Sentencia Penal 109/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 658/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO .- Los hechos probados son constitutivos de un delito de falsificación de moneda previsto en los artículos 386,2 párrafo segundo y 387 párrafo primero del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito leve de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 1 y 249,2 del Código Penal y 16 y 62 de dicho texto legal.

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación, y que resultó contundente, incluida la que fue propuesta por la defensa.

Respecto a la actividad practicada en el plenario, el acusado, D. Teofilo reconoció que le detuvieron en el local , que llevaba monedas de dos euros , que unos días antes estuvo con Cayetano que regenta un bazar y le acompañó a Bankia a cambiar moneda , pero tenían que pedir cita ,y como tenía muchas monedas le dijo que fuera al salón de juego para cambiar las monedas por efectivo a cambio de una pequeña comisión , que estuvo en el salón media hora o cuarenta minutos ,que iba solo ,que no se acuerda cuanto metió ni cuanto obtuvo ,que el dinero en billetes era suyo , rectificando esta manifestación seguidamente para sostener que los 900 y pico euros se los dio el trabajador de la sala y que él se dedica a estudiar y también le envían dinero sus padres.

En cuanto a las testificales practicadas, el agente de la policía nacional declaró que acudieron comisionados al local y que otro indicativo llegó antes que ellos, que se entrevistaron con el requirente, y que también cachearon al acusado, que le encontraron bastantes monedas de dos euros y casi mil euros, que lo llevaba él todo y que estaba solo y no dijo nada.

El agente número NUM002 afirmó que fueron comisionados a un establecimiento porque un cliente estaba utilizando monedas falsas, que estaba sentado junto a la máquina y portaba monedas en un bolso cree recordar o en alguna prenda, que llevaba muchas monedas y también efectivo y que no le vieron echar moneda en las máquinas.

El agente número NUM003 refirió que recibieron una llamada del 091 porque en una sala de apuestas estaba uno jugando con monedas falsas, que primero entraron agentes camuflados y luego ellos, que estaba el acusado junto al encargado y le registraron y en la chaqueta llevaba 787 monedas cree y en el bolsillo derecho del pantalón dinero en billetes pero verdadero, que las monedas las trasladaron a dependencias policiales en Usera que no recuerda si le vieron jugar en las máquinas.

El agente de la policía nacional número NUM004 sostuvo que se recibió una llamada del 091 porque alguien estaba utilizando monedas falsas , que se acercaron a él , que estaba haciendo uso en ese momento , que tenía muchas monedas parecidas a las de dos euros pero no iguales y bastante dinero que podría haber ganado lo dijo el encargado , que cuando los vio llegar y se identifican se sorprendió, que las monedas se presentaron en comisaría junto a la comparecencia , que no recuerda si le vio introducir monedas pero estaba haciendo uso de las monedas y no recuerda si era en la ruleta o en otra máquina .

D. Diego manifestó que conocía al acusado de vista ,del día de los hechos , que ese día trabajaba en el salón de juegos , que llevaba trabajando allí dos o tres años antes de los hechos , que antes lo había visto pero no más allá , que entró solo pero después se juntó a otro , que le llamó la atención por la forma de jugar, la mayoría juega con billetes cuando son esas cantidades y al ver que solo jugaba con monedas se mosqueó y cada vez que cobraba un premio esperaba un poco , y las monedas sonaban raro al caer en la máquina , y estuvo más atento , que al principio no vio nada raro , que las monedas eran muy iguales , que a simple vista eran normales pero al tacto y con la caída eran distintas , que le dio una y la observó y también hizo la prueba de la caída y caía diferente a una normal, que les insultó, que les dijo que era un jugador y que las monedas eran normales , que se exaltó cuando le llamó la atención y dejó de utilizarlas , que cree que entró sobre las 7 o las 8 y llevaba 1 o 2 horas en el establecimiento , que siempre estuvo en la ruleta pero en diferentes puestos , que había otro cliente más habitual junto a él y que ya han tenido problemas con ese cliente , que tenía en la chaqueta o abrigo muchas más monedas y en otras ruletas le dijo el jefe que había más monedas de éstas ,que esas monedas podían ser de la mañana porque no habían recaudado todavía , que siempre estuvo en la misma ruleta , que usó billetes de premios que ya había conseguido y luego volvió con las monedas .

Y D. Augusto reconoció ser el director de zona del establecimiento , que estaban sobre aviso por monedas falsas de dos euros , que no es habitual jugar grandes cantidades con monedas de dos euros , que los empleados estaban avisados y le llamó Diego y él le dijo que llamase a la policía ,que se mandó al servicio técnico para la recaudación de esa máquina y recogieron todas las monedas y se las llevaron a comisaría , que cree que había monedas de esas en todos los puestos de la ruleta , que los miércoles por la mañana se hace la recaudación , que reclama por las monedas y por los pagos manuales que hace el empleado del cajero , que éste da un pago manual aunque no se juegue , que cree que denunciaron sobre todo por los pagos manuales y que él no le vio echar monedas .

Y la perito Técnica del Banco de España número NUM005 ratificó el informe que obra en las actuaciones, precisando que las monedas intervenidas son falsas, que todas las monedas tienen las mismas características, que son difíciles de distinguir de las verdaderas, pueden engañar, que el peso es muy parecido, que hace un sonido diferente, que es una falsificación bastante peligrosas porque pueden pasar por legítimas.

Expuesta la actividad probatoria practicada en la vista oral, la misma debe ponerse en relación con la documental obrante en las actuaciones para examinar las imputaciones dirigidas contra el acusado.

Sobre la base de que la mayor parte del relato fáctico no resulta controvertida.

Se encuentra reconocido que el acusado acudió al salón de juegos donde estuvo en varios puestos de una ruleta , echando monedas de dos euros, portando igualmente otras 787 monedas de dos euros que llevaba en los bolsillos.

Así se manifestó el acusado y el testigo D. Diego, así como los agentes de policía que procedieron a cachear a D. Teofilo.

La secuencia también está documentada en las actuaciones conforme a la grabación de las cámaras de seguridad del local, que consta aportada en CD al procedimiento, como también se puede observar en los fotogramas obtenidos de la citada grabación.

No ofrece dudas tampoco que en los puestos 1 y 8 de la ruleta donde estuvo jugando el acusado se intervinieron 144 monedas y 591 monedas, respectivamente, todas de dos euros, similares a las que portaba el acusado y que fueron entregadas en comisaría, como relató D. Augusto y figura acta de entrega de efectos al folio 150 de los autos.

Las monedas de dos euros intervenidas eran falsas, tanto las que portaba el acusado como las que se recogieron de los puestos mencionados de la ruleta, según consta en el informe pericial emitido por los Técnicos del Banco de España que obra en las actuaciones a los folios 120 a 122 y que fue debidamente ratificado en el acto de plenario.

En dicho informe se hace constar que las monedas han sido fabricadas utilizando técnicas de acuñación similares a las utilizadas para las monedas legítimas , y tanto el peso , como el grosor y el diámetro de las piezas analizadas ,en general ,cumplen con las especificaciones técnicas de las monedas de dos euros de curso legal , y en cuanto al aspecto superficial de la cara nacional tiene una falta generalizada de expresión ,apreciándose diversos defectos de acuñación y en la cara común , en la representación geográfica de Europa también se aprecian defectos de acuñación , pero para apreciar estas diferencias se requiere un examen detenido y disponer de medios auxiliares , ya que a simple vista estas monedas pueden ser confundidas con legítimas

Sin embargo, la prueba practicada no acredita si el acusado acudió solo al local o en compañía de un tercero no identificado.

D. Teofilo manifestó que fue solo y el trabajador del salón D. Diego no desmiente esta afirmación, declarando que allí coincidió con otro cliente habitual del local.

Tampoco ha podido demostrarse cuantas de las monedas intervenidas en los puestos 1 y 8 fueron usadas por el acusado para jugar , y ello porque aunque eran similares a las que portaba y está reconocido por D. Teofilo que utilizó monedas de las que llevaba en esa ruleta y el Sr. Diego presenció cómo jugaba ,lo que también puede ser apreciado en la grabación de las cámaras de seguridad ,lo cierto es que no se había recogido la recaudación desde hacía casi una semana , pues los hechos sucedieron un martes y como afirmó el director del establecimiento en juicio la citada recaudación se hace los miércoles .

Sin embargo, si disponemos de un dato reconocido por el acusado, los 940 euros que portaba en billetes legítimos los había obtenido al canje de monedas de dos euros como las que portaba.

No obstante este extremo no se recoge en los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- En función del acervo probatorio expuesto, los hechos tienen encaje en el delito de falsificación de moneda de los artículos 386,2 párrafo segundo y 387 párrafos primero del Código Penal, en la modalidad de distribución o puesta en circulación de moneda falsa.

El subtipo que recoge el citado precepto castiga "La tenencia, recepción u obtención de moneda falsa para su expedición o distribución o puesta en circulación será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador ".

La remisión penológica viene referida al apartado primero del artículo citado, que castiga con ocho a doce años de prisión a quien altere, fabrique, introduzca en el país o exporte, o transporte o distribuya moneda falsa.

Los requisitos de dicho delito son:

a) un hecho objetivo, la tenencia de moneda falsa;

b) la consciente adquisición de la posesión de dicha moneda, en connivencia de los falsificadores, introductores, expendedores o difusores; y

c) un propósito posterior que viene integrado por el destino último de lo poseído, que no es otro que su expedición o distribución, sin que sea preciso que se haya llegado a distribuir o expender la moneda ( SSTS 17 de Junio de 2.002 , 24 de Febrero de 2.004 y 22 de Enero de 2.009 ).

Tales requisitos o presupuestos se dan claramente en el supuesto enjuiciado.

En este supuesto, no suscita duda alguna que el acusado tenía en su poder monedas falsas, algunas de las cuales había puesto en circulación en la ruleta del salón de juegos.

El concepto de moneda aparece recogido en sentido auténtico en el propio Código Penal, en el artículo 387, encontrándonos en este caso ante monedas metálicas de dos euros.

Constituyendo la conducta de D. Teofilo el subtipo atenuado referido de tenencia de monedas falsas para su distribución o puesta en circulación.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 señala que " en esta modalidad delictiva late la idea de castigar la posesión preordinada a la circulación de la moneda falsa, como actividad de grado inferior a la fabricación o introducción, pero que cierra el círculo jurídico de la punición de los atentados contra la moneda, bien sea ésta nacional, de la Unión Europea o incluso de la moneda extranjera, por afectar a bienes jurídicos de indudable trascendencia para la economía mundial.

La protección de los sistemas de pago es esencial en una economía globalizada y garantiza los medios mediante los cuales se adquieren bienes o servicios (cfr. STS 50/2009, 22 de enero).

Se castiga así a quienes, mediante su colaboración, hacen posible la ejecución de los planes de los falsificadores.

La tenencia en connivencia preordenada a su expedición o su distribución abarca las conductas realizadas por personas integradas en niveles inferiores, respecto de los autores, luego el dolo abarca el conocimiento de la propia tenencia de moneda falsa y de su distribución o expedición como consecuencia del plan trazado por los autores, que se revela en un grado de connivencia con los mismos.

En suma, se trata de castigar a los partícipes que conforman los escalones inferiores (cfr. STS 201/2004, 24 de febrero)".

Concluyendo que no existe controversia en cuanto a la concurrencia del elemento objetivo del delito imputado.

Tampoco resulta polémico que las monedas fueron acuñadas con una técnica de imitación a la original que inducía a error o confusión sobre las monedas de curso legal, siendo difícil su diferenciación como puso de manifiesto la perito, por lo que se descarta el carácter burdo de la falsificación.

Lo que se cuestiona por la defensa es que el acusado conociera la mendacidad de las monedas , el dolo falsario , el conocimiento de la falsedad de las monedas, y el ánimo tendencial de ponerlos en circulación, como se exige en las STS 25/2011 de 1 de febrero , STS 293/2016 de 8 de abril , STS 745/2016 de 7 de octubre de 2016 .

El ATS de 7 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 12974/2017), con cita de la STS 523/2012, de 26 de junio - dice que, "salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados".

A tal respecto y pese a la negación por parte del acusado del conocimiento de la falsedad, es lo cierto que de la mecánica de los hechos, tal y como ha quedado expuesta se infiere que, necesariamente, tuvo que ser conocedor del carácter falsario del dinero o al menos debió representárselo con una alta probabilidad.

Aunque resulte creíble que actuó a iniciativa de un tercero no identificado, el hecho de cambiar monedas en un salón de juego por la supuesta tardanza en conceder cita a tal fin por una entidad bancaria, no es verosímil.

La intervención de ese tercero no fue puesta de manifiesto hasta el juicio oral ,de tal manera que la procedencia del dinero es cuestionable ; especialmente se valora que todas las monedas son del mismo valor ,no había monedas de un euro o de céntimos lo que no deja de ser sorprendente y el cambio de todas las monedas en el salón de juego requería mucho tiempo , como se infiere del hecho de que el acusado ya llevaba horas dentro como refirió el trabajador del local y aún tenía en su poder 787 monedas , cuando lo lógico hubiera sido acudir a una entidad bancaria ,sin que la alegación de que tardaban en darle cita resulte una explicación convincente .

Dada la claridad de los hechos y de la descripción legal del tipo no parece necesario mayores explicaciones acerca de la concurrencia de los requisitos de dicho delito de falsificación de moneda.

En concurso medial con dicho delito se cometió otro de estafa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 advertía que "El Código Penal de 1995 introdujo en el párrafo 2ª del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de asechanza a patrimonios ajenos mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero" y más adelante explica "Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos".

En este caso , el acusado actuó movido por ánimo de lucro , introduciendo monedas falsas en la ruleta para obtener su cambio en dinero legítimo con el consiguiente perjuicio para el establecimiento , siendo el uso de la moneda falsa el artificio semejante a manipulación informática exigible en el tipo , pues como reconoce la sentencia del STS, Penal sección 1 del 26 de junio de 2006 ( ROJ: STS 4054/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4054 ):

"Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.

Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco.".

Por imperativo del principio acusatorio el delito de estafa se califica como leve (lo que resulta contradictorio con la responsabilidad civil que se reclama y con el hecho de que el acusado portara 940 euros en billetes de curso legal obtenidos con su conducta ilícita según se reconoció) y en grado de tentativa del artículo 16 del Código Penal.

TERCERO .- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Teofilo , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , y como consecuencia de haber realizado las conductas típicas en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes .

CUARTO. -Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- En cuanto a la individualización de las penas, y partiendo de que el concurso medial se pena por separado por resultar más favorable para el acusado, se le impone a D. Teofilo , por el delito de falsificación de moneda , la pena de 2 años de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 394 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

El tipo penal por el que se condena al acusado permite la bajada de pena en uno o dos grados atendiendo a los siguientes criterios:

El grado de connivencia con el "falsificador, alterador, introductor o exportador" y al valor de la moneda.

Respecto al primer parámetro carecemos de elementos de juicio al respecto y en cuanto al importe de la moneda , como se desconoce cuanta utilizó en la ruleta el acusado solamente podemos fijarnos en las 787 monedas de dos euros que portaba , pues como se ha expuesto anteriormente en esta resolución , en cuanto a los billetes de curso legal no pueden considerarse probados a efectos de algún tipo de condena al no recogerlos el Ministerio Fiscal en su acusación y no siendo procedente introducir pro el Tribunal un hecho de tanta relevante en perjuicio de reo .

En resumen, atendiendo a dicha cantidad, la Sala considera que no existen elementos de gravedad que justifiquen una exasperación punitiva, por lo que se considera proporcionado individualizar las penas en el mínimo legal.

Dado que la pena de prisión impuesta es inferior a cinco años de prisión, procede imponer la responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53,3 del Código Penal, sin que ello suponga vulnerar el principio acusatorio pese a que no era solicitada por el Ministerio Fiscal.

Al respecto debe recordarse que el propio Tribunal Constitucional considera -Auto 124/2008 de 12 de mayo - que no hay infracción alguna del principio acusatorio con la imposición judicial - de lo que no es sino una consecuencia de la previsión legal contemplada.

Por el delito leve de estafa, se le impone la pena de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal.

SEXTO.- Como ha señalado el Tribunal Supremo, "el perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño patrimonial o moral por la comisión de un hecho delictivo" (así por ejemplo, STS número 316/2013, de 17 de abril).

El derecho a la tutela judicial efectiva ampara de forma equivalente a ofendido, lesionado o dañado y perjudicado material; así el Código Penal vigente distingue entre el daño al ofendido o agraviado que debe ser reparado y el perjuicio que debe ser objeto de indemnización, no solo cuando se haya irrogado a la víctima, sino también a terceros (artículos 109, 110 y 113).

Pese a ello, en este caso, no procede acordar resarcimiento alguno a favor del establecimiento comercial Sportium Toka por la pérdida económica sufrida.

El Ministerio Fiscal interesaba se le concediera una indemnización de 1.326 euros, lo que, de entrada, es incoherente en un supuesto como el que nos ocupa en el cual coincide daño y perjuicio, con formular acusación por un delito leve de estafa.

Pese a dicha petición de condena, en su relato de hechos que hace las conductas típicas que refleja eran dos, que el acusado portaba monedas falsas, de lo que no se infiere ningún perjuicio para el salón de juegos, y que introdujo numerosas monedas falsas en dos puestos de la ruleta, de lo que tampoco se puede colegir daño económico para el establecimiento.

En su escrito de acusación también hace constar que el perjudicado reclama por el valor de las monedas falsas empleadas en el juego.

Realmente el perjuicio o la reclamación deriva ,como expuso en juicio D. Augusto, por el dinero entregado por empleados del establecimiento al acusado , por los pagos manuales realizados , y este hecho no se contempla por la acusación ,no existe la menor mención al respecto como tampoco se cuantifica en su relato fáctico el importe del supuesto perjuicio .

Para poder condenar a una reparación económica hubiera sido necesario que esta resolución introdujera una alteración fáctica relevante respecto al escrito de acusación como es el hecho de que se hallaron en poder del acusado 940 euros procedentes que le fueron entregados por empleados del local.

Es decir, que se hubiera contemplado por la acusación la disposición patrimonial a que dio lugar la distribución de la moneda falsa.

En resumen, de los hechos probados en función de la acusación formulada no queda acreditada la existencia de perjuicios para el establecimiento comercial.

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen a D. Teofilo de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de dos infracciones punibles.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española