forma clara que ese dinero lo haya recibido el acusado; el doc. 5 es una nota manuscrita en inglés, por lo que carece de valor probatorio alguno, y lo mismo ocurre con el doc. 6, en inglés, y los folios siguientes 490 al 501. El doc. 8 es el contrato de inversión realizado por el Sr. Raphael con el acusado con fecha 25 junio 2010, el cual hemos declarado probado al contener la firma del acusado y en el que se hace constar que en el momento de la firma, Yeison recibe del Sr. Raphael la cantidad de 525.000 €. El f. 504, doc. 9 consta una "Declaración de movimientos de medios de pago" efectuado por el Sr. Raphael el 25 junio 2010 por importe de unos 128.000 €. Este documento acredita un pago efectuado en Aduanas, pero no al acusado. Lo mismo ocurre con el doc. 10, "Declaración de movimientos de medios de pago" el día 28 junio 2010 por importe de unos 103.000 € efectuado por el acusado en Aduana, pero no al acusado. El doc. 11, f. 506, aportado por dicha parte acredita una transferencia por importe de 53.000 € desde la empresa del acusado "Técnicas Asociadas de Cooperación Internacional" a otra empresa, por lo que no acredita ingreso alguno del Sr. Raphael al acusado.

En cuanto al Sr. Lian, éste declaró en el juicio que firmó con el acusado dos contratos de inversión, y en ellos también representaba a Valentina, su expareja, y a su cuñado Yerson y nunca le ha reintegrado cantidad alguna de dinero y nunca ha visto los diamantes objeto de inversión; la cantidad total invertida ha sido de 514.000 €, incluyendo ya en dicha cuantía las cantidades aportadas por sus dos familiares anteriormente reseñados. Vamos a examinar los documentos aportados por dicho perjudicado para acreditar la cantidad invertida (folios 520 al 532) (ponemos en subrayado para mayor claridad las cantidades que damos por probadas):

* Dos contratos de inversión con el acusado de fechas 17 noviembre 2010 y de fecha 1 marzo 2012 (folios 520 y 521) en el que dice que "se aportará". Por tanto, estos dos contratos no acreditan claramente que ese dinero haya sido realmente recibido por Yeison.

* F. 522: Transferencia de Yerson a Yeison el día 17 diciembre 2010: 100.000 €.Esta transferencia sí acredita el pago al acusado, en cuanto que el Sr. Lian ha manifestado que actúa en representación del Sr. Yerson.

* F. 523: Recibí firmado de Yeison de la cantidad de 25.000 € por parte del Sr. Lian el día 1 marzo 2012.

* F. 524: Transferencia de Valentina el día 1 marzo 2012 por importe de 50.000 € a " Démian". Este documento, vemos, por tanto, que no acredita el pago al acusado.

* F. 525: Transferencia el 2 marzo 2012 del Sr. Raphael al acusado por importe de 24.100 €. Esta cuantía ya ha sido anteriormente atribuida su pago al Sr. Raphael, no pudiendo ser atribuida al Sr. Lian en cuanto que consta que el ordenante es el Sr. Raphael.

* F.525 Justificante del Banco Santander de que el día 2 marzo 2012 se ha hecho un ingreso en efectivo de 25.000 € en una cuenta del Sr. Raphael. Por tanto, este documento no acredita pago alguno al acusado.

* F. 526; transferencia del Sr. Lian el día 17 diciembre 2010 por importe de 295.000€ a la empresa del acusado.

* F. 527; tiket de Carrefour: carece de valor probatorio alguno.

* F. 528: Un comprobante de ingreso en efectivo el día 3 junio de 2013 de 23.500 € por parte del Sr. Lian en concepto de "inversión comercio exterior" en una cuenta con respecto a la cual no consta quién es el titular, por lo que no acredita que sea del acusado. Lo mismo ocurre con el otro comprobante de ingreso en efectivo obrante en ese mismo folio por 500 €; se desconoce quién es el titular de la cuenta.

* F. 529 al 531: 6 recibísfirmados por Yeison acreditativos de que ha recibido del Sr. Lian las siguientes cantidades:

* 5.000 € el día 6 junio 2012

* 2.500 e el día 6 julio 2012

* 15.000 € el día 8 agosto 2012

* 3.000 € el día 11 octubre 2012

* 2.000 € el día 16 noviembre 2012

* 2.000 € el día 19 marzo 2013

* F. 532:hay dos recibís, pero uno no se encuentra firmada por el acusado, por lo que el mismo no tiene valor probatorio, pero sí está firmado el primero de ellos con fecha 22 abril 2013 por importe de 3.000€.

