Sentencia Penal 58/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1637/2022 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.-Calificación Jurídica.

Los hechos, según se fundamentará, son constitutivos de un delito de Abuso Sexual, previsto y penado en el art. 181.1.2 y 4 del CP, redacción Ley Orgánica 1/2015 vigente en el momento de los hechos, en relación con los art. 27 y 28 del mismo cuerpo legal, que penaliza al que realizare actos de contenido sexual sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, que atenten contra la libertad o indemnidad sexual (1). Se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas privadas de sentido (2). Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por medios de alguna de las dos primeras vías la pena será de cuatro a diez años de prisión (4).

De este delito responde a título de autor Carlos Daniel

SEGUNDO.-De la prueba y su valoración.

1. Práctica de prueba.

Al iniciarse la fase probatoria, depuso en primer lugar el acusado, Carlos Daniel. Afirmó que quedó con Vanesa, en su casa y luego en Madrid, cada uno salió con sus amigos. Volvieron a quedar sobre las 12 de la noche y la llevó a Torrelodones, donde vive. Estuvieron en el coche hablando durante una hora y sería sobre la 1:30 que Vanesa sintió sueño y entraron. Le invitó a quedarse a dormir. Mantuvieron relaciones sexuales durante más o menos 20 minutos, con masturbación por ambos y penetración. Fueron consentidos. Ella se fue al baño y conversaron un rato cordialmente. Le pidió que le hiciera cosquillas para relajarse y no está seguro de si se quedó dormida. Estaba de espaldas a mí. 15 minutos después sucedió que le metió dos dedos, no recuerda cuales. Soy diestro y debió ser con la derecha. No sabía si estaba dormida. Fue unos segundos lo de los dedos y simultáneamente le hizo fotos y la grababa, dos grabaciones de quince segundos. La grabación de uno de los videos es durante. Ella estaba de lado, me daba la espalda, ella miraba a la pared y yo miraba hacia ella. Para la grabación no pedí permiso. Yo estaba excitado y no lo pensé. Tampoco le pedí permiso para introducirle los dedos en la vagina. Yo no dormí mucho esa noche. Vanesa se despertó a las 10:00 am, me pidió el móvil y empezó a mirar en galería y a continuación en videos ocultos. Yo no quería que nadie lo viera por error. Yo accedía a que me grabara la conversación, ella estaba un poco molesta. Yo conocía a sus padres y ella a los míos, desde hace un año éramos muy amigos. Yo considero que teníamos una relación sentimental. Estudio ADE y trabajo en Caterings, gano unos 300€/mes. Vanesa le ha llamado diciéndole que estaba arrepentida de ponerle la denuncia, que le quería mucho. Yo era la primera vez que hacía una grabación, pero sabía que ella había tenido otras parejas y se dejaba grabar.

A continuación la víctima Vanesa manifestó que la recogió en su casa por la tarde, cada uno quedó con sus amigos y quedaron en verse por la noche. El la llamó para quedar y yo llamé a mi madre para decirle que si se podía quedar a dormir y mi madre dijo que teníamos que dormir juntos porque los abuelos estaban en casa. Yo tomaba varios medicamentos, me los tomé y practicamos sexo. En aquella época tomaba excitalopram, dormidina y Lorazepan. No sabe ni en qué momento se medio despertó, vio un flash reflejado en el espejo. Cuando se despertó a las 11:00 am se notaba rara y le despertó y le preguntó qué había pasado. El le dijo que estaba loca, le dio el móvil y en galería no había nada y en videos ocultos se veía uno de 20ŽŽy otro de 15ŽŽ y se veía como le tocaba sin su consentimiento y me los envíe a mi móvil. Luego me dio permiso para grabar la conversación y donde le reconoció los hechos, si le dijo que no lo había consentido y que le quería mucho. Salieron juntos de casa y yo me fui a hablar con mi expareja. Llegó por la noche a casa y Carlos Daniel la llamó para pedirle que no le denunciara y entonces su madre estaba allí y se enteró.

Cuando terminamos el acto sexual me fui a dormir. En ese momento yo tenía pareja, era una relación de maltrato y tóxica; me enamoré de Carlos Daniel y de vez en cuando nos acostábamos. La doctora Ascension me pautaba la medicación, ella siempre decía que si tenía problemas para dormir, tomara las pastillas. Folio. 71 (relación de prescripciones médicas).Tomaba pastillas y las usaba para dormir. La grabación de la conversación por la mañana la autorizó Carlos Daniel. No recuerda que le pidiera que le hiciera cosquillas. Tardó poco tiempo en dormirme. Han mantenido contactos después, por teléfono, pero nunca le he dicho que quisiera retirar la denuncia.

A continuación depuso la testigo Camila, madre de la perjudicada. Yo presencie cuando estaban hablando y Carlos Daniel tenía la cara seria y Vanesa también. Entré en la habitación por la mañana, pero no dijeron nada. Notó algo en las caras. Por la noche me llamó nerviosa y llorando, se encontraron fuera de la casa, ella hablando por teléfono con él y oyó que él decía "me has jodido la vida". Detalles no sabe, no me enseñó videos ni oyó más conversación. En ese momento o al día siguiente me dijo mi hija que le iba a denunciar. Mi hija estaba medicada por depresión, era mayor de edad. Iba al psiquiatra y psicólogo. Eran muy amigos y venía a casa, también le invitó en vacaciones. Llegó a pensar que podía haber algo más, pero novios no eran.

En cuanto a las periciales se asumió su contenido por la defensa, siendo introducida como pericia documentada. Se reprodujeron los dos videos de 15ŽŽ y 20ŽŽ y se reprodujeron las conversaciones grabadas por Vanesa. La primera, por la mañana, el día de los hechos, y a destacar: Se oye a un varón que dice "...estabas dormida y yo solo pensaba que te iba a despertar y ponerte cachonda...que no pensaba que estuviera haciendo algo cerdo....estuve despierto toda la noche...no tenía que haber grabado....que lo quiere solucionar lo de grabar no sé en que momento se me pasó por la cabeza, yo no pensé que estaba violando...que no quería hacerte eso, te lo juro, mi vida, yo estaba cachondo. Yo el video lo iba a borrar...." Ella se le oye decir en varias ocasiones que no te acerques a mí, te lo has cargado, no tengo más que hablar contigo."

La segunda conversación data del día 21 de abril, le llama ella, lo reconoce; "que lo hace porque no está agusto y no va a poder pasar página, porqué lo hiciste, te di yo pie para que lo hicieras?" "Quitaré la denuncia, a lo que él le dice que ya no puede hacerlo, que ha cogido un abogado, ella le dice; "que le quiere mucho y que quiere que le vaya bien, que él sabía que le habían pasado tantas cosas y que de él no lo esperaba, termina diciéndole que ha quitado de su vida todo lo que le hace daño."

En esta conversación él se lamenta por haber hecho eso, yo no quería hacerte daño ni joderte la vida, que yo solo quería volver a acostarme contigo, no lo hice por hacerte daño, ni con mala intención, en la Comisaría me sentía una puta mierda...no puedo dejar de quererte."

2. Valoración de la prueba.

Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas, suficientes, a nuestro modo de ver y que como hemos descrito, consistieron en el interrogatorio del acusado, la testifical de la víctima y su madre, la reproducción de los dos documentos videográficas, así como de las dos conversaciones telefónicas llevadas a cabo, la primera, a la mañana siguiente y la segunda, una vez puesta la denuncia.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

Empezando por las pruebas documentales la vista y escucha del contenido de las mismas es suficiente para constatar, que se llevaron a cabo actos de contenido sexual, que se grabaron mientras aquello estaba sucediendo y que se puede observar cómo se introducen dos dedos en la vagina de la víctima, completos y a continuación, se sacan del habitáculo. El acusado ha reconocido su participación en el hecho así como que grabó con su propio teléfono lo visionado.

En cuanto a las conversaciones telefónicas objeto de reproducción son expresivas y confirman lo que acusado y víctima respondieron al ser interrogados. Que eran muy amigos desde hace un año, se contaban todo, se querían y tenían mucho cariño y por parte de la víctima que se sentía defraudada y que se alejara de su vida. Carlos Daniel pone de manifiesto lo incomprensible de la situación, su deseo de continuar practicando sexo. Hay diferencias entre la primera y la última conversación, pues al parecer y en los tres días siguientes al hecho se intercambiaron conversaciones, participadas también por las madres de los dos sobre lo ocurrido, que si era una chiquillada, que si no se debería poner denuncia por el amor que se tenían, textualmente él la pide perdón por lo que hizo. La primera grabación fue consentida por el acusado, ella le pidió permiso y él se lo dio. En el resto de conversaciones parece que Vanesa quería asegurar pruebas y grabó todas las conversaciones mantenidas. También Carlos Daniel lo llevó a cabo, insistiendo en el acto del juicio que ella le llamaba y le decía que le quería, incluso que iba a quitar la denuncia. Vanesa esto último lo niega, si bien reconoce que después de la denuncia mantuvieron nuevas conversaciones y hablaron de lo que reflejan las grabaciones.

La versión del acusado, resumida al principio de este fundamento pone de manifiesto la situación objetiva que se produjo y la creencia de que podía actuar como lo hizo, también reconoce que no pidió permiso para hacer lo que hizo, que sí sabía que Vanesa tomaba pastillas para la depresión y que estaba al tanto de los problemas que tenía con su pareja en aquel tiempo.

Las manifestaciones de la víctima no pudieron ser más claras y concisas. Reiteró lo que ya había dicho ante el juez, reconoció que cuando Carlos Daniel le entregó el móvil voluntariamente busco las pruebas en galería y en videos ocultos, y que al querer aclarar las cosas le pidió permiso para grabarle y éste lo consintió. Que tardó en denunciarle porque quería estar segura, quería mucho a Carlos Daniel y no descartaba iniciar una relación con él, pues hasta el momento solo mantenían sexo esporádico. Lo pasó muy mal, por ser su mejor amigo y no esperar eso de él. Las conversaciones que mantuvieron esos días fueron normales, aunque él quería que no pusiera la denuncia, y fue ella la que decidió hacerlo. Aportó en su primera declaración ante el Juez, todas las recetas del tratamiento que tomaba, tanto de antidepresivos como de adormilantes y siempre tenía los medicamentos en su casa porque tenía dificultades para dormir. No recuerda que le pidiera a Carlos Daniel que le hiciera cosquillas para poder dormirse.

La última en deponer fue la madre de Vanesa. Tampoco hay divergencias respecto de lo que cuenta su hija: que le pidió permiso para que Carlos Daniel se quedara a dormir, que ella misma le dijo que tenían que dormir en la misma habitación, que por la mañana al día siguiente observó a su hija rara y que se lo contó por la noche. Que fue su hija quién tomó la decisión de denunciar.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. Mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416, apartado 1º, y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del juez o tribunal enjuiciador. En el caso presente hemos de afirmar que las posturas y manifestaciones de las partes no son completamente antagónicas, sino que el hilo conductor de los interrogatorios ha facilitado una agilidad probatoria hasta el punto de encontrarnos, en la descripción de la secuencia de los hechos, con una sincronicidad en las manifestaciones, apenas alterada por pequeños detalles sobre si te dije que te quitaría la denuncia o no o si te pedí que me hicieras cosquillas cuando la base objeto del hecho y del delito está constatada por los tiempos, horas y documentación unida.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el contemplado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que "nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad entre víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", suponiendo las afirmaciones de condena, la existencia de un acerbo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que el delito se ha cometido, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, la víctima la mayor parte de las veces, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio a la declaración de la víctima, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el juez o tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares..

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado.

3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

TERCERO.- Estos tres requisitos que se han puesto de manifiesto al final del fundamento precedente se vienen analizando de una manera exhaustiva para corroborar una posible condena, si bien y dado el alcance probatorio del resto del material probatorio en el caso presente obvian una interpretación exhaustiva de dichos requisitos, a lo que se une el hecho mismo de que el hecho en sí, introducción de miembro en la vagina de la mujer, no está negado por el acusado.

Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, hay que destacar la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, acusado y víctima han manifestado que son muy amigos, que se quieren mucho, que practicaban sexo de vez en cuando y que tenía una verdadera relación de confianza. No hay móvil de animadversión contra el acusado al interponer la denuncia, ni tampoco, entendemos, obligación de no hacerlo precisamente por esa relación de íntima amistad entre las partes.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

En cuanto a este segundo requisito observamos que el relato de Vanesa es persistente en el tiempo, corto y claro y de entendimiento certero. Hay coincidencia horaria en cuanto al modus operandi se ven por la tarde, cada uno cena con sus amigos y él se ofrece a llevarle a casa después, como en otras ocasiones. A ella le parece normal compartir habitación y no era la primera vez que lo habían hecho. Reitera su versión ante la Guardia Civil, ante el Juez de Instrucción y finalmente el día del juicio. Aporta documentos del tratamiento de antidepresivos o ansiolíticos que tomaba, asi como pastillas para conciliar el sueño y fotos de las recetas que tenía prescritas, repitiendo el dia del juicio los nombres de los medicamentos, así como el hecho mismo de haber reiniciado el tratamiento a consecuencia de este hecho.

El modus operandi para interponer la denuncia también es coherente con el delito contra la libertad sexual. Se asegura pruebas de lo ocurrido, intenta obtener la confesión del acusado, le graba las conversaciones y va a la policía, todo ello dentro de un plazo breve, de tres días, donde busca también ayuda en su madre, quién deposita la confianza en ella.

En cuanto a la prueba de descargo, el acusado, claramente afirmó que concedió permiso para enviar los videos al teléfono de la víctima, a grabarle la conversación, a reconocer que no le pidió permiso para grabarle ni para llevar a cabo la introducción de las falanges y es claro que facilitó la labor de investigación del hecho.

Todo lo cual hace verosímil el testimonio de la víctima.

En cuanto al tercero de los requisitos, por persistencia en la incriminación se deriva en el hecho de que la versión de lo ocurrido debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato y la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Nada tenemos que añadir respecto a este requisito, pues en ningún momento se han variado las versiones originarias.

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual ya descrito en el fundamento primero de esta resolución, previsto en el artículo 181, apartados 1º, (sin violencia, sin intimidación y sin que medie consentimiento) 2º, (actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual, en todo caso se consideran abusos sexuales no consentidos cuando se ejecuten contra persona privada de sentido) y 4º ("Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de miembros corporales..."), en la redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal. Hemos llevado a cabo una comparativa de legislaciones, siendo las penas más beneficiosas las que se contemplan en el articulado correspondiente al momento en que ocurrieron los hechos, descartándose la aplicación de la LO 10/22, de 6 de septiembre y la 4/23, de 27 de abril, que dan una nueva redacción al articulado, con agravamiento de penas en cuanto a su extensión.

Los tres requisitos que recogen estos parágrafos suponen el cumplimiento de las tres bases en que se basa el mismo: actos de contenido sexual, no violencia o intimidación, lesión de la libertad o indemnidad sexual. La STS, 935/2006, de 2 de octubre bien a decir acerca del consentimiento, elemento determinante de la comisión del delito: que: "Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por prevenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. Por tanto, en principio, es concebible que una persona mayor de edad, válida física y psíquicamente se encuentre en una situación que le obligue a mantener una relación que no desea, aún sin la concurrencia de fuerza física o amenaza alguna ( STS 2103/2002 de 12.12 [ RJ 2002, 10602] )".

El requisito del consentimiento, como podemos observar, se erige en determinante fundamental de la comisión del hecho y, junto con la privación de sentido, determina el núcleo central de la consumación del delito. Dejamos, pues aparte la existencia de violencia o intimidación, cuyos escritos de acusación no la reclaman o la lesión a la libertad sexual, que tampoco se ha puesto en tela de juicio.

En el caso presente la presencia de un consentimiento viciado se deduce de las circunstancias que concurrieron en el suceso - el haber practicado sexo esa misma noche en la pareja, el hecho mismo de que lo practicaban esporádicamente, la amistad y confianza que se tenían ambos, que era aceptada por las dos familias. A contrario ninguno de los intervinientes ha negado que Vanesa había estado, al menos durante un año, tomando medicación para la ansiedad y la depresión, uno de cuyos síntomas era la dificultad para dormir y el hecho mismo de que tuviera estas pastillas en el domicilio. El acusado sabía que esa noche había tomado al menos dos pastillas para dormir (Lorazepan y dormidina).

Todo ello permite conducir que el consentimiento no se obtuvo, no se pidió y se produjo el abuso contra la voluntad de la mujer. Aun cuando los datos externos nos permitirían aceptar esto, la privación de sentido incluye un ámbito de subjetividad que incluye el conocimiento por parte del autor de que el sujeto no es consciente de lo que está pasando, y eso lleva a concluir que aunque dude, sabe que de alguna manera ella no puede responder a sus propuestas o juegos.

No se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones. En relación al delito de abuso sexual, tipificado en el art. 181 del CP., se han mantenido por la Sala de lo Penal del TS que: "Se ha estimado que el abuso sexual se caracteriza porque la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual ( s. 1943/2000 de 18.12 [ RJ 2001, 764] ).

En el caso presente es claro que la víctima se encontraba privada de sentido, pues estaba bajo los efectos de sustancias que adormilan y facilitan el sueño como es el consumo de lorazepan y dormidina. Las afirmaciones de Vanesa ya hemos dicho que son claras y veraces, ella afirmó que tenía sueño y quería dormir. Se tomó las pastillas y se lo advirtió a Carlos Daniel, quién se aprovechó de esta situación para grabar las partes íntimas a la víctima y para introducirle en la vagina dos de sus dedos. En estas situaciones se considera que el sujeto pasivo presenta una momentánea carencia total, o en gran medida, de su posibilidad de discernimiento o raciocinio para valorar la trascendencia de los actos y frenos inhibitorios necesarios para adoptar válidamente una decisión libre sobre la implicación sexual que lleva a cabo el sujeto activo sin que exista base patológica que explique esa incapacidad para pronunciarse acerca del consentimiento.

Añadamos también que el hecho mismo de estar privada de sentido viene corroborado por el informe psiquiátrico obrante al folio 71 de las actuaciones, donde se constata por la doctora Ascension que en febrero de 2021 pautó a la víctima un tratamiento con escitalopram, rivotril y dormidina. Afirma también que renovó las recetas por un mes en septiembre de 2021 y que acudió a su consulta el 26 de abril de 2022, volviendo a reiniciar el tratamiento.

A continuación, al folio 76 la Sra. Médico Forense afirmó en su informe que "aunque la informada ya estaba tomando dicha medicación durante un año, no se puede descartar que la combinación de dichos fármacos la produjera un estado de sedación y somnolencia ocasional el día de los hechos.".

QUINTO.- El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados. Con arreglo al art. 15 del mismo cuerpo legal, el delito se considera consumado.

En cuanto a las alegaciones de la defensa para conseguir la absolución del acusado queremos resaltar que el Ministerio Fiscal afirmó que no existía consentimiento, aunque sí reconoció que el acusado había actuado sin consciencia. Por su parte la defensa afirma que sí hubo consentimiento, pero fue tácito. Para ello alegó en último lugar error de prohibición invencible, entendiendo que no es consciente el sujeto activo de la antijuridicidad de su conducta, pues sino no hubiera entregado el móvil para ser descubierto, ni hubiera permitido que le grabaran.

Entendemos que las dudas planteadas ante el consentimiento, tardío, viciado, o medio existente deben ser despejadas y anulados si lo relacionamos con el error de prohibición, cuya descripción se encuentra en el art. 14 del CP. Ya hemos llevado a cabo una extensa descripción del consentimiento de la víctima y la existencia del delito no puede compararse con los deseos, intuiciones o presunciones de asentimiento del acusado. A contrario de lo que se observa y ve en Vanesa, no se puede colocar sobre el agresor la misma presunción de desconocimiento, autorización o consciencia de no estar llevando a cabo acto ilícito alguno. El error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

La postura de esta Sala sobre la disyuntiva respecto a la clase de error en este caso se situaría en la percepción equivocada por parte del acusado de que la conducta de la víctima, permisiva con el primer contacto sexual, lo es durante toda la velada nocturna o el hecho mismo de haber practicado sexo en otros momentos o lugares, supone una aceptación de las prácticas sexuales. Entendemos que aceptar esto conduciría al absurdo puesto que la medida de la comisión delictiva se dejaría en manos del sujeto, cuando lo que importa y se exige no ya que haya consentimiento explícito, sino conjunción de actitudes espontáneas de práctica sexual.

Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc. En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico.

Estos pequeños retazos jurisprudenciales nos determinan a negar la posibilidad de error invencible o vencible. El acusado estudia Derecho y tiene una conciencia que va más allá del hombre medio de lo que puede ser un delito sexual. El mismo reconoció que no pidió el consentimiento, que sabía que había tomados pastillas para dormir, que actuó movido por su deseo de seguir con la práctica sexual; que a continuación no pudo dormir en toda la noche; que la grabó para tenerlo para él, que no sabía lo que iba a hacer con ellos. En fin, que sabía lo que hacía y que actuaba a conciencia, que sabía distinguir lo que está consentido y lo que no y la raya entre el delito y la aceptación. El deseo sexual no puede ser una excusa para aprovecharse de la situación presumiendo que la otra parte lo comparte. Se desestima por tanto la alegación de la Defensa.

Sin embargo y aun cuando no se ha instado como medio de atenuación, esta Sala considera aplicable como circunstancia atenuatoria muy cualificada la de confesión, no por la vía del 21, 4º, sino como circunstancia atenuatoria de carácter analógico a tenor del art. 21.7.

El artículo 21.7 del Código Penal establece que será una circunstancia atenuante "Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"

En líneas generales, y en este punto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 104/2011 de 1 de marzo de 2011: " para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, "ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente".

La atenuante de confesión es una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que funciona sobre el alcance de la culpabilidad del acusado, que rebaja la pena a imponer cuando la persona que ha cometido un delito acude a las autoridades para confesar la infracción antes de que se haya iniciado el proceso policial o judicial contra él. Es decir, el autor de un delito colabora con la justicia confesando su infracción. La atenuante de confesión requiere que se cumplan tres condiciones para su aplicación. Son los siguientes:

* Que la confesión sea veraz. No es necesario que la confesión sea detallada, aunque no se pueden ocultar datos relevantes del caso. En cualquier caso, tiene que autoinculparse por sí mismo o a través de un tercero.

* La confesión tiene que hacerse ante las autoridades. Estas autoridades pueden ser todas aquellas que tienen capacidad de investigar un delito, es decir, un juez, el Ministerio Fiscal o la policía judicial.

La confesión debe realizarse antes de que el autor conozca que se ha abierto un procedimiento judicial o policial contra él. Si el proceso se ha iniciado, pero el autor lo desconoce y acude a las autoridades para confesar su culpabilidad, la atenuante también se aplica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio (RJ 2016, 2749) >).

En relación con la circunstancia atenuante de confesión, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2021; Pte. Sr. Porres Ortiz de Urbina, dice "...Esta Sala de forma reiterada, tal y como se sostiene en la reciente STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019 , viene afirmando que para apreciar esta atenuante se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero , 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero ). La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

El Código Penal en su artículo 21. 7 ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal y en ese contexto se ha reconocido como circunstancia atenuante analógica la llamada " confesión tardía", es decir, la prestada sin cumplir el requisito cronológico siempre que la confesión favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, si bien se ha denegado cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( STS 695/2016, de 28 de junio ).

Por otra parte, y según hemos reiterado en distintas sentencias ( STS 250/2014, de 14 de marzo ), es factible apreciar la confesión tardía como muy cualificada "en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que, si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso". Como excepción, no faltan sentencias en las que hemos rechazado el carácter muy cualificado de la atenuación cuando la comparecencia ante las autoridades confesando el hecho es posterior al acto formal de denuncia formulada por los perjudicados (cfr. SSTS 16/2013, 10 de febrero; 112/2008, 6 de febrero )..."

Desde tal doctrina, si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos y que su mayor o menor intensidad deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo-se reproducen expresamente los términos de la resolución transcrita-es procedente, en el presente supuesto, la estimación de la mencionada circunstancia atenuante analógica de confesión como muy cualificada.

Ya se ha indicado en la presente resolución que este tipo de delitos-el que es objeto de la causa-se caracterizan por cometerse con la sola presencia de la víctima y el agresor, de tal manera que su acreditación, de manera ordinaria, habría de quedar al albur del rendimiento de la prueba testifical.

En el presente supuesto, el acusado siempre ha reconocido el hecho, por un lado.

Pero, no sólo eso.

Por otro, y arrancando de la posibilidad de haber negado el acceso a la agraviada a su móvil- al móvil del propio Carlos Daniel- permitió que la víctima accediese a su contenido y consistió, igualmente, la transferencia de la prueba documental que le inculpaba al propio terminal de la perjudicada.

Y hasta tal punto fueron las cosas como se está poniendo de manifiesto que, con motivo de la interposición de la denuncia, ya se aportaron por la perjudicada los vídeos que acreditaban el hecho posibilitando, en rigor, reforzando su versión y proporcionando la prueba objetiva y cierta del hecho.

Tal extremo, unido al arrepentimiento manifestado desde el primer principio por el acusado-tanto en la discusión inicial mantenida con Vanesa como, con posterioridad, a través de determinada otra conversación en la que Vanesa contactó con el acusado y que éste se preocupó de grabar, las dos examinadas expresamente por el Tribunal-permiten llegar a la conclusión de que la actuación del acusado facilitó la prueba del hecho- que es, en definitiva, la razón de ser de la circunstancia que se está examinando- criterio por el que ha de acogerse como muy cualificada, cosa que permite la rebaja de la pena en un grado habiéndose de individualizar la pena privativa de libertad en la de dos años de prisión.

Transfiriendo estos requisitos al caso presente, entendemos que se cumplen todos los requisitos para considerar que Carlos Daniel llevó a cabo una confesión de los hechos, cumpliendo todos los requisitos que venimos describiendo, salvo el de confesar el hecho a las autoridades. Esto permite ya la aplicación de la Atenuante como Analógica, pues la confesión se llevó a cabo a las pocas horas de ocurrir los hechos, ante la víctima, se grabó la conversación que ha resultado ser veraz, cierta, coherente y completa, ha sido útil, por cuanto que facilitó la instrucción del procedimiento y la celebración pronta del juicio, lo cual supone una alta colaboración con la administración de justicia. Téngase en cuenta también que este tipo de delitos contra la libertad sexual son muy difíciles de acreditar por cuanto que normalmente el alcance de la prueba se limita al interrogatorio de la víctima y del acusado, quien no solo puede manifestar lo contrario a la víctima, sino tergiversar los hechos desviando la atención a presupuestos diferentes que pueden generar dudas. En el caso de Carlos Daniel ha mantenido en sus manifestaciones los mismos presupuestos, descripción de hechos, reconocimiento de los mismos desde el principio y en el acto del juicio también fue coherente en sus manifestaciones y creencias.

La STS de 5 de mayo de 2021, ponente D. Eduardo de Porres admite la cualificación de esta atenuante, incluso por analogía, cuando guarde semejanza en la estructura y características de las que contempla como tales el art. 21 del CP, de manera que si lo confesado es determinante del esclarecimiento de los hechos, el logro de la prueba de los mismos, y establece una relación con los objetivos del juicio, de forma tal que permite singularizar, según el desenlace del proceso, la conducta, no se puede obviar la cualificación de una atenuante analógica, por sí misma.

Añadimos que acreditada la culpabilidad, lo siguiente a analizar para determinar la pena, serán las circunstancias del hecho y del autor y ello para posibilitar la degradación de la pena en el mínimo o en uno o dos grados.

Este análisis y posibilidad de facilitación del juicio se pondera como impecable en cuanto a la posibilidad de cualificación de la ayuda prestada, pues salvando que la confesión no se llevó a cabo ante las autoridades judiciales o policiales, se llevó a cabo a través de la víctima, que ya disponía desde el primer día del material videográfico y los audios de reconocimiento de haber sido él quien los llevó a cabo y gracias al consentimiento del acusado, los videos que grabó y las conversaciones en las que pedía perdón, facilitó la labor policial y judicial, reconociendo el día del juicio lo que ocurrió, que lo grabó y que autorizó que se facilitara el material a la policía, manteniendo sus afirmaciones en el tiempo y ante las distintas autoridades. Fue Vanesa la encargada de denunciar y aportar todo el material que provocó una instrucción rápida y un juicio también rápido y solvente en cuanto a que dichas diligencias de prueba son la base de la condena, como ya hemos dicho. Entendemos, por tanto que puede operar la atenuación como muy cualificada en base a la intensidad de dicha colaboración hasta el punto de ser determinante de la condena.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, según la legislación aplicable, el marco de imputación es entre cuatro y diez años de prisión.

Ya hemos advertido que el delito está consumado. La concurrencia de una circunstancia atenuante analógica como muy cualificada permite la rebaja de la pena en uno o dos grados conforme al art. 66 del CP. Según lo dispuesto en el artículo 66. 1ª, el resultado de concurrir esta atenuante es la aplicación de la pena en su grado inferior. El número 2º establece que si se considera la atenuante como muy cualificada y no concurra agravante alguna, rebajarán la pena en uno o dos grados en función del número y de la entidad de dichas circunstancias. Finalmente el numero 8 afirma que cuando se aplique la pena inferior en grado, se hará en toda su extensión.

En este caso y dado el alcance de cualificación que le hemos dado a la colaboración del acusado entendemos que la rebaja se puede llevar a cabo en un grado, y que la imposición de la pena en el mínimo es proporcionada y razonada a las circunstancias del autor. Con esto nos queremos referir a que el acusado es aun joven, sin antecedentes delictuales ni policiales, encontrándose inmerso de forma normalizada en la sociedad y sin datos que permitan afirmar que padece alteraciones de conducta o comportamiento que pudieran ser dañinos, habiendo exteriorizado en sucesivas ocasiones su arrepentimiento.

La pena por tanto será de dos años.

La ley penal establece una serie de consecuencias penológicas accesorias. Conforme a los art. 44, 48, y 192 del CP, el primero de los mencionados, la Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que conlleva la prohibición de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena.

Pena accesoria también, en atención a lo previsto en los artículos 48 y 57, apartado 1º, del Código Penal, se le impondrá al acusado la Prohibición de Comunicarse por cualquier medio con la víctima Vanesa así como la Prohibición de Aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de 3 años. Brevemente decir que la prohibición de aproximarse a la víctima impide al penado acercarse a ella, en cualquier lugar en que se encuentre, domicilio, trabajo o lugares que frecuente. En cuanto a la prohibición de comunicación impide al penado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Ya en ejecución de sentencia se acordará sobre la necesidad de supervisión de esta medida a través de medios electrónicos.

Nuestro CP contempla también, en especial para los delitos de carácter sexual, en el art. 192, la imposición de Medidas de Seguridad. En cuanto a la Medida de Libertad Vigilada que viene descrita en el art. 96 como medida no privativa de libertad, estableciéndose la duración de la misma en función de la gravedad o menor gravedad del delito entre uno y cinco años o entre cinco y diez años. Entendemos suficiente la imposición de tres años teniendo en cuenta el criterio por el que se ha atenuado la pena en relación con las circunstancias del sujeto activo. Dicha medida se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106, apartado 1º, j), del Código Penal. Esta medida viene a ser una especie de posterior control judicial al cumplimiento de la pena privativa de libertad y conlleva el cumplimiento de otras medidas precautorias con respecto a la víctima o al comportamiento del penado.

SÉPTIMO.- En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la víctima ( artículos 110, núm. 3º, y 113 del Código Penal).

Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado. En este caso, además, se han objetivado hechos como que fue la propia víctima la que en el mes de abril, esto es, un mes de después de los hechos, acudió a su psiquiatra, quién le volvió a pautar el mismo tratamiento que tenía con anterioridad y aun también recalcar que en el acto de celebración del juicio seguía en esa situación, con reverberaciones de los hechos pasados, y sobre todo por la pérdida del amigo en quién confió.

La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales, con cita de las SSTS 489/2014, de 10 de junio; 231/2015, de 22 de abril; 957/2016, de 19 de diciembre; y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina "in re ipsa loquitur", cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar evidente; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000; 1 de abril de 2002; 22 de junio de 2006; 12 de junio de 2007, etc...); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS 264/2009, de 12 de marzo; y 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la libertad sexual y de la afectación al mismo de la víctima; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013, de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así, STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En el caso que se examina, habiendo dejado la víctima en manos del Ministerio Público, la sostenibilidad de la acción y siendo que el mismo propone una indemnización de cinco mil euros, cantidad que se supone proporcionada y razonable en relación con el hecho cometido, así como en relación con la necesidad de tratamiento psicológico puesto que la toma de medicación se suele ir recortando hasta que se elimina, se considera procedente la cantidad de cinco mil euros.

Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al pago de los intereses correspondientes.

OCTAVO. Las costas procesales deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.