Sentencia Penal 638/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 26/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO. - ACTIVIDAD Y VALORACION PROBATORIA.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras).

Desde este parámetro se ha practicado prueba de cargo suficiente de la que resulta que Carlos José, y Armando, mantuvieron relaciones sexuales completas consentidas por los dos, que incluyeron acceso carnal por via vaginal y bucal en repetidas ocasiones, en el periodo comprendido entre febrero y finales de abril de 2022, durante el que fueron pareja sentimental, contando aquel en ese tiempo con 20 años de edad, al haber nacido el NUM000 de 2001 y Armando. con 15 años de edad dado que nació el NUM002 de 2006. Tanto la realidad de la relación sentimental como de las relaciones sexuales consentidas que mantuvieron, su frecuencia y modalidad, ha quedado acreditadas por el reconocimiento que hicieron los dos de tales extremos en el juicio oral, señalando que los contactos sexuales los mantenían en el domicilio de ella cuando su madre se marchaba a trabajar y se quedaban solos.

En cuanto a si Carlos José tenía conocimiento de la edad de Armando., declaró que ella le manifestó que tenía 17 años para 18 años, negando que le hubiera dicho que contaba solo con 15 años de edad, edad de la que solo supo cuando intervino la policía, si bien reconoció que su madre le insinuó que tenía 15 años, no obstante lo cual sostuvo que como no podía obligarla a que le enseñara su DNI y basaba su relación en la confianza que tenía con la menor y en lo que ésta le había contado sobre su edad, siguieron manteniendo la relación antes descrita.

Sobre este particular el menor Apolonio., conocido de ambos, vino a señalar que creía que Armando. tenía 16 años al tiempo de los hechos, pero dado que situó los mismos hace tres o cuatro años, cuando en realidad tuvieron lugar el año pasado, su testimonio a este respecto es poco fiable. Por otra parte, aunque el médico forense que evaluó a la menor, llego a manifestar que ésta le contó que no le dijo la edad que tenía a su pareja, luego se retractó de tal afirmación, que no aparece reflejada en el informe forense.

Frente a ello se ha contado con el testimonio de la menor, que a lo largo de sus diferentes exploraciones, siempre ha mantenido que desde un primer momento le dijo a Carlos José que tenía 15 años de edad, sin que se haya puesto de manifiesto interés alguno por su parte en perjudicarle. Y con el de su madre, que igualmente mantuvo que así se lo manifestó pero que él le dijo que no podía dejarla porque estaba enamorado de su hija, a lo que se añade que uno de los policías nacionales que declaró en el juicio, narró que también le reconoció que sabía su edad, cuando antes de que los hechos fueran denunciados, se le informó de la posible ilicitud de la relación que estaban manteniendo, todo lo cual avala que el acusado era consciente de que la menor tenía 15 años de edad cuando mantuvo las relaciones sexuales con ella.

Es más, el que el mismo reconociera que la madre le insinuó que su hija ella tenía 15 años, pero que la menor se lo negó, que le pidió el DNI y le dijo que no tenía por qué dárselo y que además lo tenían sus padres, apuntando que no podía obligarla a que se lo diera y que en todo caso su relación se basaba en la confianza, nos sitúa ante un supuesto de dolo eventual en la modalidad de dolo de indiferencia, teniendo señalado la STS 916/2021, de 24 de noviembre, que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales.

SEGUNDO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Es indudable que el comportamiento del acusado satisface las exigencias del tipo penal del art. 183. 1 y 3 del CP en su redacción en vigor al tiempo de los hechos, que sancionaba como responsable de un delito de abuso sexual a menor al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, agravando la penalidad cuando el acto consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Concurre la realidad del acceso carnal, la edad de la persona con la que la que se mantiene es inferior a los 16 años y el acusado tenía conciencia del dato de su edad, siendo además de aplicación la continuidad delictiva del art. 74 del CP al reiterarse en el tiempo los contactos sexuales en circunstancias similares.

