Sentencia Penal 306/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1822/2023 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO-Conviene comenzar por aclarar que contra la sentencia dictada se interponen dos recursos de apelación.

El del acusado, quien pretende su libre absolución por entender que su condena se ha producido merced a una errónea valoración de la prueba (en ese sentido debe entenderse que se pida el sobreseimiento provisional de las actuaciones lo que es del todo improcedente tras haberse celebrado Juicio Oral).

Y el de la acusación particular, quien pretende no solo que se mantenga la condena, sino que se aprecien dos agravantes rechazadas por la sentencia recurrida, las de abuso de superioridad y ensañamiento, de los arts. 22 2 y 22 5 del Código Penal, con incremento de las penas impuestas y aumento de la indemnización hasta la cifra de 2.000.-€.

En un orden lógico debe determinarse, en primer lugar, si procede mantener la condena del acusado y, solo en caso positivo, si procede agravarla en los términos interesados por la acusación particular.

SEGUNDO-I. El error en la valoración de la prueba que se alega por parte del condenado se concreta en las siguientes alegaciones literales:

«La sentencia recurrida llega a una conclusión errónea de los hechos, por entender que los mismos quedaron corroborados en el plenario con la práctica de la prueba testifical, tanto de doña Millaray y don Sergio, vecinos el inmueble donde reside mi representado, así como con la declaración testifical del agente policial Nº NUM002, cuando lo cierto es que no son testigos directos, ninguno de ellos tuvo la posibilidad de ver, personalmente, y de forma visual lo sucedido, sino que se trata efectivamente de testigos comúnmente llamados de referencia.

Define a los testigos de referencia la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 703/2012 de 29 de diciembre como "una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la (una) versión del mismo que alguien podría haberle suministrado". Es por ello que, la valoración de tal prueba, debe estar limitada, por no concluirse de su práctica, hechos objetivos, sino meras versiones subjetivas de cada testigo de referencia, por lo que claramente no pueden tener el mismo valor probatorio que tendría una prueba testifical de alguien que efectivamente y de forma visual ha podido ver el escenario del cual se debate sobre su veracidad en el juicio, como su objeto. Por tanto, que no puede desvirtuarse la presunción de inocencia de don Francesco en este caso, al basarse en exclusiva, el acervo probatorio en el contenido de las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio, además de las versiones contradictorias de las partes.

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, Sentencia nº 129/2009, de 10 de febrero indica de forma expresa y a tener en cuenta que "los testimonios de referencia, aun admitidos en el artículo 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquel todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción".

Así pues, entendemos el Juzgador a quo no ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica de la sentencia, lo que supone que, del acervo probatorio existente no puede desvirtuarse la presunción de inocencia de mi representado, habida cuenta, que la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y el proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y efectiva publicidad. Así, tal y como queda acreditado en la propia sentencia recurrida, ninguno de los testigos, como son doña Millaray y don Sergio, véase, vecinos de inmueble, y el Agente nº NUM002, vieron el escenario fáctico objeto de debate y de procedimiento.

De esta forma, los vecinos de inmueble, doña Millaray y don Sergio, únicamente oyeron dos o tres frases sacadas de contexto, sin que de la escasa información de la que disponen pueda completarse y sobre todo otorgar un valor probatorio íntegro a su declaración. De su propia declaración se extrae que no escucharon nada al respecto de un supuesto escenario ocurrido el día 9 de octubre por la noche, a través de la ventana. Algo ciertamente extraño si atendemos al relato narrado por la señora Aymar. Sino que únicamente al día siguiente por la mañana oyeron, desde su domicilio, determinadas frases, que desde luego y sin un claro contexto, no pueden tomarse como parte del acervo probatorio.

Misma postura mantiene esta parte respecto de la declaración del Agente nº NUM002 quien, no presenció los hechos objeto de debate, sino que únicamente acudió a la vivienda de mi representado en un momento posterior al escenario que aquí se debate, siendo que, la versión que ha narrado mi representado, de una forma contundente, clara y explícita, igualmente cabe en el presente caso, sin que sea ilógica o imposible.

Tal como se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional con números nº 209/2001 de 22 de octubre y nº 155/2002 de 22 de julio, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo).

Es por lo todo lo indicado hasta el momento por lo que, entendemos que debe primar la presunción de inocencia de mi representado, y sobre todo el principio de in dubio pro reo, toda vez que, las partes tienen versiones contrapuestas, sin que, de la versión dada el día del juicio por mi representado, pueda extraerse que es ilógica, irracional o absurdo, sino al contrario, se trata de un relato persistente, creíble, objetiva y coherente. Así, no se ha podido acreditar varios elementos indicados de contrario como son, que don Francesco le rompiera el bolso, así como que, tampoco ha quedado acreditado que mi representado profiriera una serie de improperios tales como "eres una calva de mierda, eres una puta" por ser incierto en su totalidad. Igualmente tampoco ha quedado acreditado, tal y como consta en la sentencia recurrida que mi representado rompiera vasos de cristal ni que con ellos amenazara a doña Aymar.

