Sentencia Penal 453/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 753/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado se articula en cinco motivos.

En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba. Sostiene que como primera cuestión previa le fue denegada por impertinente la aportación de la siguiente documentación:

* Antecedentes penales de Aurelio.

* Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 30 de junio de 2022 por el que se condena a Aurelio y se absuelve a su patrocinado.

* Auto de fecha 15 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de instrucción nº 43 por el que se dicta auto de continuación del procedimiento abreviado contra Aurelio y por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de su patrocinado.

* Auto de fecha 6 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Illescas por el que se dicta auto de continuación de procedimiento abreviado contra Aurelio y por el que se acuerda el sobreseimiento provisional respecto de su patrocinado.

* Escritura de constitución de la entidad mercantil "Polav Netlwork".

Sostiene el recurrente que formuló respetuosa protesta ante la inadmisión y que son pruebas pertinentes. Los antecedentes penales se obtuvieron por el letrado a través de los numerosos procedimientos en los que está personado como defensa del ahora acusado. En cuanto a las resoluciones judiciales se corroboran la usurpación de identidad sufrida por su patrocinado, y en cuanto a la constitución de la sociedad coincide el domicilio de Aurelio con el domicilio obrante en el oficio del BBVA (folio 18), siendo una documentación fundamental para acreditar la inocencia de su patrocinado.

Como cuestión previa, continúa el recurrente, también le fue inadmitida prueba documental solicitada en el escrito de defensa como prueba anticipada f: requerir a la entidad Ok Money Spain para que indicara los protocolos de seguridad que adoptaron en la verificación y validación del contrato de préstamo o financiación, y que se librara oficio a las diferentes compañías de teléfono para que informaran sobre la titularidad del teléfono NUM004 en la fecha en que ocurrieron los hechos, febrero de 2017.

Argumenta el recurrente que la ausencia de dichos medios de prueba se traduce en una indefensión material, lo que significa que la prueba era decisiva en términos de defensa, esto es que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente transcendental para el sentido de la resolución.

En relación a este primer motivo, debe tenerse presente que una actuación procesal que considera causante de indefensión al acusado no puede dar lugar a la revocación de la condena y consiguiente absolución del mismo. El único efecto que podría tener la inadmisión de una prueba pertinente es la nulidad de la sentencia y del juicio, a fin de que se practicara la prueba indebidamente rechazada y con ello se subsanara la indefensión originada. El recurrente muestra su disconformidad con la inadmisión de las pruebas anticipadas propuestas en su escrito de conclusiones provisionales, reiteradas al inicio del juicio oral, pero sobre dicho alegato el Tribunal no va a realizar consideración alguna por cuanto que dicha prueba no ha sido propuesta para esta segunda instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ni se ha solicitado la nulidad de la sentencia apelada en base a dicha inadmisión por una hipotética infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la relación a la documental que propuso en el acto del juicio oral, y que le fue inadmitida, si bien no de forma acorde con los motivos de recurso, ya que es en su segundo motivo referido al error en la valoración de la prueba, cuando expone que adjunta al recurso la sentencia y autos de sobreseimiento, así como el documento de la entidad mercantil, aunque la citada prueba documental se propuso en la primera instancia como cuestión previa y aunque tras su denegación se hizo constar la protesta por la parte, entendemos que esta fue debidamente denegada. A fin de no provocar equívocos, el recurrente no propone nuevamente la hoja histórico penal de Aurelio, que fue declarada impertinente, si bien se unió a la causa a otros efectos que recoge el juez a quo en la sentencia, pero no para su valoración como prueba documental, por lo que respecto a dicho documento nada tenemos que decir al respecto. En cuanto al resto de resoluciones judiciales, decir que se trata de copias de resoluciones judiciales cuya firmeza se desconoce, y que además y en todo caso, la doctrina jurisprudencial excluye la eficacia como prueba de cargo (en este caso única sobre el elemento subjetivo, a tenor de los razonamientos de la apelada) de resoluciones judiciales previas sobre la cuestión, fuera del supuesto de la cosa juzgada, sean de la jurisdicción penal o de otro orden jurisdiccional. Así lo declara de forma meridianamente clara, entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 182/2017, de 22 marzo (RJ 2017\1641):

"Tampoco constituye prueba sobre lo aquí enjuiciado, la documental integrada por la sentencia anterior, por cuanto resulta doctrina reiterada, como indica la STS núm. 309/15 de 22 de mayo (RJ 2015, 2047) (con cita de SSTS 56/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero) (RJ 2004, 2014)), que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS 771/2002 de 18 de julio). En la STS 232/2002 de 15 de febrero), se cita la sentencia de 16 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7279) que estableció que "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los Jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada". Y de igual modo, la sentencia de 12 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2442), recordaba "(...) que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; y que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión, puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; (...) en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces, pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Igualmente estimamos bien denegada la aportación de la copia de la escritura de constitución de la entidad mercantil puesto que aportándose para acreditar, como viene a exponer el recurrente y expuso este en el acto del juicio, a los efectos de que el domicilio facilitado por Aurelio y que coincidía con el domicilio facilitado al BBVA en la apertura de la cuenta que realizó el acusado y en el que se ingresó el dinero de la defraudación, como domicilio de correspondencia, dicha documental carecía de relevancia por si solo a tales efectos habiendo aportado, por otro lado, el recurrente empadronamiento del acusado en la fecha de los hechos, máxime cuando el propio acusado reconoció en el juicio que él abrió la referida cuenta bancaria.

SEGUNDO. Como segundo motivo alega error en la valoración de la prueba. Sostiene el recurrente que su patrocinado es una víctima de Aurelio, como declaró ya en instrucción y en el acto del juicio, quien le ha suplantado la identidad y opera en numerosas operaciones fraudulentas donde usa datos de su patrocinado para obtener un beneficio culpándole de todo.

A través de la prueba practicada, estima el recurrente, queda acreditado el error en la valoración de la prueba.

Su patrocinado ha mantenido en todo momento la misma línea argumental. La instructora del atestado no pudo ratificar el atestado ya que no se acordaba de las diligencias practicadas, peor además, no constan aportados los correos electrónicos en los que adjuntaba el perjudicado su DNI, no recuerda la documentación que el entregó la perjudicada y no recordaba las investigaciones que se realizaron sobre la IP. Tampoco consta en las actuaciones ninguna diligencia de investigación y /u oficio a las compañías telefónicas con el fin de averiguar la titularidad de los números de teléfono NUM024 y NUM025, teléfonos desde donde se procedieron a realizar la contratación del préstamo con la entidad financiera Ok Money Spain.

Su patrocinado no es titular de la cuenta de correo electrónico DIRECCION002, hubiera sido prudente haber realizado diligencias de investigación a fin de averiguar quién era el titular de dicha cuenta de correo, siendo esta la facilitada a la entidad financiera para la contratación del préstamo. Sostiene, igualmente, el recurrente, que existió falta de diligencia por parte de la perjudicada Ok Money Spain, quien actuó con ligereza a la hora de conceder el préstamo, ya que no consta en las actuaciones que procediese a la grabación de las conversaciones telefónicas en las que se formalizó el préstamo, ni tampoco el requisito recogido en este tipo de entidades consistente en "selfie" que se tenía que realizar el prestatario junto con su DNI para acreditar la identidad del prestatario, y tampoco consta aportada la "firma electrónica tal y como manifiesta el antiguo legal representante de la entidad financiera.

Tal y como se recoge la STS 712/2015 de 20 de noviembre, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte recurrente, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de la actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( SSTS de 3.3.99, 13.299, 24.5.96 y 14.3.91).

En la sentencia impugnada se viene a constatar la ausencia de una prueba directa pero se acude a la prueba indirecta o de indicios. Debemos recordar que la prueba de indicios ha sido reiteradamente considerada apta como prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por el T.C., desde sentencias 174 y 175/85 de 17 de diciembre y por el T.S. en doctrina reiterada por, entre otras muchas, la sentencia de fecha 10 de noviembre de 1.999 (Pte: Delgado García). La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 de 18 de julio (FJ 4) ) razona al respecto que dicha prueba se parte de unos hechos acreditados y resulta al establecer un engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia en virtud de un razonamiento asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 (); 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ) y 70/2010, FJ 3 ))

En el supuesto examinado es un hecho no impugnado que se realizó un solicitud de crédito fraudulento al no ser formulada por quien aparecía como prestatario. En la resolución impugnada se refieren los documentos que acreditan dichas operaciones y la versión del supuesto prestatario negándola en términos no impugnados por el recurrente. El segundo elemento acreditado, que permite establecer una relación entre dicha operación y el acusado es que el dinero obtenido por el mecanismo fraudulento descrito fue a parar a una corriente abierta a su nombre, siendo el acusado el único titular de la cuenta corriente, como figura en la documental obrante en la causa, cuenta que, como reconoció el acusado, había abierto él.

El Magistrado a quo ha expresado la motivación que, sobre la base de la prueba de cargo, establece la participación del acusado en el delito de estafa; Por la documental aportada en la causa se acredita que el día 6-2-2017 llega la cantidad de 1000 euros a nombre de Nicolas a la cuenta del acusado , el acusado no presenta en el juicio oral a Aurelio ni a la persona a la que hace las dos transferencias de fecha 6-2-2017 por importe de 200 euros el día 6- 2-2017 y por 500 euros el 6-3-2017, y el acusado es el único titular d ella cuenta.

Ciertamente el acusado ha ofrecido una posible suplantación de personalidad, pero no está probada mínimamente, insistiendo que las resoluciones judiciales previas que quiso aportar como prueba no pueden servir como prueba de cargo a tal efecto. Debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones",

Podríamos asumir que no existe prueba o indicio de que fuera el autor directo del engaño; la comunicación-relación contractual se produjo por correo electrónico, pero la recepción del dinero en una cuenta corriente abierta a nombre del acusado, y abierta por él, a falta de una prueba mínima sobre tal suplantación, sí permite concluir que el acusado al menos fue coautor o cooperador necesario.

Al letrado del recurrente le puede resultar veraz y creíble la declaración del acusado, pero legítimamente al Magistrado del Juzgado y a este Tribunal, a falta de un cierto sostén probatorio, aquélla no le puede resultar suficiente para generar una duda razonable o incluso para aplicar el principio "in dubio pro reo".

El que Aurelio pudiera tener su domicilio en el domicilio facilitado en la apertura de la cuenta bancaria en el que se hizo ingreso del dinero defraudado a efectos de domiciliación de correspondencia, o pueda haber ciertas carencias en la investigación o en la determinación de ciertos datos personales (teléfonos, dirección de correo, IP, etc.), que eventualmente hubieran podido consolidar o reforzar la inferencia, no debilita ésta hasta el punto de que tenga que surtir virtualidad el derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal, no valora si se pudo practicar más o menos prueba o si la inferencia que vincula los indicios o hechos-base con la conclusión pudo ser más o menos contundente, sino aquella solidez desde el canon de su suficiencia o carácter concluyente, que esta Sala constata.

Tal vez la propia autoincriminación del Sr. Aurelio, exculpando al acusado, con datos específicos, podría haber servido para generar la duda, pero no puede basarse en esa deposición sobre un tercero, que no ha sido escuchado en el juicio oral, y, no tiene oportunidad de ofrecer su versión.

En todo caso, a los efectos puramente dialécticos, la posible "implicación" de esa persona en los hechos enjuiciados, tampoco excluye la coautoría o coparticipación (por cooperación necesaria) del acusado, al proporcionar una cuenta bancaria, en la que se ingresó el dinero, y realizando posteriores transferencias a Rocío, actual ex pareja sentimental del acusado, que tampoco ha sido propuesta por el acusado como testigo, sin obviar que resulta poco razonable que el acusado abriera una cuenta a su nombre para gestionar la empresa que había creado con Aurelio, para que fuera este quien gestionara la cuenta facilitándole las claves bancarias, sin explicar de forma razonable el motivo por el que no abrió la cuenta Aurelio o porque no se abrió a nombre de la entidad.

A este respecto, para que surja la duda razonable, que provoca que, ex. art. 24.2 CE, se deba absolver a la persona acusada no basta con la presentación de cualquier hipótesis, sino de una que, atendidas las circunstancias de caso y según máximas de experiencia, pueda ser mínimamente plausible, y en este caso, estimamos que no está probada y en todo caso la ofrecida no excluye la participación del acusado.

Finalmente en cuanto a la falta de diligencia de la entidad perjudicada, dicha alegación guarda relación directa con el motivo cuarto de recurso que sustenta precisamente en la ausencia de engaño bastante por dicha falta de diligencia, invirtiendo el orden de análisis d ellos motivos a efectos de coherencia.

TERCERO. Sostiene el recurrente que no es posible afirmar el engaño bastante. La entidad financiara concedió el préstamo sobre la base de una simple copia del DNI y una nómina de la persona que supuestamente lo solicitaba, Nicolas, al que se había suplantado la personalidad, lo que supone una falta de diligencia en el tráfico jurídico. El entonces legal representante de la entidad financiera en el juicio, en el que depuso como testigo, manifestó que todo había sido a través de internet, teniendo una empresa subcontratada que captar los DNI, nóminas y luego se les llamaba por teléfono, enviándose un código al teléfono, no recordando si se grababan las conversaciones telefónicas, creyendo que en ese momento no había Selfie, solo el DNI, sin ver a la persona y creyendo que había una firma electrónica. Sostiene el recurrente que el engaño, que no se niega, como queda expresado en los hechos probados, no fue la consecuencia del error de quien realizó la disposición patrimonial, que tampoco se niega, sino que fue consecuencia más bien de la falta de diligencia del perjudicado al prestar el dinero sin las mínimas precauciones para asegurar que quien solicitada el préstamo era quien aparecía en la documentación presentada.

Nuestra jurisprudencia ha trazado una doctrina ya constante en relación con el elemento "engaño bastante" del delito de estafa, en la que considera que la exigencia de autotutela no puede extenderse hasta el punto de hacer recaer sobre el sujeto pasivo la responsabilidad por el delito, de manera que únicamente impide la concurrencia del delito el engaño burdo, definido como aquel que puede apreciar cualquier persona. Así la STS 1243/00 de 11 de julio (EDJ 2000/21772) (Pte. García Ancos) considera incluso que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado" en el mismo sentido la STS 306/18 de 20 de junio) (Pte. Martínez Arrieta).

En igual sentido, la STS, Penal sección 1 del 11 de febrero de 2021 (), Sentencia: 121/2021 (EDJ 2021/505089) -Recurso: 1447/2019, Ponente: Andrés Palomo del Arco , reitera que "hemos de recordar pese las reticencias del recurrente, cuando afirma negligencia en la víctima, que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión " engaño bastante", como ya indica la sentencia recurrida. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; en modo alguno predicable en las operaciones mercantiles de autos, que deben estar presididas bajo criterios de buena fe.

Por solo citar alguna, entre las más recientes, las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre) o núm. 520/2020, de 16 de octubre), con cita de otras varias, analizan pormenorizadamente la cuestión y concluyen, como bien recoge la sentencia de instancia, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

La afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95), que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño".

En el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta, además, el cauce negocial utilizado, que supuso la contratación telemática de los prestamos fraudulentos, modo de contratación ya usual en el tráfico en el que los mecanismos de control no son los mismos que los que corresponden a una relación interpersonal directa.

Por las razones expuestas el motivo, y con él el recurso, debe decaer.

CUARTO. El recurrente alega, asimismo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que en el presente caso, como ha expuesto en anteriores motivos, la existencia de dudas razonables resulta suficiente para un pronunciamiento absolutorio.

Por los argumentos expuestos en fundamentos anteriores este motivo, debe decaer. No se ha ponderado erróneamente la prueba y no se ha violado su derecho a la presunción de inocencia al considerar probada su participación en la estafa, habiéndose practicado una actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida, y siendo ésta bastante para considerar acreditada la tesis sostenida por la acusación.

QUINTO. Como último motivo alega el recurrente la vulneración de los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad. Argumenta que se condena a su patrocinado a la pena de prisión de 1 año, 9 meses y 1 día, pena que no cumple el principio de proporcionalidad ateniendo al perjuicio causado, 1.202,76 euros, la cuantía de la defraudación no es excesiva dados los elementos diferenciales de 400 euros que marca elementos diferenciales de 400 euros que marca la frontera con el delito leve.

Este motivo va a ser estimando parcialmente en base a los argumentos que se van a exponer.

El Ministerio fiscal califica los hechos como un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392.2 segundo inciso y 400 bis del C. Penal y un delito de estafa ambos en concurso medial del art.77.3 del C. Penal, y el Magistrado a quo viene a asumir dicha calificación de los dos delitos en concurso medial, si bien impone la pena del delito más grave, en su mitad superior al tratase de un concurso medial, estimando como delito más grave el delito de falsedad ya que la pena de prisión es de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, aplicando la mitad superior en su límite mínimo al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Estimamos que el Magistrado a quo yerra al realizar la regla penológica. Por un lado el delito más grave no es el delito de falsedad puesto que la condena es por el artículo 392.2º segundo inciso, cuya pena es de seis mes a un año de prisión y multa de tres a seis meses, por lo que al ser superior la pena de prisión del delito de estafa este delito es el más grave - 6 meses a 3 años de prisión-. Por otro lado, la regla penológica del art.77.3 tras la modificación por LO 1/2015 no determina que en el concurso medial deba imponerse la pena del delito más grave es su mitad superior.

El artículo 77.3 del C. Penal tras la reforma por LO 1/2015establece que "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Sobre lo que deba entenderse por pena superior, (distinta de pena superior en grado o grado superior de la pena), el Tribunal Supremo ha interpretado dicho precepto en la Sentencia 863/2015, 30 de diciembre de 2015:

"La reforma penal de 2015 modifica el art 77 CP (EDL 1995/16398) introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación. La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En realidad procede de una modificación más relevante que se intentó y no llegó a consumarse: la reforma del delito continuado.

La exposición de motivos del anteproyecto de 2012 incluía una argumentación que, refiriéndose a la supuesta desaparición del delito continuado en el Derecho Comparado, justificaba la reforma de esta figura con el fin de evitar arbitrariedades en casos de reiteración delictiva, sin ocultar una voluntad endurecedora del sistema (se trataba de evitar que, en ocasiones, la reiteración delictiva no tuviese reflejo en la agravación de la pena). Para ello se limitaba la continuidad delictiva en función de criterios de cercanía espacio-temporal, y se revisaba el sistema de determinación de las penas, para asegurar que en todo caso la reiteración delictiva supusiera un incremento de pena, aprovechando para excluir la aplicación de esta figura a los delitos contra la libertad sexual.

Una certera reflexión sobre el previsible efecto contraproducente de la reforma, pues la desmesura punitiva sin alternativas puede conducir a la impunidad, determinaron la supresión de esta modificación, que se produjo en el Informe de la Ponencia en el Congreso. Sin embargo, esta supresión no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario que siempre han tenido los supuestos de concurso ideal y medial, que se justificaba en el párrafo de la exposición de motivos que desapareció con la reforma del delito continuado, como aplicación al concurso medial de la misma regla prevista para asegurar que la reiteración delictiva tuviese reflejo en la agravación de la pena. Desaparecida la reforma principal, subsiste la que constituía un efecto colateral de la nueva fórmula diseñada para la punición del delito continuado, pero carente ahora de justificación expresa en la exposición de motivos al haberse suprimido el párrafo correspondiente de ésta.

En definitiva la supresión de la reforma del delito continuado dejó como efecto colateral, sin soporte explicativo alguno, el nuevo régimen punitivo del concurso medial, que ahora consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, con aplicación de las reglas del 66 y los límites del 76."

Por tanto la pena concreta a imponer por el delito más grave, en este caso, apreciándose una atenuante, y la cuantía defraudada debe situarse en su límite mínimo ,6meses de prisión.

Por el delito de falsedad la pena a imponer, por iguales motivos se estima que debe imponerse en su límite mínimo, 6 meses de prisión, y 3 meses de multa.

Aplicando la regla concursal, anteriormente expuesta, se considera ajustada a derecho una pena de 7 meses de prisión , en todo caso inferior a la suma que se impondría por separado ( 6 meses y 6 meses de prisión )la cual es claramente superior a la concreta a imponer por el delito más grave de 6 meses de prisión.

SEXTO. Estimando parcialmente el recurso no se imponen las costas de esta alzada, que, deberán declararse de oficio.