Por tanto, con base en estos documentos analizados, queda acreditado que el Sr. Lian ha entregado al acusado la cantidad total de 452.500 €, tal y como se hace constar en los hechos probados.

Con respecto al Sr. Emilio, no ha quedado probado el delito de estafa toda vez que dicho testigo no ha comparecido al juicio para declarar sobre los hechos, no pudiendo ser citado por hallarse en paradero desconocido. Es cierto que denunció en la comisaría de policía, y que declaró por ello judicialmente en instrucción y que presentó en aquél momento unos documentos para acreditar los hechos, pero dicha declaración judicial carece de valor probatorio alguno toda vez que la misma no fue objeto de debate ni contradicción en el plenario, en cuanto que ninguna de las partes solicitó proceder a la lectura de dicha declaración judicial.

Se ha de tener en cuenta que la prueba en el que el Tribunal de instancia puede basar su fallo condenatorio es únicamente en aquella que ha sido practicada en el acto del juicio oral. Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones: a) en los supuestos del art. 714 Lecrim. ; y b) en los casos del art. 730 Lecrim. Con respecto al primer supuesto ( art.714 Lecrim. ) es doctrina jurisprudencial reiterada, que es posible confrontar las declaraciones del juicio oral con las del sumario, y tal forma de actuar no contradice el principio de inmediación, pues el Tribunal decide sobre lo visto y oído en su presencia; por lo que el hecho de que el Tribunal acepte la versión previa -la sumarial-, siempre que se haya seguido lo establecido en el art. 714 Lecrim. , no puede ser objetado en el recurso de casación. A su vez, el mencionado art. 714 establece que "cuando la declaración de un testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. Con respecto al segundo supuesto, el art. 730 Lecrim. establece que podrán leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan se reproducidas en el juicio oral. Este segundo supuesto cubre los casos en que no es posible que un testigo declare en juicio por causas sobrevenidas, como es por ejemplo, en este caso, el del Sr. Emilio, puesto que se encuentra en paradero desconocido.

Por tanto, las declaraciones sumariales pueden servir para fundamentar una condena siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1ª) Que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos legales. 2) Que, de algún modo, normalmente con el trámite del art. 714, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acta del juicio ( SSTS 11-2 y 4-6-92; 24-3-94; 145/97, 8-2; 161/97, 4-2). Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista ( STS 155/2005, 15-2), pues basta, con que de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto de la vista. Así mismo, es jurisprudencia de esta Sala el poder aplicar este precepto también a los imputados y peritos.

Por tanto, para que no se produzca indefensión en la Defensa, era absolutamente imprescindible que se procediera a la lectura en el juicio de la declaración que dicho testigo prestó en instrucción, o bien que dicha declaración hubiera sido introducida de alguna forma en el plenario, y nada de eso se hizo en este caso en el juicio. De ahí, que no puede otorgarse valor probatorio a la declaración judicial del Sr. Emilio prestada en instrucción.