Debiendo tenerse en cuenta que, si bien de contrario se separa el objeto de litigio en dos escenarios, uno ocurrido supuestamente el día 9 de octubre, y otro al día siguiente por la mañana, la realidad es que nadie, ninguna persona y ninguno de los testigos escuchó la supuesta agresión indicada de contrario sucedida el día 9 de octubre, resultando extraño si se escucha la versión de doña Aymar quien lo califica como agresión extrema y brutal. Resulta raro que, ante tal supuesto escenario nadie escuchara nada, que no es sino porque no existió, habida cuenta que estaba la ventana abierta del domicilio en todo momento. No debe obviarse el que, doña Aymar estuvo en el domicilio de mi representado toda la noche y hasta el día siguiente de forma plenamente voluntaria, siendo que si no se marchó fue porque no quiso. Debiendo igualmente plantear que es perfectamente creíble y lógica la versión otorgada por mi representado en los hematomas que presentada la Sra. Aymar, toda vez que es perfectamente verosímil y creíble el que en tratamiento de quimioterapia, pueda resultar que la aparición de los mismos sea más fácil y no requiera los típicos escenarios de fuerza que se necesitarían en una situación normal.

Por todo ello, entendemos que la sentencia recurrida debe revocarse, absolviendo a mi representado en todos sus pronunciamientos que le sean perjudicial, por entender que no ha quedado acreditado la totalidad de elementos del tipo de los delitos que se le imputan, habida cuenta de la prueba practicada en el procedimiento, invocando el principio rector del derecho penal del in dubio pro reo».

II. En el caso de sentencias condenatorias, tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Desde la perspectiva anterior, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«El acusado, en ejercicio legítimo de sus derechos constitucionales, negó parcialmente los hechos objeto de acusación (min. 06:46, 07:05, 07:19, de la grabación de la vista), reconociendo haber arrojado por la ventana el teléfono móvil de la perjudicada (min. 05:21). Relató (a partir del min. 00:40) que mantuvo una relación de unos 6 meses con la denunciante y que iba algunos fines de semana a su domicilio; que el día 9 de octubre de 2021 quedaron, ella llegó ya bebida, se fueron a comer, ella se bebió una botella de vino, luego tomaron unas copas y sobre 20:00 horas se fueron a su casa; que ella quería seguir bebiendo, que le dijo que o compraba cervezas o se iba, que ella insistió y bajó a comprar; que ella siguió bebiendo y se puso agresiva y le dijo que se iba a follar a sus amigos y a su hermano y cogió su móvil para preguntarle a su hermano, que ella le quitó su móvil y lo puso sobre la mesa como haciendo que lo iba a partir; que él cogió el suyo y lo tiró por la ventana (05:21) y la dijo que se fuera de su casa; que ella se negó, le hizo bajar a por su móvil, que tenía una raja en la pantalla (min. 05:52); la subió su móvil y ella siguió bebiendo; que le empezó a insultar, negó haberla agredido agarrándola de los brazos, haberla arrojado contra una pared (min. 06:46), haberla propinado puñetazos y patadas. Que a la mañana siguiente tampoco la agredió, que discutieron sin agresión (min. 07:05), que no la amenazó diciéndola "te voy a reventar la cabeza", que no se dirigió a ella con expresiones como "calva de mierda" (min. 07:19); que ella tenía lesiones porque ella se lanzaba a por él para pegarle, se sentaba a su lado derecho con una cerveza, se colgó de él, que él solo se cubría para protegerse, que le acorraló una de las veces al lado de un armario de abrigos, que él solo paraba los golpes, que le metió un derechazo en el lado izquierdo y le rompió una muela, que ella se echó hacia atrás y empezó a dar vueltas rodando y se cayó al suelo y se dio con una pared, que sonó el golpe, que cayó a plomo y se dio con la cabeza en la pared, que se acercó y la vio sangrando del labio, que la intentó levantar del suelo, que no podía, que se puso a llorar, la levantó y en el baño la limpió; que durante 6 horas y media ella le estuvo pegando, que todas las lesiones se las causó ella. Que ella le causó lesiones por todo el cuerpo, que tiene el parte del hospital (min. 11:39), que sabía que ella tenía un tumor de mama, que meses antes fue operada, que los jueves iba a quimioterapia (min. 12:07), que no abrió la puerta a la policía porque ella le amenazaba con denunciarle; que en los antebrazos sus lesiones se las hizo ella; que él solo la agarró para levantarla; que la salían moratones con solo tocarla por su tratamiento médico; que toda la noche estuvo pidiéndola que se fuera de la casa. Que la puerta de la vivienda siempre estuvo abierta, que ella tuvo su teléfono toda la noche y funcionaba, que no hizo llamadas a nadie, que no llamó a la policía ni a su familia. Que ella a las 06:00 horas se fue a la cama, que luego él se durmió 3 horas, que ella estaba muy muy bebida; que la ventana estaba abierta cuando lanzó el teléfono y que siempre estuvo abierta.