Y estimando las dos acusaciones más beneficiosa la aplicación del art. 181.1 y 3 del CP conforme a la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de setiembre, en vigor entre el 7 de octubre de 2022 y el 28 de abril de 2023, en que se modificó por la LO 4/ 2023, de 27 de abril, en el presente caso hemos de compartir que así es desde el momento que ninguna de ellas solicitó la aplicación del art. 181.4. d) introducido por la indicada reforma y que agrava la pena a imponer, fijándola en su mitad superior, cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia, pese a que tanto el acusado como la menor reconocieron haber mantenido una relación de ese tipo durante cuatro meses.

TERCERO. - CIRCUNSTANCIA EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La Ley Orgánica 1/2015 que elevó la edad para poder prestar consentimiento válido en las relaciones sexuales de los 13 a los 16 años, introdujo una cláusula de exención de responsabilidad en el art. 183 quater del Código Penal, según el cual "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez", que en la actualidad se mantiene en el art 183 bis del CP conforme al cual "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

El fundamento de esta figura es el de evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. El Legislador viene a optar para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez física y psicológica).

La esencia de esta exención de responsabilidad según la STS 672/2022, de 1 de julio, con cita de la Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2017, radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.

Su aplicación exige la concurrencia conjunta de tres requisitos: consentimiento libre del menor, y proximidad tanto de edad como de desarrollo o madurez entre ambos sujetos del delito, requisitos que STS 750/2022, de 14 de septiembre, califica como difusos, buscándose con ello como indica la STS 798/2022 de 5 de octubre, excluir todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarlo o anularlo, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.

En el supuesto enjuiciado se cuenta con el primero de los requisitos ya que la propia menor reconoció que las relaciones sexuales que tuvo con el acusado fueron consentidas por su parte, así como las grabaciones que hicieron de las mismas con el teléfono móvil de ella, indicando que mantenían una relación sentimental y Carlos José era su pareja, que sus padres conocían esa relación y que no la coaccionó ni convenció para hacer lo que hicieron.

Y también se cuenta con el segundo, ya que siendo la diferencia de edad entre la pareja de cinco años y seis meses por cuanto que él nació el NUM000 de 2001 y ella el NUM002 de 2006, no es lo suficientemente elevada como para rechazar de plano la entrada de la exención dado que ella tenía 15 años al tiempo de los hechos y él 20 años.

Frente a lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos de otros países - como indica la Circular de la Fiscalía a la que se aludirá, Suiza fija una diferencia de edad de 3 años y Canadá de 5 años en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años - nuestro Legislador ha preferido no fijar una tabla de edades para delimitar cuando en función de la edad de los integrantes de la pareja, se pueda considerar que el autor es próximo en edad al menor, lo que avoca a estar a las circunstancias de cada caso.

Ello no obstante son de destacar las conclusiones contenidas en la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del CP, de las que se hace eco la STS 478/2019, de 14 de octubre, en las que, entre otras, se señala que:

"3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez".

Sobre este particular la STS 828/2021 de 29 de octubre, estimó de aplicación la cláusula de exclusión de la responsabilidad contemplada en el art. 183 quater del CP, en un supuesto en que la menor tenía 13 años y los acusados 19 y 20 años, porque "la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos", de manera que la diferencia de edad entre Carlos José y la menor, tampoco permite excluir la aplicabilidad de la exención.

En cuanto al grado de desarrollo o madurez física y psicológica de los integrantes de la pareja, los médicos forenses que evaluaron a la menor el 31 de mayo de 2022 concluyeron que su edad madurativa era acorde con su edad cronológica, y que tenía un estado de madurez fisiológica y psíquica aparentemente normal, con plena consciencia de los actos que realizaba, capacidad de voluntariedad y de libertad para decidir, apuntando que en todo caso las mujeres maduran antes que los hombres.

A este respecto no se puede pasar por alto que fue la propia menor la que inició la relación personal con el acusado pidiendo a un compañero de clase, un año mayor que ella, que se lo presentara, como tampoco que ya había tenido relaciones sexuales consentidas con anterioridad con otras parejas - en concreto en fase de instrucción apunto que había tenido antes cuatro parejas y que con dos de ellas había tenido relaciones sexuales - , lo que es indicativo de una cierta experiencia por su parte en el ámbito de las relaciones sexuales, siendo también ella la que permitía el acceso del acusado a su casa cuando se marchaba su madre, pese a que sabía que ello no le gustaba a su progenitora, a la que cuando ésta le pedía explicaciones sobre el consumo excesivo de productos alimenticios que detectaba, se negaba a dárselas. No se aprecia razón alguna para sospechar que su nivel madurativo no fuera el propio de su edad, ni para invalidar en lo que a ella se refiere, las conclusiones de los médicos forenses.

Armando. expuso que después de que su madre le dijera a Carlos José que tenía 15 años, comenzó a reprocharle que le habían echado del trabajo por su culpa, por estar con ella, y que como le decía esas cosas su madre la vio rara y la llevó en febrero de 2022 al psicólogo. La madre por su parte contó que a la menor le cambio el carácter, y bajo las notas escolares, no aprobando exámenes, pro la que la llevó a un psicólogo privado en marzo de 2022, acudiendo un día por semana hasta mayo, luego cada dos semanas y en septiembre una vez al mes

La acusación particular pretendió aportar al inicio del juicio oral un informe del tratamiento psicológico que habría recibido la menor desde febrero de 2022. Si bien en el procedimiento ordinario, a diferencia de lo que acontece en el procedimiento abreviado, no existe un precepto que habilite, como hace el art. 786.2 de la LECrim, un turno de intervenciones para que las partes puedan proponer pruebas para practicarse en el acto, la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad excepcionalmente al procedimiento ordinario, si bien exigiendo que, existan razones justificadas, no se trate de un fraude procesal, y se respeten los principios de contradicción e igualdad de partes, evitando en todo caso la indefensión. Nada afloró durante la instrucción de la causa sobre ese tratamiento psicológico, del que no consta que se participara información alguna a los médicos forenses cuando exploraron a la menor a finales de mayo de 2022. Al margen de que tampoco se articulara ninguna prueba al formular el escrito de acusación ni se aportara el informe por la acusación particular previamente al juicio, pese a reconocerse que su fecha era anterior al mismo, su solo aportación no acompañada de la pericial de quien lo elaboró, como si tuvo lugar con el resto de los peritos que confeccionaron los informes obrantes en la causa, impediría someterlo a la debida contradicción, motivo por el que se inadmitió. Añadido a lo cual está el dato de que no se mencionó por las testigos, ni se puso de manifiesto en ningún momento durante el desarrollo del juicio, que la menor pudiera haber padecido alguna secuela psicológica por los hechos, y de que el informe médico forense y las conclusiones que sobre ella contiene, no fueron objeto de impugnación alguna por parte de la acusación particular, siendo que el nivel de desarrollo madurativo de Armando. se sustenta en buena medida en él.

Respecto del acusado, los médicos forenses reconocieron que no consideraron oportuno hacerle una valoración madurativa dado que tenía 20 años de edad, y si bien tras apuntar que su edad cronológica se correspondía con su edad mental, y que no le apreciaron una inmadurez afectiva o emocional, ni alteración en sus facultades volitivas e intelectivas, tal conclusión no se puede desligar de la primera apreciación y de que recalcaron que en todo caso no eras especialistas en psicología o psiquiatría, como sí lo eran las tres psiquiatras que declararon en el juicio, una de las cuales venía atendiendo al acusado en el HOSPITAL000 desde el año 2015, cuyo peritaje se pretendió cuestionar por la acusación particular por la vinculación emocional demostrada por la perito al solicitar poder abrazar al acusado cuando finalizo su declaración, no obstante lo cual el que sus conclusiones fueran coincidentes con las de las psiquiatras judiciales, priva de cualquier sombra de sospecha a las de aquella.

Resultando de su peritaje conjunto que la inteligencia la tenía dentro de unos parámetros de normalidad y que su edad cronológica se correspondía a su edad mental, coincidieron todas las especialistas en psiquiatría que por sus patologías desde la infancia, DIRECCION002 y DIRECCION003, el acusado presentaba una inmadurez emocional, que las peritos judiciales calificaron de muy significativa, con incapacidad de tomar decisiones complejas, que le impedía ser consciente de las consecuencias de sus actos y que le influía a todos los niveles, condicionando en concreto en sus relaciones afectivas y sexuales, generándole para sus 20 años unas dificultades, que se definieron como muy importantes, para relacionarse afectiva y emocionalmente, con un nivel de maduración emocional por debajo del correspondiente a una persona de su edad, conceptuando su patología como grave.

Se indicó que aunque sabía lo que hacía, su forma de actuar y manejarse estaba mediatizada por las dificultades afectivas y conductuales que padecía, pudiendo verse mermada su voluntad, no siendo capaz de asumir las consecuencias de sus propios actos porque lo emocional jugaba en su caso un papel muy importante, apuntando la psiquiatra que lo ha venido tratando en los últimos años que su cuadro es muy complejo y que le cuesta mucho confiar en otras personas, haciéndose en ocasiones muchas ilusiones con algunas de forma muy poco madura y realista, que le llevan a creer que puede ser la persona con la que viva toda la vida.

Las peritos judiciales, aun a pesar de la limitación que suponía no haber evaluado personalmente a la menor, desconociendo por tanto su nivel madurativo, señalaron que existiría una aproximación en la madurez, afirmación que visto lo señalado por los médicos forenses respecto a ella, y lo que hemos expuesto con anterioridad hemos de compartir.

La propia conducta desarrollada por el acusado, que tiene reconocido desde febrero de 2021 un grado de discapacidad del 59% por DIRECCION004, DIRECCION003, da apoyo a las conclusiones de las psiquiatras sobre su inmadurez emocional y falta de capacidad para asumir las consecuencias de sus actos, ya que conociendo como sabia la edad de la menor, fue él el que pidió al menor Apolonio. que llamara a la policía porque sus padres la tenían secuestrada, quedándose en el lugar hasta que llegó la fuerza de orden público, dando lugar a que primero estos le reprocharan la ilicitud de la conducta que estaba realizando, y posteriormente se iniciara el procedimiento por la denuncia presentada por la madre de la menor.

No se puede tampoco obviar que las relaciones sexuales tuvieron lugar en el contexto de una relación sentimental de pareja, que no ocultaban a terceras personas hasta el punto de que la madre de la menor admitió que su hija le dijo que quería seguir con él cuando ella se lo desaconsejó, relación para la que como dice la STS 699/2020, de 16 de diciembre, se precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad.

De lo expuesto hemos de concluir que, aun cuando el acusado tenía 20 años de edad, no era por sus patologías, una persona alejada en madurez a Armando, y no solo porque la asimetría de edad entre ellos no era excesiva, sino porque siguiendo lo informado por las peritos el grado de madurez de Carlos José era muy inferior al de su edad hasta el punto de que, como ya hemos señalado, se definió su inmadurez emocional no como leve o moderada, sino como muy significativa, por lo que se estima que concurriendo sus requisitos procede aplicar la exención de la responsabilidad penal contemplada en el art. 183 bis del CP en la redacción operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, (antes art. 183 quater del CP), cuya esencia según la STS 672/2022, de 1 de julio, radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y la menor entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso, lo que no se considera que haya sido el caso y nos lleva a acordar la libre absolución del acusado.

CUARTO. - COSTAS.

Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 1 y 2, párrafo segundo, de la LECrim.

En atención a lo expuesto,