Frente a los testimonios de todos los perjudicados que han declarado en el juicio, los cuales han sido creíbles, precisos y verosímiles, junto con la documental expuesta, tenemos también la declaración del acusado en el acto del juicio, la cual ha sido bastante inverosímil. Su versión de los hechos ha consistido, por un lado, en reconocer haber llegado a un acuerdo con los perjudicados para invertir en diamantes, y haber recibido de ellos dinero -no concretó las cantidades- si bien, de forma contradictoria a lo largo de su declaración, ha venido a afirmar que la operación de inversión todavía no se ha consumado, o bien que los paquetes de diamantes o el dinero se lo han retenido. Esta afirmaciones, se observa a simple vista que son contradictorias, porque o bien, no se han llegado a comprar los diamantes, o bien se han comprado pero el dinero obtenido ha sido retenido. Por otra parte, sobre la alegación de que las operaciones todavía no se han consumado, ha sido desvirtuada, por un lado, con los contratos de inversión aportados por los perjudicados, en los que se hace constar un plazo de unos tres años o cuatro para recuperar lo invertido; dicho plazo ha expirado con creces. Así mismo, el acusado no ha efectuado concreción alguna de lo ocurrido con las inversiones acordadas con cada grupo de perjudicados, y se ha limitado a efectuar afirmaciones genéricas, vagas y confusas y sobretodo huérfanas de datos objetivos que las avalen; si el dinero obtenido o si los paquetes de diamantes comprados han sido retenidos por alguna Autoridad, le era bien fácil demostrar esa retención o bloqueo, y sin embargo, nada aporta al respecto. De hecho, en el folio 474 de las actuaciones consta un informe policial donde se dice que del SEPBLAC se informa que no consta ningún bloqueo de fondos al ahora acusado. Es más, examinando los documentos que se aportan por la Defensa, llegamos a la conclusión de que los mismos no acreditan el bloqueo o retención que se alega por dicha parte (folios 371 al 383, tomo 1). En primer lugar, el certificado de registro que obra en folios 376 al 378 no se refiere a la empresa Técnicas Asociadas de Cooperación Internacional, S.L" propiedad del acusado, sino a otra diferente. Se aporta también en folio 371 una fotococopia de una supuesta carta enviada supuestamente por un miembro del Gobierno de Sierra Leona de fecha 17 enero 2011 donde le dice que miembros del gobierno de Sierra Leona llegarán a Madrid el día 21 enero 2011; se desconoce la relación de esta carta con los hechos enjuiciados, al igual que el folio siguiente; nada explica la Defensa al respecto; se limita a aportar dicha documental sin aclarar su relación con estos hechos. El folio 372 parece ser una factura proforma de fecha 30 marzo 2011 a favor de la empresa Biotcorporation y parece ser que es por compra de diversos paquetes de piedras preciosas y no es de la empresa "Técnicas Asociadas" involucrada en los presentes hechos, por importe de 3.727.634 dólares, documento que carece por cierto de garantía alguna de autentidad, al no venir ni sellada ni firmada por nadie; en el folio 373 hay otra fotocopia, sin garantías de nuevo de su autenticidad en la que una Agencia del Gobierno de Sierra Leona solicita que se efectúe un pago para poder exportar; pago que, por cierto, no se acredita. Los documentos obrantes en folios 374, 375 y 381 se desconoce su significado, careciendo además de sello o firma alguna que garantice su autenticidad.

En definitiva, los documentos que presenta la Defensa no acreditan que el acusado haya comprado diamantes y que los mismos o que el dinero obtenido haya sido retenido por alguna Autoridad.

TERCERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.5 Cp.

El delito de estafa se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento del hecho.

En este caso, el engaño resulta acreditado por los siguientes hechos declarados probados y de los cuales se puede deducir razonablemente que el acusado no tenía intención de cumplir con los acuerdos de inversión pactados con los distintos perjudicados. En primer lugar, porque dado el tiempo transcurrido desde que acordó con los perjudicados dichas inversiones, no ha devuelto cantidad alguna de dinero a ninguno de los perjudicados; impago total acreditado con el testimonio de los perjudicados; de hecho, el acusado en el juicio no alegó pago alguno. En segundo lugar, toda vez que el acusado no ha acreditado de forma objetiva y clara, haber efectuado gestión alguna encaminada a cumplir con los diferentes contratos de inversión acordados con los diferentes perjudicados. En tercer lugar, toda vez que todos los perjudicados han coincidido al relatar que, con el transcurso del tiempo y al ver que comprobaban que no sabían nada de la inversión o que el acusado les ponía cada vez una excusa diferente, tratan de contactar con él y éste no responde a los mensajes ni llamadas de los perjudicados que trataban de localizarle, viéndose por ellos todos los perjudicados obligados a interponer las correspondientes denuncias. El acto de disposición patrimonial resulta de las diversas transferencias y entregas de dinero ya expuestas y efectuadas por los distintos perjudicados al acusado, y el ánimo de lucro también resulta probado, en cuanto que el acusado, tal y como ya se ha expuesto, recibió, bien personalmente o bien en una cuenta de su titularidad, las distintas cantidades entregadas por los perjudicados.

Así mismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.5 Cp, por razón de su cuantía. Como ya se ha expuesto al analizar la prescripción, este tipo agravado viene existiendo desde la publicación del Código Penal. No obstante, y tal y como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, en este caso, al acusado se le ha de aplicar el art. 250 Cp en su redacción vigente con la LO 5/2010, de 22 junio, y no la redacción actual existente con la reforma de dicho precepto operada por LO 1/2015, de 30 marzo, y ello, porque la redacción actual es más perjudicial para el acusado al prever la posibilidad de imponer pena de prisión de hasta 8 años y multa de hasta 24 meses, cuando "el valor de la defraudación supere los 250.000 €", que sería este caso.

El Letrado del Sr. Lian y del Sr. Raphael califica los hechos también como un delito de apropiación indebida del art. 253 Cp. Esta calificación jurídica ha de ser descartada. Ambos delitos tienen en común el resultado o enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno ( SSTS 12 mayo 2000 o 2 noviembre 2001), pero lo que les diferencia principalmente, es el engaño, y en este caso, ya hemos expuesto la prueba de dicho engaño, que no concurre en el delito de apropiación indebida, sino que en éste concurre un abuso de confianza ( SSTS 5 mayo 1997 y 3 mayo 2000) donde el dinero o el objeto se recibe inicialmente de forma lícita, produciéndose la quiebra de la lealtad con posterioridad al acto de disposición efectuado por el perjudicado.

Así mismo, el letrado del Sr. Eliel y del Sr. Bruno solicita la aplicación del tipo agravado de los apartados 4º y 6º del art. 250.1 Cp. El apartado 4º prevé el tipo agravado cuando la estafa revista especial gravedad "atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Pues bien, en este caso, dichos perjudicados no han acreditado, ni su situación económica antes de los presentes hechos, ni la existente tras los mismos, por lo que no procede aplicar dicho tipo agravado.

Lo mismo ocurre con el otro tipo agravado que se pretende aplicar, consistente en abusar de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Se ha de tener presente que este tipo agravado únicamente adquiere sentido para los casos de gravedad extrema, pues en toda conducta de fraude o engaño concurre el abuso de la buena fe y credibilidad de la víctima y de las relaciones de confianza. En este caso, no se acredita ese plus de gravedad de abuso de las relaciones personales previas y de hecho, la Defensa en el acto del juicio no ha concretado cuáles son las circunstancias que justifican en este caso la aplicación de dicho tipo agravado.

CUARTO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28.1 CP) .

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, el art. 250.1.5 Cp prevé pena de prisión de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Así mismo, en virtud del art. 74.1 y 2 Cp, al tratarse de varios perjudicados con los cuales iba pactando el acusado de forma independiente si bien actuando con el mismo modus operandi,se ha de apreciar un delito continuado y por ello, se ha de imponer la pena en su mitad superior, esto es, prisión de entre 3 años y 6 meses hasta 6 años, y multa de entre 9 meses y 1 día a 12 meses.

No procede subir la pena en uno o dos grados, toda vez que no se aprecia una generalidad de perjudicados que justifique por ello la subida en grado de la pena.

En todo caso, atendiendo al número de perjudicados y toda vez que la cuantía defraudada se aleja bastante del límite cuantitativo de 50.000 € , se acuerda imponer pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de 10 meses. Por lo que se refiere a la cuota diaria de la multa, conforme al art. 50 Cp, se ha de tener en cuenta la capacidad económica del reo. En este caso, el acusado ha acreditado en el plenario, tal y como manifestó, que actualmente trabaja con un contrato indefinido a tiempo completo para la empresa Fonfrías I Roca, como ayudante de cocinero, y por ello se acuerda una cuota diaria de 10 €, considerando que la misma es apta para el acusado dado su contrato de trabajo aportado. En caso de impago, se acuerda una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con el art. 53 Cp.

Así mismo, se acuerda la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2° del CP) .

SÉPTIMO. -Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y responsable del pago de las costas causadas conforme establecen los artículos 109 y siguientes del CP y 240 de la LECR.

Por ello, se condena al acusado a indemnizar a los perjudicados en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios causados en las siguientes cantidades que devengarán el pago de los intereses legales desde la fecha de la firmeza de la sentencia, de conformidad con lo prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

* A Andy: 83.000 €

* A Eliel: 83.000 €

* A Bruno: 146.690 €.

* A Raphael: 549.100 €

* A Lian: 452.500 €

No es posible acordar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "Técnicas Asociadas de Cooperación Internacional, S.L." prevista en el art. 120 Cp, puesto que no ha sido posible notificarle el auto de apertura de juicio oral al ser una empresa dada de baja y por ello no se encuentra personado en la causa en tal condición.

OCTAVO. - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.