Frente a dicha versión, la perjudicada Dª. Aymar (a partir del min. 17:36) afirmó haber sido pareja del acusado, que mantuvieron una relación sentimental, que se veían los fines de semana; que el día 9 de octubre de 2021 habían quedado, que era sábado, quedaron para comer, que estuvieron en una terraza porque hacía buen tiempo, que todo fue bien, que luego fueron a tomar una copa y luego a su casa, que hasta entonces todo fue fenomenal, que al llegar pusieron música, tomaron unas cervezas, que todo fue normal hasta que, de repente ella cogió su móvil para mandar un mensaje a su hija y él la dijo "con quién hablas, con quién hablas", que trató de cogerla el teléfono, que ella trató de que no lo hiciera pero como estaba recibiendo quimioterapia no tenía fuerzas, que trató de que no se lo quitara pero se lo quitó y se lo tiró por la venta (min. 19:43). Que ella se puso nerviosísima porque estaba incomunicada, su madre la llamaba 2 y 3 veces al día para preguntarla por su estado, que no podía hablar con ella, ni con sus hijos, que se puso muy nerviosa, que le pedía que bajara a por su teléfono y él bajó y al subir, esperanzada en que funcionara, tenía la pantalla rota y no funcionaba, no encendía, estaba muy muy nerviosa porque se quedó incomunicada, no se sabía ningún teléfono y él se puso a jugar con su móvil, que ella le pidió que la llevara a su casa, que ella no tenía ni un duro, ni tarjeta de crédito, que él lo sabía porque cuando quedaron le dijo que no tenía dinero, que le dijo que la pidiera un cabify y la contestó "que te lleve tu puta madre" (min. 22:57), que le cogió su móvil y le dio un golpe en la mesa para que lo dejara y la llevara a su casa, que se puso como loco diciendo "qué has hecho a mi móvil" y la lanzó contra la pared, que se golpeó en la cabeza, que no perdió el conocimiento, pero sí se mareó, que estaba muy débil por su tratamiento, que se dio en la cabeza, se cayó al suelo, se hirió en el labio que del golpe se la partió, que empezó a sangrar y que estando en el suelo la daba patadas (min. 24:04), que estaba fuera de sí, la dio mucho miedo, intentó ir al lavabo, fue a por su bolso para irse y la tiró del bolso, le rompió un asa, que tenía la puerta cerrada con llave y no podía salir, y se fue a una habitación a dormir, que eran las 23:00 horas o por ahí; que ese día por la tarde la ofreció falopa, que era el primer día que lo había visto consumir drogas; que en la habitación estaba agotada, cerró la puerta y se echó a dormir, que se quedó en el salón y a la mañana siguiente, fue a la habitación que no tenía pestillo, que entró con ademanes de hacer las paces, como que no había pasado nada y le dijo que "ni hablar, ni me toques, llévame a mi casa, por favor", que ella solo quería hablar con sus hijos y con su madre y la dijo "tú no te vas de aquí" (min. 27:17), que cogió, tenía su teléfono en la mesa y ella le cogió el móvil y le dio un golpe; "madre mía", se puso como loco, "qué has hecho, yo a ti me mato, calva de mierda", que esa expresión también se la dijo la noche anterior (min. 28:09), que la decía "te voy a reventar la cabeza" y la lanzó al sofá, se subió a horcajadas sobre ella y empezó a darla puñetazos, uno tras otro, que ella se tapaba la cara con las manos y la daba en la cabeza; que durante 1 mes no pudo dormir porque no podía apoyar la cabeza, la rompió un hueso del ojo; que era sábado, el jueves tenía sesión de quimio, tuvo que maquillarse para ir. Que después de los puñetazos, amenazas, improperios ella le pedía que no la pegara más. Que paró cuando él se cansó y ella se levantó, que se incorporó como pudo, se sentó y fue al baño y llamaron a la puerta de casa, que él no abría, era la policía, que ella le pedía que abriera, ella decía "pasen" y entraron. Que los arañazos que él tenía en los brazos fue del forcejeo, porque ella intentaba defenderse como podía, que le tenía encima a horcajadas, que no sabe de dónde le agarraba, que su brazo izquierdo sin ganglios, no tiene fuerza y él lo sabía. Que ya tuvo un episodio anterior de violencia con él pero ella no declaró en el juicio; que tuvo moratones en los brazos de cuando la cogía, que también lanzaba vasos de cristal, el sábado por la noche, después de lanzarla contra la pared, por ira; que sigue con tratamiento hormonal y revisiones del tumor y en espera de cita para oftalmología porque ha perdido visión. Que ella solo había tomado ese día 2 cervezas y 1 gin tonic y en la comida 1 cerveza; que efectivamente, también discutieron aquella tarde porque la mandó bajar a por cervezas y ella no quiso; que no fue realmente una discusión; que la ventana cuando lanzó el móvil estaba abierta, que él siempre las tenía cerradas, pero ese día estaba abierta, que las lesiones del rostro se las causó la mañana del domingo; que por la noche la tiró contra la pared, se mareo y cayó al suelo y se partió el labio; que siempre quiso irse desde el inicio, pero no podía salir de su casa, cerrada con llave, que la discusión ocurrió sobre las 22:00 horas, que luego fue cuando se metió en una habitación hasta la mañana siguiente, que no sabe la hora de la segunda agresión, que ya había amanecido.

