Sentencia Penal 338/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1578/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

1. Los hechos, tal como refiere la acusación y asume la defensa, iniciaron cuando el acusado, que era Cabo 1º de la Guardia Civil con TIP NUM001, adscrito a la unidad del SEPRONA y con destino en el puesto de DIRECCION000, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, tuvo conocimiento de la realización de unas labores de tala y/o poda en la finca sita en c/ DIRECCION001 nº NUM002 de dicha localidad, por las que tuvo que intervenir en relación con una posible infracción administrativa.

2. A partir de este primer contacto, se atribuye al acusado la realización de varias llamadas telefónicas y la remisión una carta al denunciante, ocultando su verdadera identidad y su condición de Guardia Civil, en las que le hizo referencia a los datos averiguados en relación con el patrimonio de la difunta Sra. Rosaura y en las que le reclamó el pago de 58.000 euros a cambio de no denunciar el hecho.

La realidad de estas comunicaciones resulta en primer lugar del testimonio del denunciante Sr. Eutimio, que las refiere al detalle en su primera denuncia y las reitera en el plenario. Resulta también de la aportación de la carta remitida (f 13 y ss), así como de las grabaciones de los mensajes dejados en su contestador los días 24 y 25 de mayo y de las llamadas recibidas los días 5 de junio y 15 de julio (estas grabaciones constan en sendos pendrives conservados a los folios 17 y 56 de la causa examinados como documental). Se aporta también el testimonio de los agentes del CNP con números de identificación NUM003 y NUM004 que pudieron escuchar la llamada efectuada por el acusado el día 13 de julio, recibida por el Sr. Eutimio cuando se encontraba en la Comisaría de DIRECCION002 denunciando los hechos, por lo que pudo activar el altavoz de su teléfono permitiendo así que los funcionarios oyeran lo que se dijo en la conversación, tal como uno y otro confirman en el plenario.

La atribución al acusado de tales comunicaciones resulta del reconocimiento del Sr. Enrique. En el plenario el acusado ha reconocido en efecto, si bien de forma menos detallada que la acusación, haber remitido la carta documentada en autos (f 13 y ss) cuyo contenido y autoría reconoce, así como haber efectuado las llamadas denunciadas, entre otras de aquellas cuyo contenido consta en las grabaciones aportadas.

2. Pretende sin embargo el acusado que su intención no era la de lograr del denunciante el pago de la cantidad solicitada, sino que por el contrario su objetivo era averiguar si el Sr. Eutimio tenía conocimiento de ser de heredero de la Sra. Rosaura y proceder así en consecuencia a formular la oportuna denuncia de los hechos.

Entiende sin embargo el Tribunal que esta alegación no se sostiene.

En primer lugar el argumento es en sí mismo inverosímil, puesto que no es razonable considerar que un Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones utilice la argucia descrita para averiguar un dato relevante en una investigación, dato que así obtenido no hubiera podido incorporarse a la misma. Además de este razonamiento, ya de por si determinante, existen otros elementos a considerar.

En primer lugar destaca que la investigación relativa a la irregularidad fiscal cometida no entraba en el ámbito de actuación propio del acusado, que como agente del SEPRONA tenía otros cometidos. Es cierto que, como argumenta, es posible que en el curso de las investigaciones propias de su campo, un agente pueda averiguar hechos con trascendencia penal diferentes (pone el ejemplo el acusado del descubrimiento accidental de una plantación de marihuana), sin embargo, en este caso, no hubo descubrimiento accidental alguno, sino una investigación encaminada a averiguar hechos ajenos a su función. Abunda en esta consideración el hecho de que no consta que el acusado participara a sus superiores ni la investigación misma ni, en concreto, el método supuestamente empleado.

En segundo término, lo cierto es que el acusado ya había averiguado todo lo que necesitaba saber para perseguir la supuesta infracción fiscal en los meses de abril y mayo de 2020, es decir antes de comenzar las comunicaciones con el Sr. Eutimio y que lo hizo obteniendo documentación de registros y archivos públicos, a los que como Guardia Civil podía acceder.

Así resulta de las denuncias que finalmente el acusado interpuso ante la Hacienda del Ayuntamiento de DIRECCION000 ( f 112 y ss) a la Hacienda de la Comunidad de Madrid (f 165), a la Fiscalía (f 359), ciertamente en fechas posteriores a los hechos, pero a las que acompañó documentación que había adquirido con anterioridad a realizar la reclamación de cantidad al denunciante. Así acompañó una relación de bienes inscritos a nombre de la Sra. Rosaura obtenida del Registro de la Propiedad el 7 de abril de 2020 según consta en el documento expedido (f 122), el certificado de defunción de la Sra. Rosaura, obtenido el 13 de mayo de 2020 según consta también en el mismo documento (f 115, 228 y 363), certificado del Registro de Actos de Últimas Voluntades de la misma señora, obtenido el 16 de abril (f 116, 229 y 364) y finalmente el testamento de la finada (f 117, 230 y 365). Respecto de la fecha de obtención de este documento es cierto que en el mismo consta una nota final que hace referencia a la expedición de copia para su unión a procedimiento civil el 25 de septiembre de 2017. No sabemos si esta nota es un error de la Notaría o si el acusado pudo disponer, no se sabe cómo, de esta copia por un cauce anómalo. En todo caso en las referidas denuncias el propio acusado hizo constar que el testamento se obtuvo en mayo de 2020, mediante solicitud remitida a la Notaria (f 166). En cualquier caso, lo que resulta evidente para el Tribunal, es que ya el 13 de mayo el acusado sabía que el denunciante era el heredero de los bienes de la Sra. Rosaura y había recabado la documentación precisa para formular las denuncias que finalmente interpuso. Desde esta perspectiva las gestiones que se refieren por la acusación, y más en concreto, la reclamación de cantidad formulada, no puede considerarse una argucia necesaria para averiguar lo que ya se sabía.

Abunda en esta consideración que el acusado hiciera uso de medios para ocultar su identidad, realizando las llamadas desde números anónimos, desde una cabina etc.

Por los motivos expuestos, reconocida por el acusado la reclamación de cierta cantidad al denunciante con la advertencia de que en caso de no serle abonada determinaría la denuncia de la irregularidad fiscal atribuida, no pudo responder a una finalidad propia de la investigación y si a la de obtener bajo amenaza la cantidad reclamada.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de AMENAZAS en la modalidad prevista en el artículo 171.1 del Código Penal.

Sanciona el precepto citado a quien amenazare a otro con causarle un mal que no constituya delito, si la amenaza fuere condicional y no consistiere en una conducta debida.

En el caso que nos ocupa, se considera probado que el acusado conminó al denunciante con denunciar una infracción fiscal si no le entregaba 58.000 euros por no hacerlo.

Recordemos brevemente que reiterada jurisprudencia señala unas características generales o requisitos de aplicación del delito de amenazas, que son: a) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y su derecho a la tranquilidad en el normal desarrollo de su vida; b) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro; c) El núcleo del tipo viene constituido por el anuncio a través de hechos o expresiones, de causar un mal constitutivo de delito o no, anuncio que ha de ser serio, real y permanente, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; d) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible, en tanto que depende de la voluntad del sujeto activo del delito y produce la natural intimidación en el amenazado; e) Se trata de un delito circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; f) Finalmente ha de concurrir un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

No cabe duda para el Tribunal que la amenaza en este caso proferida era seria, posible y creíble, tanto es así que el hecho en que la misma consistía llegó a realizarse por el acusado. También que así debió ser percibida por el denunciante, que según nos refiere, llegó a sentir una profunda perturbación anímica como consecuencia de los hechos, lo que resulta plenamente creíble. Finalmente que la finalidad perseguida por el acusado fue la de atemorizar a su víctima, en este caso, además, para obtener una cantidad de dinero.

Pero puede considerarse injusto el mal objeto de la amenaza? Entiende la Sala que sí. Es verdad que el acusado, como agente de la autoridad, tiene la facultad e incluso el deber de denunciar ciertos hechos. Es cierto también que tradicionalmente se ha considerado que el mal anunciado para ser constitutivo de delito de amenazas ha de ser injusto (entre otras SSTS 821/03 de 5 de junio Pte Ramos Gancedo y 1.820/99 de 21 de diciembre Pte Martín Canivell). En efecto anunciar algo justo o lícito, no es más que expresión de un derecho, y no puede ser objeto de sanción. Esta afirmación no es sin embargo válida cuando se subordina la realización del mal al que se tiene derecho, a una condición. Es decir, no lo es en todo caso cuando nos hallamos ante una amenaza condicional.

La doctrina se ha cuestionado cuál sea el criterio para distinguir entre la lícita transacción y la amenaza condicional cuando se anuncia la realización de un mal lícito. Se ha considerado que el extremo a valorar es la relación existente entre el mal justo que se anuncia y la condición impuesta. A partir de esta posición, que se ha venido a denominar Teoría de la Relación, se puede afirmar que el anuncio de un mal justo o lícito constituirá delito si se hace imponiendo condiciones ilícitas, inadecuadas al tráfico y sin relación con el mal que se amenaza. En cierto sentido el legislador asume este criterio al sancionar, en el artículo 171 del Código Penal, las amenazas de un mal no constitutivo de delito únicamente cuando se imponga una condición y ésta " no consistiere en una conducta debida", requisito que un referente a la institución del enriquecimiento indebido o injusto. Es más, el Código Penal prevé expresamente es posibilidad, cuando se refiere en el artículo 171.3 al supuesto en el que el mal objeto de la amenaza consista en revelar un hecho constitutivo de delito.

En este caso la contraprestación pedida era en si misma ilícita, por lo que no es dudoso que se integra la infracción.

2. La acusación particular califica el hecho conforme al tipo previsto en el artículo 171.2 del Código Penal que define el delito de chantaje. Se refiere el tipo al supuesto en el que la amenaza se refiera a " revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés".

En el caso que nos ocupa, del relato de hechos probados y aun de la lectura del escrito de acusación, no llegamos a deducir a qué datos se esté haciendo referencia. Lo que se considera probado es que el acusado amenazó al denunciante con no denunciar cierta irregularidad en el pago de los tributos derivados del hecho de ser heredero de la finada Sra. Rosaura. Estos datos, el hecho de haber fallecido la referida señora y de haber otorgado testamento a favor del acusado, no comprenden la doble condición prevista por el legislador, puesto que si se pueden considerar datos que afectan a la "privacidad" del denunciante, difícilmente puede estimarse que afecten a su fama, crédito o interés. Es cierto que en la carta remitida al denunciante el acusado hizo referencia a circunstancias de su vida familiar, a la pareja sentimental del denunciante con la que se dice tiene un hijo en común, pero no sabemos si estas circunstancias son hechos que no son públicamente conocidos, es decir si su revelación pueden afectar a su fama, crédito o interés, puesto que nada se nos ha acreditado al respecto. Por estas razones la calificación propuesta no puede prosperar.

3. Se propone como primera alternativa por la acusación particular la sanción de los hechos conforme al delito de acoso previsto en el artículo 172 ter 2ª del Código Penal.

El artículo 172 ter del Código Penal es un tipo introducido en el Código Penal a partir de la reforma operada por la LO 1/15 que viene a considerar la conducta de acoso que presentaba dificultad para ser subsumida en la forma tradicional de las coacciones. El TS se ha pronunciado respecto del tipo sus STS 324/17 de 8 de mayo (del Moral García) y 554/17 de 12 de julio (Pte. Giménez García). Se insiste en la primera, que confirma una sentencia absolutoria, en la necesidad de ponderar el principio de intervención mínima y en aquellos elementos del tipo que expresan la intensidad de la conducta penalmente relevante, como son los términos " reiteración, insistencia, alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana".

En el caso que nos ocupa la conducta podría resultar determinada por la reiteración de comunicaciones realizadas por el acusado al denunciante y que se refieren en el relato de hechos probados.

Se nos han alegado y probado la remisión de una carta y catorce llamadas, de las cuales sin embargo, solo dieron lugar a una efectiva comunicación seis. Las llamadas se realizaron en un espacio temporal comprendido entre el 24 de mayo y el 15 de julio, y ninguna lo fue a hora intempestiva. En ellas el acusado no deseaba sin más establecer contacto con el denunciante, sino que lo que quería era formular su amenaza y obtener así el dinero reclamado.

No se pone en duda que el denunciante sufrió una profunda perturbación anímica, pero entendemos que lo que la causó fue la amenaza proferida, es decir, el contenido de las comunicaciones, y no su mera reiteración. En este caso consideramos el delito de amenazas una figura especial frente al delito de acoso referido por la acusación ( art. 8.1 del Código Penal)

4. Como segunda alternativa, se consideran los hechos constitutivos de un delito de extorsión, previsto en el artículo 243 del Código Penal.

Esta es una calificación alternativa, que no puede ser acogida. El objeto de la extorsión es, como señala el artículo 243 del Código Penal, la realización u omisión de un acto o negocio jurídico. Nunca puede tener por objeto una cantidad de dinero, puesto que si así fuera nos hallaríamos simplemente ante un robo con intimidación. La diferencia conocida entre el robo con intimidación y la amenaza, referida a la entrega de dinero, es la inmediatez de la exigencia, de manera que si la entrega ha de ser inmediata, nos hallamos ante un robo, y si diferida en el tiempo, ante una amenaza condicional.

TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en el acusado la circunstancia de haberse prevalido de su carácter público, prevista en el artículo 22.7 del Código Penal, alegada por la acusación particular.

Se considera circunstancia que agrava el delito de la prevalerse el acusado de su carácter público. La circunstancia ha sido reiteradamente analizada por nuestra jurisprudencia que exige que el culpable tenga la condición de funcionario público y además que esta condición ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo. Por todas STS 198/23 de 21 de Marzo (Pte Sánchez Melgar)

En el caso que nos ocupa es cierto que el acusado era Guardia Civil. También que en su condición de tal entró en contacto con el denunciante y que en la misma condición obtuvo información relativa a la herencia de la Sra. Rosaura que resultaron esenciales para la posterior comisión del delito. Sin embargo, también lo es que por cuanto se refiere a los actos propios de la ejecución del delito de amenazas, el anuncio de la causación de un mal con la exigencia de la cantidad de dinero, el acusado no hizo valer su condición de agente de la autoridad, hasta el punto que tal condición era desconocida para el denunciante. La amenaza fue en todo momento anónima sin que el acusado se presentara como funcionario. No sabemos además cuando surgió en el acusado la ideación de cometer el delito, por lo que desconocemos si los referidos actos previos de investigación estaban orientados o no a amenazar al denunciante o en su caso a perseguir la infracción administrativa relativa a la poda originariamente objeto de investigación.

Es cierto así que la condición del acusado de agente de la autoridad supuso una mayor facilidad para la posterior comisión del delito, pero esta facilidad se refiere a actos previos a la ejecución misma, por lo que la agravante no debe ser apreciada.

QUINTO-. Pena.

Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el empleo de Guardia Civil durante el tiempo de la condena.

Se impone en este caso la pena de prisión, dentro de las alternativas legalmente prevista y, además, en su extensión máxima. Valora la Sala la extraordinaria gravedad de los hechos. Desde una perspectiva objetiva la amenaza fue grave, puesto que profundamente perturbadora para el denunciante, al que además se le exigía una elevada cantidad de dinero. Se trata además de una conducta especialmente reprochable si tenemos en cuenta la condición de Guardia Civil del acusado y, si no el prevalimiento, si el valimiento de tal condición para conocer los datos precisos para perpetrar el delito. Sin apreciar la agravante, sí que valoramos la condición del acusado para apreciar una especial reprochabilidad en su conducta y para considerar también un cierto menoscabo en la dignidad y prestigio del cuerpo de la Guardia Civil, circunstancias adecuadas para individualizar la pena en el sentido expresado.

Procede imponer además al acusado como pena accesoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 3ª del Código Penal, la de inhabilitación especial para el empleo de Guardia Civil durante el tiempo de la condena. La pena accesoria en la forma expresada se justifica en consideración a los argumentos antes expuestos y a la conexión existente entre la conducta delictiva a la función a la que afecta la inhabilitación, lo que hace al acusado merecedor de la concreta sanción.

No se aprecian por el contrario motivos para imponer al acusado las penas previstas en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal, en tanto que no se justifica la existencia de un riesgo de ulterior afectación de los bienes jurídicos del denunciante, sin que se haya acordado en la fase de instrucción medida cautelar alguna ni se haya denunciado ningún acto perturbador para tales bienes jurídicos.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Debe ser indemnizado el perjuicio moral generado por el atentado contra la libertad de la víctima, atentado que en parte se consumó y que le produjo una honda perturbación anímica. Es difícil valorar el daño causado cuando se trata de considerar, como es el caso, un daño moral y sin que se pueda acudir a criterio objetivo alguno. En todo caso no debemos ser en este punto cicateros en la reparación de un mal que fue real y persistente, por lo que se fija la indemnización en 5.000 euros.

Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de la mitad de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo. Se valora la condena del acusado por un delito homogéneo a aquel por el que se formuló dicha acusación.

Se considera no obstante la absolución por uno de los dos delitos por los que, a instancias de la referida acusación, se llegó a abrir la fase de juicio oral.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY