Sentencia Penal 553/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1218/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO. - Hemos de comenzar realizando una puntualización sobre tres de los delitos incluidos por la acusación particular en su escrito de acusación, el de detención ilegal, el de agresión sexual y el de robo con violencia e intimidación.

El auto de 11 de abril de 2023 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Navalcarnero procesó al acusado por los delitos de agresión sexual, lesiones agravadas, amenazas y quebrantamiento de medida cautelar, recogiendo el relato factico indiciario que les daba respaldo, denegando expresamente el procesamiento en cuanto al delito de detención ilegal por las razones que se exponen en el mismo, sin incluir en el relato de hechos ningún soporte fáctico que pudieran dar entrada a un posible delito de robo con violencia o intimidación, mientras que la que consta en referencia al delito de agresión sexual lo es respecto a que según Bernarda el procesado le introdujo los dedos en la vagina, aquietándose las partes al citado auto al no haber sido objeto de recurso por ninguna de ellas.

LA STS 197/2018, de 25 de abril, precisa que " en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizados de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso", auto en el que es preciso que "queden delimitados los aspectos subjetivos, atinentes a las personas a las que se imputan los hechos, y los objetivos, relativos al núcleo esencial de éstos, de forma que nadie podrá luego ser acusado de hechos por los que no haya sido previamente procesado. Opera así como filtro delimitador de una futura acusación" ( ATS de 26 de junio de 2018, causa especial 20907/2017). Recuerda este último ATS que el auto de procesamiento no vincula a las acusaciones a nivel de su calificación jurídica, ya que pueden calificar los hechos de forma distinta a como ha hecho el juez instructor "siempre que respeten el hecho imputado en su aspecto esencial, pues el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos del acusado, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados ( STS 133/2018 )" .

Sobre estos parámetros los hechos objeto de enjuiciamiento han quedado en consecuencia delimitados por el auto de procesamiento y por el auto de apertura de juicio oral dictado por esta Sala por los presuntos delitos de lesiones agravadas, agresión sexual con penetración, amenazas y por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, lo que deja al margen de los mismos tanto al delito de delitos de detención ilegal y como al de de robo con violencia e intimidación que imputa la acusación particular al procesado, mientras que el de agresión sexual queda circunscrito a determinar si le introdujo de forma inconsentida los dedos en la vagina a Bernarda.

SEGUNDO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Y VALORACIÓN PROBATORIA.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras).

Sobre esta premisa, los hechos que se declaran probados son constitutivos de los delitos que a continuación se exponen, estimándose acreditados a través de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario que se reseña en cada caso:

I.- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP en relación con el art. 74, ambos del CP al haber incumplió el acusado de forma reiterada a lo largo del mes de julio de 2021 las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros Bernarda y de comunicar con ella, impuestas por la autoridad judicial en un procedimiento de violencia de género, de las que tenía pleno conocimiento.

Este delito, como señala la STS 691/2018, de 21 de diciembre, requiere como tipo objetivo la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que con la conducta que se ejecuta, se incumple.

Consta en las actuaciones testimonio del auto dictado el 25 de mayo de 2021 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada en sus Diligencias Previas 263/2021 por que se prohibía al acusado comunicar y aproximarse a menos de 500 metros de Bernarda, así como de su notificación al mismo y del requerimiento que se le hizo, quedando enterado de las consecuencias penales que podrían derivar de su incumplimiento, reconociendo por lo demás el propio acusado tener conocimiento de las prohibiciones, las cuales seguían en vigor los días 23, 24 y 25 de julio de 2021, como resulta de la certificación expedida por la LAJ del Juzgado que obra al folio 584 de la causa.

Y ha quedado acreditado que a pesar de ello, el acusado se comunicó reiteradamente por teléfono y a través del envío de mensajes y audios con Bernarda a lo largo del mes de julio de 2021, como se desprende de informe de extracción de datos del teléfono móvil del acusado realizado por la Policía Judicial, del que resulta que se produjeron esas comunicaciones todos los días del mes de julio desde el día 1 hasta el día 23 a las 14;48 horas, con la salvedad de los días 5 y 6, volviendo a producirse el día 26, cuando ella ya había denunciado - del testimonio de Bernarda, que admitió que la comunicación fue bilateral, y del reconocimiento de tal comunicación en los indicados términos por el acusado en el juicio oral.

También por haberlo mantenido ambos, ha quedado acreditado que del 23 al 25 de julio estuvieron juntos trasladándose a una hospedería en localidad cántabra de San Vicente de la Barquera, lo que implica la concurrencia de los elementos que configuran el delito del art. 468.2 del CP, así como la continuidad en su comisión delictiva, a la vista de los reiterados quebrantamientos producidos a lo largo de las fechas indicadas.

Por lo demás el consentimiento de Bernarda a estar y comunicarse con el acusado carece de trascendencia jurídica, desde el momento que era él el que tenía impuestas las prohibiciones judiciales y venia obligado a observarlas, y que ya en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal", criterio que ha sido mantenido por la jurisprudencia posterior - entre otras SSTS 172/2009 de 24 de febrero, 61/2010 de 28 de enero, 126/2011 de 31 de enero, 1010/2012 de 21 de diciembre 539/2014, de 2 de julio, 803/2015 de 9 de diciembre -, de forma que el cumplimiento de las penas y de las medidas cautelares consistentes en prohibiciones de aproximación o comunicación no queda al arbitrio de la persona protegida por ellas, ni en consecuencia cabe excluir la punibilidad el delito cuando media consentimiento suyo, el cual por no demás, ni siquiera puede dar entrada a una atenuante analógica ( STS 667/2019, de 14 de enero de 2020).

II. Un delito de lesiones de los arts. 147. 1 y 148. 1 y 4 del CP, al haber ocasionado el acusado las lesiones que se recogen en los hechos probados a la que había sido su pareja sentimental, y que por el contenido de las comunicaciones intercambiadas entre ellos que figura en el informe de extracción de datos del teléfono del acusado, parece que seguía siéndolo al tiempo de los hechos, en cuya causación empleo un palo metálico, y por las que la lesionada precisó aparte de sutura de labio según se refleja en el informe médico forense, lo que conforme tiene señalado la jurisprudencia ( SSTS 979/2021, de 14 de diciembre, 593/2018, de 27 de noviembre; 519/2016, de 15 de junio, 546/2014, de 9 de julio; 389/2014, de 12 de mayo; etc.) constituyen tratamiento quirúrgico, reducción de fractura en la muñeca izquierda e inmovilización con férula de escayola, técnica ésta que constituye tratamiento médico ( SSTS 1835/2000, de 1 de diciembre, 712/14, de 21 de octubre y 724/2008, de 4 de noviembre, 403/2006, 7 de abril. 1783/2002 de 2 de noviembre y 1454/2002, 13 de septiembre, entre otras).

En relación a este delito se cuenta con el testimonio de Bernarda exponiendo que el acusado la agredió reiteradamente en el hostal de la localidad cántabra al que se trasladaron el 23 de julio de 2021, pegándole patadas, puñetazos, mordiéndola y quemándola con un cigarro en diversas partes del cuerpo, y luego en el traslado en coche a Madrid, en el que no solo narró que recibió múltiples puñetazos, sino que también que la pegó con un palo metálico de sombrilla que sacó del maletero cuando se negó a introducírselo por la vagina, como él le pidió, fracturándole la muñeca al hacerlo.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras entre otras) que admite la aptitud de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y para sustentar válidamente una condena penal, facilitado una serie de reglas de valoración o parámetros orientativos que sirven de ayuda a tal fin, y hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales, que ha concretado en la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y en la persistencia en la incriminación, o lo que es igual utilizando la terminología tradicional, en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y en la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero, no constituyen un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudaran a acertar en la decisión.

No se ha puesto de manifiesto ninguna motivación espuria en Bernarda que pudiera cuestionar la credibilidad de su testimonio, la cual a lo largo de la causa ha expuesto que fue agredida por el acusado tanto en la hospedería como en el viaje de regreso, admitiendo incluso datos adversos a ella como que se sirvió de un DNI de otra persona para registrarse en la hospedería.

Junto a ello se cuenta con la realidad de las lesiones que le fueron observadas nada más escapar del coche del acusado el 25 de julio de 2021 por el guardia civil NUM004 que manifestó que tenía la cara hinchada con múltiples golpes por todo el cuerpo y "se veía que había sido agredida mucho" y por Pedro Jesús que mencionó que estaba magullada con golpes en cara y brazos, y que quedaron objetivadas en los informes médicos obrantes en autos, en especial en el informe médico forense, que dan respaldo corroborativo a su relato, en especial en lo relativo a los mordiscos y quemaduras de cigarrillo, al apreciársele hematomas con impronta de arcada dentaria compatibles con mordeduras en región lumbar derecha y en región dorsal izquierda, y heridas compatibles con quemadura de cigarrillos en columna vertebral dorsal, muslo izquierdo cerca de la rodilla, en hueco poplíteo izquierdo (dos) en región interna del tobillo izquierdo, y en muslo derecho cerca de la rodilla.

El acusado reconoció haberla agredido, aunque sostuvo que ello tuvo lugar en el viaje de regreso a Madrid y dentro del coche, en el que discutieron por temas del teléfono y se agredieron, admitiendo que la golpeó reiteradamente en la cara y que le dio un puñetazo en la muñeca, negando haberla pegado con ningún palo, así como mordido, o causado quemaduras con un cigarro, señalando que como ella le iba dando patadas y él iba conduciendo, se quemó ella sola con la china del porro que iba fumando.

Sin embargo esta última versión debe ponerse en entredicho ya que cuando el acusado fue reconocido el 27 de julio de 2021 solo presentaba arañazos en cuello derecho y arañazo en rodilla izquierda (F. 232), y eso después de haber tenido un incidente con los Guardias Civiles que le detuvieron, mientras que Bernarda tenía las lesiones reflejadas en los hechos probados, que en el informe médico forense se estiman compatibles con la data por ella referida, no habiendo constancia de que desde que iniciaron el viaje en Madrid el día 23 de julio, hasta que el 25 de julio escapó del vehículo, ella hubiera estado con otra persona distinta del acusado, y no refiriendo ninguno de ellos episodios de auto agresión por parte de la mujer, ni siendo por lo demás las lesiones que presentaba propias de este tipo de conductas, por lo que la única conclusión a la que cabe llegar es que todas las lesiones se las ocasionó el encartado, sin que la diferencia de las mismas con el estado físico que tenía Hugo avale la explicación de éste sobre una agresión mutua entre ambos en el coche, que difícilmente por otra parte podría justificar las mordeduras que Bernarda tenía en las espalda, como tampoco las quemaduras, seis en total, alguna de ellas también en la espalda, lo que hace verosímil su relato de que también la agredió, mordió y quemó en la hospedería, si bien lesiones como las que tenía en el rostro tuvieron que ocasionarse en el viaje de vuelta, toda vez que la empleada del establecimiento, no recordaba nada de su apariencia externa que le llamara la atención, sino solo que dejaron muy desordenada la habitación.

Acreditado pues que el acusado agredió reiteradamente a Bernarda, ocasionándole las lesiones que tenía, y que para su sanación preciso de tratamiento médico - quirúrgico, los hechos se subsumen en el art. 147.1 del CP, y al haber mantenido una relación sentimental de pareja, en la modalidad agravada prevista en el art. 148.4 del CP, así como en la contemplada en el art. 148.1 del CP.

El art. 148 CP dispone que "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

"1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".

El fundamento de la agravación penológica en este supuesto reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción ( SSTS 608/2019, de 11 de diciembre, 261/2020, de 28 de mayo) al incrementarse el riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo de mayor daño se mantiene como mera potencialidad, teniendo señalado la STS 1267/2003, de 8 de octubre, que "la jurisprudencia de esta Sala ha marcado pautas interpretativas advirtiendo que, en cada caso, se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos, en nuestro sistema, prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la causación de la lesión".

En lo que se refiere a los palos apunta la STS 608/2019, de 11 de diciembre, que "Esta Sala ha considerado que la exigencia objetiva de concurrir un riesgo concluyente de potenciación de las consecuencias lesivas, se da cuando se utilizan garrotes de madera o palos que, por su contundencia y ausencia de flexibilidad, sean susceptibles de causar lesiones de particular relevancia o entidad".

Por su parte la STS 739/2021 de 30 de septiembre de 2021 elimina la agravación con un objeto similar al palo de una escoba o fregona al no concluirse si su consistencia era en hierro o madera, o en material plástico.

Y la STS 228/2012 de 27 de marzo de 2012, tras recordar que lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión, y que esa peligrosidad viene determinada por una doble valoración, así, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima, precisa que atendiendo a ese doble criterio se ha considerado instrumento peligroso un palo de un metro aproximadamente de longitud y entre cuatro o cinco centímetros de grosor dirigido a la cabeza del agredido, llegando a causarle una herida de la que resulta una cicatriz posterior de siete centímetros de longitud ( STS 856/2003, de 12 de junio ) y una barra de hierro y palos , uno de ellos con dos clavos, empleados para agredir a una persona...en la cabeza ( SSTS 364/2003, de 13 de marzo).

Bernarda sostuvo que Hugo la pegó con un palo metálico de sombrilla que cogió del maletero después de que ella se negara a su petición de que se lo introdujera por la vagina, y que en concreto fue con la parte que se clava en la arena, que la pegó por todo el cuerpo y al alzar la mano para que no le diera, la alcanzó en la muñeca, fracturándosela. Aunque no dijera nada en fase de instrucción de que el palo fuera metálico, sobre lo que tampoco se le preguntó, ya en la anamnesis del informe clínico de urgencias de 25 de julio de 2021 refirió a los facultativos que la reconocieron haber recibido un golpe directo sobre la muñeca con objeto metálico, constando en las actuaciones que al intervenirse el vehículo del acusado por la Guardia Civil y al entregárselo después a su padre, había entre los objetos que había en su interior, una sombrilla que aparece incluso fotografiada y parte de cuyo palo se puede ver.

Corrobora el relato de la lesionada sobre este particular que tanto el Guardia Civil NUM005 como Coro, con los que hablo el día 25 de julio de 2021 tras huir del coche, atestiguaran que ya entonces les dijo que su acompañante la había pegado con el palo de una sombrilla, y si bien estos testigos son de referencia, no se debe olvidar que como indica la STS 821/2009, de 26 de junio, los testigos de referencia " sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon", teniendo señalado la jurisprudencia ( STS 229/2016, de 17 de marzo, por todas) que la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, en este caso el de Bernarda, especialmente teniendo en cuenta la inmediatez en el tiempo con que se lo contó.

Y también lo corrobora la entidad de la lesión provocada, una fractura de radio, que permite asumir que se la golpeó con un material consistente, lo que unido a que su causación se produjera para impedir que la golpeara por el resto del cuerpo, nos lleva a integrar su uso en el art. 148.1 del CP, sin que se pueda compartir el argumento con el que la defensa intentó poner en entredicho su declaración, así que pese a que manifestó que el palo de sombrilla lo sacó el acusado del maletero del coche ante el Juzgado instructor habría manifestado que lo cogió de una habitación de contenedores de luz, ya que un mero visionado de la grabación de aquella declaración, permite constatar que lo que expuso fue que en el viaje de vuelta el acusado paró el coche en un descampado en el que había como una caseta pequeña para contenedores de luz, que tapaba el coche, que saco el palo de una sombrilla y empezó a pegarla por todo el cuerpo, poniendo por delante la muñeca para defenderse, sin que en ningún momento indicara que el palo lo sacó de la caseta.

III. Un delito de amenazas del art. 169.2 del CP, como consecuencia de que el acusado dijera su pareja después de haberla agredido, que la iba a matar en un descampado quemándola con gasolina.

El art. 169 del CP sanciona al que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, refiriéndose el n.º 2 a las amenazas que se cursan sin imponer ninguna condición.

Según la jurisprudencia ( STS 744/2022, de 21 de julio, por todas) las notas características que configuran el delito de amenazas son las siguientes: 1.º) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2.º) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.º) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados anteriormente; anuncio de mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4.º) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado; y 5.º) El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar.

Así mismo la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada, que el delito de amenazas es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia para que los hechos se califiquen de graves o constitutivos de una infracción leve del art. 171 del CP, es consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo, es decir, de la menor gravedad de los males anunciados y de la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias ( STS 292/2012, de 11 de abril).

Bernarda mantuvo en todas sus declaraciones a lo largo de la instrucción que Hugo en el viaje de regreso a Madrid, después de agredirla, la amenazó con matarla. En concreto mantuvo en el plenario que le dijo que para lo que le había hecho, mejor le pegaba fuego en un descampado, y que pobrecita su madre cuando la encontrasen achicharrada. Inmediatamente después de huir del coche, así se lo contó a los guardias civiles NUM004 y NUM005 que se personaron el mismo día 25 de julio en el hostal en que se había refugiado, los cuales dieron cuenta de que Bernarda les contó que su compañero la había amenazado con matarla en un descampado, testimonio de referencia que permite conferir credibilidad a lo manifestado por Bernarda sobre las amenazas dada la inmediatez en el tiempo con que se lo contó, y que la conducta de la misma de huir del coche y buscar ayuda y refugio frente al acusado, dan una especial solidez al miedo que dijo le ocasionó la amenaza.

En cuanto a la conceptuación de la misma como grave, en detrimento de la modalidad de amenaza leve del art. 171.4 del CP, la misma deriva además del contenido de la amenaza en el sentido de que la iba a matar quemándola, de las circunstancias en que se produjo después de haberla agredido, quemado con cigarrillos, mordido, pegado con un palo, lo que hacía que el mal con el que se le amenazaba tuviera unos visos de probabilidad para la lesionada que provocaron su huida nada más bajar el acusado del coche y el miedo que le apreció el testigo Pedro Jesús que señaló que estaba muy asustada y se la veía con miedo.

IV.- La acusación particular defiende la existencia de un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 del CP, delito que en el auto de procesamiento quedó circunscrito a la introducción por parte del acusado de los dedos en la vagina de Bernarda de forma inconsentida, y no a que le pidiera que se introdujera el palo de la sombrilla por la vagina.

Pues bien, desde el momento que la testigo manifestó no recordar haber mantenido relaciones sexuales, que no expuso, ni fue preguntado sobre si el acusado llegó meterle los dedos en la zona vaginal y que en el informe de interconsulta de ginecología del Hospital Universitario de Burgos no se le objetiva ninguna lesión en la zona genital, no hay material probatorio que permita tener por acreditado este delito, por más que el acusado declarase que en la hospedería tuvieron relaciones sexuales como una pareja normal, lo que expuso en un contexto de intentar defender que en el establecimiento no tuvo ninguna conducta agresiva hacia ella.

TERCERO. - AUTORIA.

Es responsable penal del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, y de los delitos de lesiones agravadas y de amenazas, en concepto de autor del art. 28 del CP, Hugo, por su participación material y directa en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de acuerdo a lo que se ha expuesto.

CUARTO- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre en el delito de lesiones del art. 148.1 y 4 del CP la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP al constar que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de maltrato del art. 153 del CP, incluido por lo tanto en el mismo Título del Código Penal en que lo está aquel, en sentencia firme de 22 de marzo de 2017 a las penas recogidas en el relato de hechos probados y que según su hoja histórico penal dejó cumplidas el 22 de marzo de 2019, por lo que el antecedente penal estaba en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados, y no era susceptible de cancelación al no haber transcurrido el plazo de tres años establecido en el art.136.1 del CP desde que quedó extinguida la de mayor extensión.

Se reclama por las dos acusaciones la agravante de parentesco del art. 23 del CP en el delito de amenazas del art. 169.2 del CP.

La STS 744/2022, de 21 de julio, hace hincapié en que la "jurisprudencia ha expresado que no toda relación afectiva o sentimental es asimilable al matrimonio a los efectos del artículo 23 del Código Penal y que no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153 y concordantes, al artículo 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad.

El artículo 23 del Código Penal dispone que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Una construcción normativa que nos ha permitido destacar que en supuestos de relaciones de pareja carentes del vínculo matrimonial, el artículo 23 exige algo más que los artículos 153 y concomitantes (148.4, 171.4,172.2 y 173.2) del Código Penal : en primer lugar, porque al introducirse como nota específica que en la relación afectiva concurra una estabilidad análoga a la matrimonial, se viene a exigir un cierto compromiso de permanencia de futuro a la pareja que, sin perjuicio de la imposibilidad de una generalización absoluta, no suele ser predicable de las relaciones de noviazgo, caracterizadas precisamente por la voluntad de confirmar un sentimiento y una compatibilidad que inviten a evolucionar hacia un compromiso; en segundo término, porque la circunstancia genérica no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género.

Con ello, hemos subrayado que es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el artículo 23 del Código Penal que aquellos que están involucrados en las relaciones de pareja objeto de especial punición en los artículos 153 y concomitantes del Código Penal , pues, como decíamos en la STS 79/2016, de 10 de febrero , en estos últimos supuestos "se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido".

En la misma línea se pronuncia la STS 390/2023, de 25 de mayo que con cita de la STS 79/2016, de 10 de febrero, señala que:

"En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco.

Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las "razones de género" en la agravante de discriminación definida en el art 22 4º CP . Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco.

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante nueve meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el art. 153 CP , y concordantes...

...En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de "personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio "no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto".

Nada dijo la acusación particular sobre el tipo de relación que mantenían el acusado y la perjudicada en su escrito de acusación, mientras que el Ministerio Fiscal solo alude a que mantenían una relación sentimental, sin convivencia y sin hijos en común.

Ni el acusado ni Bernarda fueron interrogados en el plenario sobre la duración temporal de su relación sentimental de pareja, reconocida por ambos, ni sobre si hubo algún tiempo de convivencia conjunta durante la misma, no pudiendo ser objeto de valoración las manifestaciones de la testigo en fase de instrucción sobre que duró cinco o seis meses durante los que Hugo convivió en su casa, al no haber accedido al material susceptible de valoración probatoria por el único cauce adecuado para ello como sería el previsto en el art. 714 de la LECrim.

En estas circunstancias y conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta, si bien la relación sentimental de pareja mantenida por Hugo y por Bernarda daría entrada al presupuesto de que "la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia" recogido para las amenazas leves en el art. 171.4 del CP - al igual que lo hace en el art. 148.4 del CP - no permite apreciar la agravante de parentesco que se solicita.

QUINTO. - PENALIDAD.

El delito del art. 468. 2 del CP está castigado con la pena de prisión de seis meses a un año, debiendo sancionarse dentro de su mitad superior dada la continuidad delictiva, fijándose la pena en el máximo de un año, teniendo en cuenta el amplio periodo temporal en que se quebrantaron las prohibiciones judiciales y, que lo fueron tanto la prohibición de aproximación como la de prohibición de comunicación, ello apenas un mes después de que hubiera sido requerido de su observancia y advertido de las consecuencias penales que derivarían caso contrario, demostrando con ello un absoluto desprecio al acatamiento de los mandatos judiciales emanados en materia de medidas cautelares acordadas durante el proceso, y con ello a la Administración de Justicia, bien jurídico primordial que se protege en este delito, como se desprende del Título del CP en que se encuadra.

Por su parte el delito del art. 148. 1 y 4 del CP puede sancionarse facultativamente con la pena de dos a cinco años de prisión, o con la prevista para la modalidad básica en el art. 147.1 del CP en función del resultado causado o riesgo producido, fijándose la pena dentro de la primera modalidad, en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia, y dentro de ésta en su extensión máxima de cinco años de prisión, valorando para ello el amplio tiempo de curación de las lesiones que necesitó la perjudicada, las secuelas que le quedaron, y la forma en la que fue agredida, no solo con un palo metálico de sombrilla y con patadas, puñetazos, y mordiscos, sino también con cigarrillos encendidos, no importándole al acusado marcar con quemaduras el cuerpo a la mujer con la que había mantenido una relación de pareja, con el sufrimiento añadido que ello conllevó, y el carácter denigrante y vejatorio que supuso para la perjudicada, constituyendo tal comportamiento una manifiesta muestra de dominio machista que justifica la exacerbación punitiva.

Igualmente se prohíbe al amparo de los arts. 57.2 y 48.2 del CP, de imperativa aplicación, que el acusado se aproxime a menos de 1000 metros de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por el plazo de seis años. Y se acuerda también la prohibición de comunicación por igual periodo para garantizar la tranquilidad y seguridad de la víctima, visto que la misma ha evidenciado tener una dependencia emocional del acusado - dijo sentirse como abducida por él -, que no le permitía ver el riesgo que asumía al seguir manteniendo contacto con su persona pese a tener medidas cautelares respecto del mismo.

La penalidad en abstracto para el delito de amenazas del art. 169.2 del CP va de seis meses a dos años de prisión, y teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjo, el miedo que le ocasionó a la perjudicada, y el que ésta fuera o hubiera sido pareja sentimental del acusado, lo que aunque por las razones expuestas no pueda dar entrada a la agravante de parentesco, debe ser una circunstancia a valorar como hace el Legislador en las amenazas leves del art. 171.4 del CP, nos lleva a imponer la pena en el máximo de su mitad inferior, es decir en un año y tres meses de prisión. Y al igual que en el caso anterior y por las mismas razones se imponen las prohibiciones de comunicación y aproximación a la perjudicada en una extensión de dos años y seis meses.

En cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que reclama la acusación particular para los tres delitos, solo cabe señalar que no puede acordarse al no estar prevista su imposición en el Código Penal para ninguno de ellos.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Los arts. 109 y 110 del CP disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Viene siendo habitual en la praxis judicial acudir con carácter orientativo al sistema de valoración del daño corporal establecido para indemnizaciones derivadas de accidentes causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, para fijar las indemnizaciones por delitos dolosos, sin que ello implique olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado a ser sido víctima de una acción intencionada, lo que se puede y suele traducir en incremento de esas cuantías, fijadas en la actualidad en la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y las resoluciones que anualmente las actualizan.

Al respecto la STS de 10 de abril de 2000 ya establecía que "el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas". En el mismo sentido la STS de 4 de noviembre de 2003 apunta que "teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos", lo que se debe entender complementado con la afirmación contenida en la STS de 3 de julio de 2009 conforme a la cual "en las lesiones sufridas como consecuencia de ilícitos dolosos es razonable y lógico que la indemnización supere en algo la correspondiente a los accidentes automovilísticos, por el incremento del daño moral que aquellos suponen".

Lo expuesto y la vinculación a las peticiones de las acusaciones, llevan a fijar como responsabilidad civil por días de duración las indemnizaciones solicitadas por las mismas por los 180 días en que la lesionada tardó en curar de sus lesiones, de los que 90 fueron con perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico y 90 con perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida moderado, en la cantidad de 7.775,2 euros.

Y en concepto de secuelas, acogiendo la puntuación dada a las mismas por la médico forense - 3 por dolor en la muñeca, 12 por estrés postraumático y 6 por perjuicio estético ligero -, la indemnización se e fija en 25.000 euros, ligeramente por encima del baremo por el carácter doloso de las mismas.

En cuanto a la responsabilidad civil por daño moral, recuerda la STS 440/2020, de 19 de septiembre, que los daños morales no dependen, a diferencia de los materiales, de una determinación objetiva, por ello, la jurisprudencia, de manera reiterada y desde antiguo, ha mantenido que no tienen que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital. Cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar. En la misma línea apuntan SSTS 130/2020, de 5 de mayo y 636/2018, de 12 de diciembre, señala que " No es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos"

En el presente caso, desde el momento que ya se ha valorado como secuela el estrés postraumático con el que ha resultado la víctima, no se puede acoger la indemnización por este concepto reclamada por la acusación particular, si bien se estima oportuno fijarla en 3.000 euros dado el miedo por el que paso, que como ella misma expuso ha condicionado sus relaciones posteriores con los hombres.

SEPTIMO. - COSTAS.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito según disponen los arts. 123 y concordantes del CP y 240.2 de la LECrim, debiéndose incluir en ellas las costas generadas por la actuación de la acusación particular al amparo del artículo primeramente citado y ello según el criterio jurisprudencial ( SSTS 1423/2005, de 25 de noviembre, 168/2017, de 15 de marzo, y 212/2017, de 29 de marzo, por todas) que establece que la regla general debe ser la imposición de las costas de la acusación particular al condenado salvo cuando su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o perturbadora, o cuando sus peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha sido el caso.

En atención a lo expuesto,