La testigo Dª. Millaray, vecina del inmueble, tras afirmar no conocer previamente al acusado, relató (a partir del min. 39:28) que oyó como que algo caía al suelo y luego ya, voces, como que decían, "me has roto el móvil, yo te mato", que era voz de hombre creía ella y decía, "yo te mato", que avisó a su marido y al volver la mujer decía "no me pegues" (min. 40:41) y llamaron a la policía. Que también escuchó decir "te voy a reventar la cabeza", que cuando llegó la policía no llegó a verla a ella, que no vio a nadie. Y en los mismos términos, D. Sergio (min. 41:21) relató que escucharon por la mañana, cuando tenían las ventanas abiertas, ruidos, golpes y una discusión, palabras sueltas, que su mujer lo escuchó más y llamaron a la policía porque les pareció una situación grave (min. 43:31). Que ratifica lo que dijo en instrucción, que oían voces y golpes, que las voces podrían ser de hombre. Que escucharon un golpe fuerte y una discusión, que la noche anterior no escucharon nada que les llamara especialmente la atención, que su casa tampoco está justo encima de la del acusado.

Y declaró uno de los agentes que intervinieron al momento de los hechos. El agente nº. NUM002, tras afirmar no conocer previamente al acusado (min. 45:39), relató que fueron comisionados al domicilio del acusado por testigos que escucharon fuertes gritos y a una mujer que pedía auxilio; que al llegar llamaron al telefonillo, insistentemente, que contestó un varón, se identificaron como policía y dijo que no abría; que accedieron al edificio y ya en el rellano, volvieron a llamar al timbre de su puerta, que no funcionaba, aporrearon la puerta y no les abría, que se entrevistaron con dos vecinos que refirieron haber escuchado una fuerte discusión y a una mujer que pedía auxilio y que decía "me vas a matar"; que siguieron aporreando la puerta, que sus compañeros por la fachada escuchaban a la mujer pedir que abriera, que llamaron a los bomberos para acceder, que forzaron la entrada, reventaron la puerta, tuvieron que entrar con el apoyo de bomberos (min. 47:45). Que en el salón estaba todo revuelto, ellos en el sofá, quietos, que hablaron con ella, presentaba contusiones por toda la cara, en nariz y en cuello (min. 48:20), que les refirió haber sido víctima de una agresión fisca de su pareja, que no convivían, que ella refería que discutieron por celos y le detuvieron; que aparte del desorden del salón, había uno o dos teléfonos reventados, la victima dijo que uno era suyo; que estaba reventado (min. 49:23). Que tuvieron que ser contundentes para reventar la puerta, que trataron inicialmente con útiles de no reventarla para acceder pero que la tuvieron que reventar (min. 49:59).

Pues bien, de la prueba practicada en plenario resulta que se dispone únicamente del testimonio de la perjudicada como única prueba de cargo. En cuanto a la valoración de la declaración de la víctima como principal prueba de cargo, una reiteradísima jurisprudencia (STC TS nº. 409/2004, de 24 de marzo; STC 593/2009, de 8 de junio; STC 725/07, de 13 de septiembre; STC 9/2011, de 8 de junio) ha venido señalando que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". Para ello es doctrina reiterada la necesaria concurrencia de una serie de requisitos para que esa declaración de la víctima pueda provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y son los siguientes: A) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, enfrentamiento o de cualquier otra índole semejante que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; B) Se exige también, verosimilitud del testimonio, lo que supone que: a) la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y b) ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima; exigencia que, sin embargo, habrá de ser ponderada adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECR). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones, en delitos en que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya corroboración contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc. C) Y, por último, se exige persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades o contradicciones.

En este caso, en la declaración de Dña. Aymar prestada en acto de juicio se aprecia una coherencia interna; no se aprecia ni se ha probado ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración. Ofreció un relato visiblemente emocionada e incluso temblorosa al inicio de su declaración al revivir la experiencia sufrida, pero con absoluta seguridad, rotundidad, contundencia y precisión, ofreciendo múltiples detalles del desarrollo de los hechos, de los momentos anteriores (desde que a la hora de comer se encontró con el acusado) precisando la secuencia completa de dónde estuvieron y qué hicieron hasta el momento de los hechos, indicando hasta el buen clima que hacía ese día, lo que hizo que comieran en una terraza; y luego ya, a partir de las 20:00 horas, cuando fueron al domicilio del acusado, facilitó todo tipo de detalles de la discusión mantenida, del motivo de la misma y de la dinámica de las dos agresiones por ella sufridas. Relato que a pesar de su extensión y precisión, viene a coincidir absolutamente en cuanto a los aspectos fundamentales de los hechos que nos ocupan, con el testimonio que viene Dña. Aymar sosteniendo desde el inicio de este procedimiento; y así, por seguir un orden cronológico, a los agentes que acudieron al lugar de los hechos, como aseguró en juicio el agente nº. NUM002, ella les refirió haber sido agredida por el acusado. Al momento de interponer su denuncia (f. 17 a 23) ofreció un relató idéntico al mantenido en plenario (habiendo transcurrido 1 año y 4 meses desde la fecha de los hechos); mismos términos en los que depuso en sede judicial, el día 11 de octubre de 2021 (f. 94-95). Testimonio que ofreció a esta juzgadora absoluta credibilidad por su concreción, precisión, contundencia, seguridad y persistencia.

Y testimonio además que en plenario quedó corroborado con distintas pruebas periféricas: en primer término, con la declaración de los testigos Dª. Millaray y D. Sergio quienes, alertados por los golpes y ruidos que escucharon en la mañana del día 10 de octubre de 2021 y tras escuchar Dª. Millaray las voces de un hombre que gritaba "yo te mato" y "te reviento la cabeza" y de una mujer diciendo "no me pegues" (min. 40:41), y percibiendo una situación de peligro, requirieron presencia policial (min. 43:31). Testimonios objetivos e imparciales, por carecer de vinculación alguna con las partes y por tanto, de interés en esta causa, siendo además persistentes a lo largo de las actuaciones, al ser coincidentes en sus aspectos esenciales con lo manifestado por ellos en sede de instrucción (f. 113-116), adoptando además una actitud coherente con su relato, pues como indicó D. Sergio, percibiendo una situación de peligro, requirieron presencia policial.

Además, el testimonio de Dña. Aymar quedó corroborado con el relato del agente policial nº NUM002, testigo directo de la actitud del acusado de impedir su acceso a la vivienda, a pesar de identificarse como agentes policiales, testigo directo de las lesiones que presentaba Dña. Aymar una vez lograron acceder al interior y que en plenario describió como "contusiones por toda la cara, en la nariz y cuello" (min. 48:20), del estado de desorden que presentaba la vivienda y que describió como "todo revuelto" y de los daños ocasionados en un teléfono móvil que la perjudicada en el mismo lugar de los hechos identificó como suyo y que describió como "reventado", y que se corresponde con la fotografía obrante en el atestado policial (f. 64). Además dicho agente policial fue también testigo referencial del relato espontáneo y voluntario que, aunque de forma escueta, ella refirió cuando lograron acceder al interior de la vivienda, para lo cual, no puede obviarse que hubo de ser necesaria la presencia del Cuerpo de Bomberos, y ante quien dijo haber sido víctima de una agresión física del acusado, y testigo referencial también de la ayuda que solicitaba la mujer cuando se percató de la presencia policial y que, según refirió dicho agente, sus compañeros podían escuchar desde la fachada del inmueble. Pero sobre todo y principalmente, el relato de Dña. Aymar quedó corroborado con el parte de lesiones del Hospital Universitario Infanta Leonor emitido el mismo día de los hechos (f. 41-43, 75-87), así como con el informe del médico forense obrante al f. 88 de la causa, que objetivan las lesiones sufridas por la perjudicada consistentes en fractura etmoidal de lámina papirácea izquierda, equimosis en párpado inferior izquierdo, contusión en labio inferior derecho, dolor a la palpación craneal, equimosis en dorso mano derecha, múltiples equimosis compatibles con agarre posterior en cara posterior de ambos antebrazos, equimosis de 4x3 cm en cara antero-interna del muslo derecho, equimosis en región pre tibial derecha, equimosis de 1,5 cm en región infra clavicular izquierda y equimosis en codo derecho para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico ni quirúrgico y de 30 días de curación de perjuicio básico. Informes no impugnados ni cuestionados en esta causa y por tanto suficientes para acreditar las lesiones indicadas.

Concurre el nexo de causalidad entre el comportamiento del agente y el resultado producido; relató la perjudicada con precisión y detalle la dinámica de las dos agresiones sufridas los días 9 y 10 de octubre de 2021, la primera de ellas cuando el acusado la lanzó contra una pared y propinó puñetazos y patadas y la segunda cuando la tiro sobre un sofá y colocado sobre ella, la propinó puñetazos en el rostro; siendo que ella misma indicó en plenario qué lesiones la ocasionó el acusado en la primera agresión, refiriéndose a preguntas de la defensa, a la rotura del labio; acciones descritas por la perjudicada que se corresponden con las lesiones objetivadas en los informes médicos obrantes en la causa con las que son compatibles, y que evidencian una agresividad y violencia desmedida desplegadas por el acusado.

Y finalmente, concurre también el ánimo de menospreciar y menoscabar la integridad física de la perjudicada que se desprende de las acciones llevadas a cabo por el acusado, quien intencionadamente agredió a su pareja en el marco de una discusión, con elevada agresividad y violencia, aceptando por ello el resultado de su acción. No puede pasarse por alto que, tal y como consta en la documental médica obrante al f. 41 de la causa, al momento de los hechos Dña. Aymar se encontraba sometida a un tratamiento de quimioterapia consecuencia de un carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, y si bien, la acusación no ha aportado documental médica acreditativa y explicativa del grado de afectación que en dicho momento pudiera estar sufriendo, lo cierto es que ha de presuponerse en ella una mayor vulnerabilidad por la indudable afectación emocional de su enfermedad, y probablemente también, física, como consecuencia del tratamiento de quimioterapia por ella recibido.

Por último, y en relación con el delito de daños ocasionados en el terminal móvil por el que se formula acusación, el relato de Dña. Aymar quedó corroborado con el testimonio del agente policial que aseguró haberlo visto "reventado" al acceder a la vivienda y con el informe pericial de su tasación obrante al f. 118 de la causa por importe de 120 euros. Informe no cuestionado por las partes y por tanto suficiente para acreditar dicha valoración. Siendo además que este hecho fue reconocido en juicio por el propio acusado (min. 05:21) cuando aseguró que se lo tiró por la ventana, aunque luego añadió que no resultó dañado más que con una raja en la pantalla, afirmación ésta que quedó desvirtuada con la descripción que del mismo hizo el agente policial nº. NUM002 en juicio y la fotografía del terminal dañado obrante al f. 64 de las actuaciones.

NO quedó probado en juicio, sin embargo, que, en la primera de las agresiones el acusado profiriese expresiones vejatorias contra Dña. Aymar tales como "eres una calva de mierda, eres una puta" porque al respecto se dispone como única prueba del testimonio de Dña. Aymar frente al del acusado que negó tales expresiones, sin que ninguno de los testigos que depusieron en juicio afirmaran haberlas escuchado. Tampoco quedó probado en plenario que durante la segunda agresión el acusado rompiera vasos de cristal con los que amenazaba a Dña. Aymar, ya que ella a preguntas de su representación procesal, situó esa acción del acusado en la agresión del día anterior, el sábado por la noche, después de lanzarla contra la pared.

La versión del acusado en acto de juicio no puede ser entendida más que en su legítimo derecho a no reconocer los hechos objeto de acusación dado que no ofreció una explicación coherente ni verosímil a las lesiones objetivadas documentalmente a la perjudicada y observadas directamente por uno de los agentes actuantes. Además, no puede considerarse como persistente el relato que ofreció en juicio, ya que nada dijo en sede policial cuando se acogió a su derecho a no declarar (f. 53-54) al igual que en sede judicial (f. 98). Y además de no persistente, su relato resultó ser inverosímil, incongruente e incompatible con el resto de pruebas practicadas en juicio, por cuanto aseguró que todas las lesiones que sufrió Dña. Aymar los días de los hechos se las causó ella misma, debido a su notable estado de embriaguez y debido a la agresión a la que durante 6 horas ella le sometió, siendo que él solo trataba de cubrirse el rostro para evitar ser agredido; lo cual resulta incompatible con las lesiones que fueron objetivadas a Dña. Aymar, algunas de ellas de imposible autolesión como múltiples equimosis compatibles con agarre en cara posterior de ambos brazos o de difícil explicación, como la fractura etmoidal de lámina papirácea izquierda. Además, su actitud de negarse a permitir el acceso a los agentes policiales que acudieron al lugar resulta incongruente con su versión de llevar seis horas sufriendo lesiones de su pareja, siendo incongruente igualmente con su relato la actitud del propio acusado durante la celebración del plenario que no dudó en reírse cuando la perjudicada estaba relatando la llegada de los agentes policiales a la vivienda (min. 31:16) siendo que, por otro lado, tampoco consta que ejercitara acción alguna contra ella, y si bien, obra a los f. 69 y 70 documental médica de la asistencia médica recibida por el acusado tras ser detenido y que le objetivan erosiones en antebrazos y brazos, valorado conjuntamente con las lesiones objetivadas a la perjudicada, evidencian, tal y como ella sostuvo en juicio, que dichas lesiones fueron consecuencia de la acción defensiva que ella, en la medida de sus posibilidades, pudo ejercer para evitar ser agredida, lo que, evidentemente, no consiguió. Finalmente, en cuanto al estado de notable embriaguez que dijo en repetidas ocasiones a lo largo de su interrogatorio se encontraba la perjudicada, ninguna prueba se practicó, no tiene reflejo alguno en la documental médica obrante en las actuaciones, y el agente policial que vio a la perjudicada en el lugar de los hechos nada dijo al respecto, siendo que ni siquiera se le preguntó por ello.

Es por ello que no nos encontramos sin más ante dos versiones contradictorias - como alegó la defensa del acusado-, sino que una de ellas no mereció credibilidad frente a la sostenida por la perjudicada, persistente, coherente y además corroborada pericialmente con la documentación médica obrante en la causa y referencialmente con el testimonio de uno de los agentes actuantes, testigo de las lesiones que presentaba y del estado de alteración que presentaba al momento de los hechos y con el relato de los dos testigos que, tras escuchar las voces del acusado y de la perjudicada, requirieron presencia policial. Alegó la defensa que nadie escuchó la agresión del día 9 de octubre de 202, -lo que no suele ser infrecuente en esta clase de delitos-, dato del que no puede concluirse la inexistencia de la agresión. Insistió la defensa en plenario que la ventana de la vivienda estuvo en todo momento abierta y debieron escucharse las voces también ese día 9, sin embargo, no se practicó prueba acreditativa de que la ventana permaneciera abierta de forma ininterrumpida durante toda la secuencia de los hechos, y si bien, ambos reconocieron que cuando el acusado arrojó el móvil de Dña. Aymar por la ventana se encontraba abierta, ninguna prueba acredita que con posterioridad a ello se mantuviera abierta, hecho éste que en el mes de octubre resultaría infrecuente y que, en cualquier caso, no se acreditó. Insistió la defensa también en la posibilidad que tuvo Dña. Aymar de marcharse de la vivienda del acusado, lo que no hizo, y de ello concluye el cuestionamiento de su relato; alegación no compartida por esta juzgadora por cuanto, Dña. Aymar ofreció una explicación verosímil y creíble al hecho de no haber abandonado la vivienda del acusado; relató que la había dejado sin móvil, incomunicada, que no tenía dinero y que él se negó a llevarla a su casa; no puede olvidarse que, en esta clase de delitos, a diferencia de otros, como p. ej, los patrimoniales, las reacciones de las víctimas que los sufren vienen condicionadas por múltiples factores, no siendo legítimo exigir unas reacciones que, en muchos casos, escapan de su control. La explicación ofrecida por Dña. Aymar resultó coherente y además, dio cuenta de su estado de nerviosismo y afectación por la incomunicación en la que quedó tras la destrucción por parte del acusado de su móvil, Finalmente indicó la defensa que las lesiones objetivadas no resultaban compatibles con la versión de la perjudicada, alegación ésta no compartida por esta juzgadora según se ha fundamentado previamente. En conclusión, se ha desplegado por la acusación prueba de cargo suficiente que lleva a un pronunciamiento condenatorio.

Todo lo cual lleva a un pronunciamiento condenatorio del acusado por los dos delitos de lesiones por los que viene acusados y por el delito leve de daños».

IV. Pues bien, resolviendo el recurso de la defensa frente a esta muy detallada y plenamente lógica valoración probatoria, es más que obvio que no puede ser estimado. El mismo pretende eliminar la fuerza probatoria de los testigos examinados, calificándolos como de referencia y, por tanto, no utilizables a efectos incriminatorios.

Lo primero que debe explicarse a la defensa es que la presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de dicha Sala, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste. Es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo dentro del conjunto de evidencias disponibles. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración como hecho probado de aquel hecho relatado al testigo que depone ante el Tribunal, cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración ( STS núm. 24/2003, de 17 de enero) que refuerce objetivamente la versión inculpatoria. En este sentido, la STC núm. 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993 , señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas , pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

En resumen, lo que queda excluido es que pueda producirse una condena solo en base a una testifical de referencia, pero no que esta pueda valorarse junto con otras pruebas.

Lo segundo que debe tener claro la defensa es que el testigo de referencia se limita a declarar lo que le ha contado un tercero, sin que el primero haya percibido directamente a través de sus sentidos lo que ese tercero cuenta. Pero no es esto lo que valora la sentencia, lo que valora la sentencia es lo que los testigos directamente vieron y, fundamentalmente, escucharon, siendo testigos directos de estos extremos y utiliza estos extremos como datos corroboradores de la declaración de la víctima, lo que es plenamente acorde a nuestra doctrina jurisprudencial.

La STS 172/2022 de 24 de febrero, después de recodar que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997) (...), indica que tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia.

Y sin duda los datos proporcionados por los testigos tienen tal carácter y se suman a la declaración de la perjudicada que no puede ser eliminada como prueba por el simple dato de que a ella se oponga la del investigado.

TERCERO-I. Sentado lo procedente de mantener la condena del acusado, debe indicarse que no pueden apreciarse en ningún caso las agravantes esgrimidas por la acusación particular. Explicamos el por qué.

La agravante de superioridad la basa la acusación particular en que el acusado conocía la gran debilidad de la víctima por estar enferma de cáncer y en tratamiento de quimioterapia. En los hechos probados de la sentencia recurrida, si bien se mencionada la existencia de este último tratamiento, no se declara probada esa extrema debilidad y su conocimiento por el acusado que expresamente se descarta.

La de ensañamiento igualmente se funda en un relato alternativo de la agresión que se declara probada, pues puede leerse en el recurso de la acusación particular «Entendemos que concurriría la agravante de ensañamiento del art. 22.5 del Código Penal, por cuanto el Sr. Francesco se ensañó con la Sra. Aymar, por cuanto una vez la lanzó sobre el sofá se subió encima de ella inmovilizándola y golpeándola deliberadamente hasta que se cansó, pese a que a que esta gritaba que la dejara y que la iba a matar, con el ánimo de provocarla un mayor dolor y sufrimiento "que la decía te voy a reventar la cabeza y la lanzo al sofá, se subió a horcajadas sobre ella y empezó a darla, durante 1 mes no pudo dormir porque no podía apoyar la cabeza, la rompió un hueso del ojo: que era sábado. El jueves tenía sesión de quimio, tuvo que maquillarse para ir. Que después de los puñetazos, amenazas, improperios, ella le pedía que no la pegara más. Que paró cuando él se cansó y ella se levantó, que se incorporó como pudo, se sentó y fue la baño y llamaron a la puerta de la casa, que él no abría, era la policía., que ella le pedía que abriera, ella decía pasen y entraron."».

De lo anterior resultaría que esa Sección debería variar el relato de hechos probados para apreciar las agravantes por apreciar error en la apreciación de la prueba. Y procesalmente nos está vedado hacerlo. El régimen impugnatorio de las pronunciamientos total o parcialmente absolutorios está muy lejos de ser el mismo que el de los condenatorios.

El artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."),va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta.En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada")resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria en materia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal con la consecuencia de la agravación de la sentencia dictada. Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

II. Sí que podría procesalmente concederse una mayor cantidad como indemnización si se considerara que se han valorado insuficientemente los perjuicios derivados de la conducta del condenado que se han declarado como probada. Pero tampoco es eso lo que en puridad se pretende. Se señala que "dado el carácter de las lesiones y que las mimas están todavía sujetas a revisiones médicas por posibles y futuras complicaciones y secuelas que puedan derivar en un futuro de estos hechos, venimos a interesar la cantidad de 2.000 euros, a razón de 66,66 euros por cada uno de los 30 días de curación".No se pueden indemnizar futuribles que tanto pueden darse como no darse. Sin en el futuro surgen de forma efectiva nuevos daños indemnizables los mismos deberán ser reclamados e indemnizados por la vía civil.

Por todo ello el recurso de la acusación particular también deberá ser desestimado.

CUARTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: