Sentencia Penal 540/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 17, Rec. 1665/2019 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento fuera del horario de apertura al público, previsto y penado en los arts. 237, 238.2 y 5 y 241.1 2º y 4º del Código Penal del que son criminalmente responsables, en concepto de autores, Juan Antonio y Adolfo y de un delito de atentado, previsto y penado en el art. 550.1 y 2 del mencionado texto legal en concurso ideal con un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Juan Antonio por quienes mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

De las cuestiones previas

En rigor, trámite de cuestiones previas, no hubo, lo que no impidió la presentación, por parte del Ministerio Fiscal, de determinado escrito concretando la especificación de los antecedentes penales que habrían de afectar a los dos acusados a los efectos de construir la circunstancia agravante de reincidencia en uno de los acusados y el subtipo agravado por el que acabó acusando en el otro.

Las defensas no hicieron alegación respecto de dicho extremo.

A tal efecto, presentó escrito con copia para las defensas.

De la prueba personal practicada

Juan Antonio, por su parte, se acogió a su derecho de declarar sólo al interrogatorio que le formuló su defensa. En tal sentido, declaró que no se le intervino dinero, que no tuvo ninguna disponibilidad del dinero, que no agredió a ningún funcionario policial sino que fue el declarante quien fue sujeto paciente de determinada otra agresión.

Que existe un parte de lesiones del propio declarante porque le estaban apretando las manos y que no sabe qué habían pensado ellos. Que el declarante no tuvo intención de lesionar y que, en definitiva, niega los hechos, todos los hechos.

Adolfo, por su parte, declaró, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que iban de fiesta y que iba borracho. Que se trata de un barrio conflictivo, que vieron un cierre abierto y que le llevaron por atentado por el solo hecho de discutir con ellos. Que no se le intervino dinero, que "...entró a mear...", que no recuerda si Juan Antonio estaba porque iba borracho, que no recuerda cuánto tiempo estuvo en el local, que no le encontraron escondido, que iba con vestimenta de fiesta, con americana, y que "...con esa ropa no se va a robar y le estaban pisando la cabeza. Que con la borrachera debió alzar la voz, que no se le intervino dinero, que no fracturó nada, que ha leído el atestado pero que no sabe cuáles son los desperfectos

A su defensa -la otra no le interrogó- respondió que siempre está la Policía por la calle, que llevaba las llaves de su casa y del coche pero que no llevaba herramientas.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005, manifestó, al Ministerio Fiscal, que ratifica el atestado. Que hubo una llamada de un transeúnte porque se encontraba un cierre levantado, razón por la que llamaron al 091. Que la llamada la cogieron unos compañeros y el patrulla del declarante fue a colaborar.

Que, cuando llegaron, ya estaban los compañeros y ellos fueron a aparcar observando que había una caja sujetando la puerta y herramientas en el suelo, en el exterior.

Que había tres indicativos, que ellos no llegaron los primeros, que se quedan dos funcionarios por la parte de atrás para cortar la salida y que el declarante se quedó por la parte de atrás cubriendo una ventana.

Que los compañeros localizaron a las dos personas en el interior del local.

Que, al principio, no estaban agresivos, que se les pusieron los grilletes, que había dinero en una papelera de tal manera que, cuando abandonaba el local, uno - Juan Antonio- le arremetió contra el declarante y le dio un empujón y una patada y salió corriendo con los grilletes detrás. Que iniciaron una persecución hasta interceptarle y que cayó al suelo de tal modo que, cuando le iban a inmovilizar, empezó a hacer aspavientos, a dar patadas y se golpeó contra el suelo.

Que no recuerda las lesiones que pudo haber tenido el declarante, que no las recuerda especialmente graves, que no visualizó las cámaras del local, que los compañeros estaban con los dos detenidos mientras se quedaban haciendo las gestiones y que fue Juan Antonio el que le agredió.

A la primera defensa -la de Juan Antonio- continuó declarando que no recuerda si en el cacheo que se le hizo a Juan Antonio se le intervino dinero, que se remite al atestado, que no recuerda la cantidad de dinero, que había 1500 o 1600 €, que había máquinas forzadas y dinero en una papelera, que desconoce el motivo por el que hay un baile de cifras en el atestado de 1643,40 euros a 1693,40 euros, que a lo mejor fue un error en el "...contaje...", que Juan Antonio le arremetió, notó un golpe en el pie y recuerda, posteriormente, haber salido corriendo.

A la segunda -a la de Adolfo- continuó relatando que había herramientas, un destornillador y, preguntado sobre si se hizo alguna prueba de dactiloscopia, que eso lo hace Policía Científica y que no recuerda si había más herramientas en el interior del local.

El segundo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM006 manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que ratifica el atestado, que hubo una llamada del 091 de un hombre que paseaba, que vio un cierre levantado en una casa de apuestas, que estaba sujeto con una caja, que fueron para allá y que había más indicativos, que vieron el cierre levantado y oyeron ruido -de golpes- en el interior del local.

Que vieron varias máquinas reventadas, que había dinero en el suelo y basura en el medio. Que, en la requisa, había dos chicos, uno de ellos llevaba pasamontañas, que los dos se encontraban en el interior, que llevaban guantes, herramientas, destornilladores, extractores de bombín y observó máquinas reventadas.

Que había una máquina de cambios desanclada y que en la papelera iban volcando el dinero. Que la puerta estaba forzada y que las herramientas que pudieron apreciar son las que se relacionan en el atestado, que se entrevistó con el encargado que se presentó en el lugar.

Que vio las cámaras y que se veían a los individuos, dos personas, cómo entraban y desactivaban las alarmas. Que no había más personas ni las imágenes mostraran que los que estaban en el interior salieran. Que al encargado no le preguntó por el arqueo.

A la primera defensa continuó diciendo que (las personas que interceptaron) llevaban dinero encima, que lo iban guardando en una papelera, que no recuerda el dinero que había en la papelera, "...1000 y pico euros...", que se remite al atestado, y que había dinero tirado fuera la papelera.

Y, a la segunda, que llevaban encima herramientas, algunas (de las que se mencionan en el atestado) sí y otras no, que en el cacheo a uno de ellos se le intervino un destornillador, que no recuerda que a uno se le encontrara un pasamontañas y que vieron las cámaras.

El tercer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM007, relató, al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que se ratifica el atestado, que el declarante entró dentro del local porque vieron algo anómalo, una persiana levantada con una caja de fruta, que estaba todo revuelto, las ruletas forzadas, las tolvas abiertas y que, por tal motivo, hicieron una requisa de tal modo que al fondo, a mano izquierda, en el baño estaban los dos individuos que se acabaron deteniendo juntos.

Que uno llevaba guantes negros y que había utensilios hasta en la calle, que había un destornillador y muchas más herramientas.

Que se avisó al encargado pero que con él el declarante no se entrevistó, que no visualizó las cámaras. Que hubo un forcejeo y uno lanzó una patada (a un compañero), que el compañero no pudo retenerlo pero que le dieron alcance.

A la primera defensa continuó indicando que no recuerda si Juan Antonio llevaba dinero, que había dinero en la papelera, que había monedas tiradas y que ignora si golpearon al agente con motivo del forcejeo.

En función de la declaración de los testigos presenciales, se renunció a la práctica efectiva del resto de la prueba testifical consistente en la declaración del resto de funcionarios policiales -estaban dos de los testigos policiales en la posibilidad de prestar declaración a través de zoom-.

El cuarto, Eduardo, manifestó a la acusación que era el encargado del local, que le llamó la Policía, que se presentó en el local y que estaba todo roto.

Que el local tenía alarma, que se desactivó con el código y que el declarante conocía el código.

Que las cámaras registraron lo ocurrido en el interior, que forzaron el cierre y, una vez dentro, desactivaron la alarma, que encendieron las luces y forzaron las máquinas.

Que rompieron la ruleta, que también accedieron a la caja fuerte y sacaron las monedas y que las máquinas de cambio también fueron forzadas.

Que había dos personas, que se observa que no salen y que transcurrieron cuarenta minutos hasta que llegó la Policía.

Que en un determinado momento se ve el reflejo de las luces de la Policía y apagan las luces y se meten en un cuarto.

Preguntado por las máquinas y el arqueo, continuó declarando que hay semanas que no cuadran. Que no les cuadraba el arqueo y les faltaba dinero pero no recuerda la cifra y que, por eso, en la denuncia puso eso y a la semana concordaba el dinero.

Que no recuerda si la cantidad que faltaba era de 200 o 300 €, que en las máquinas hay veces que no cuadran y luego vuelven a cuadrar.

Que la ruleta que era propiedad de EGASA -Lucky- que los desperfectos los indemnizó el seguro, que la recaudación iba a medias y que no reclama en el entendido de que no echa en falta ninguna cantidad de dinero. Que estaba todo roto y que se pasó todo el día arreglando el local.

A la primera defensa relató que hay varias cámaras, en las esquinas, que se veían a dos personas dentro pero que no se les veía las caras, que llevaban una capucha o una gorra y que las imágenes las aportó a la Policía Nacional.

Que el arqueo de las máquinas se hace una vez a la semana, en relación con las ruletas, y el resto todas las noches.

Que la cantidad sustraída la calculó en mil y pico euros -que la Policía le devolvió- y que por la noche cuando fue a poner la denuncia.

Que ignora la diferencia de dinero, que ese día no cuadraba pero que luego cuadraba.

A la segunda, continuó relatando que le el local tenía código de seguridad, que lo conocían los trabajadores, que son dos, y el declarante.

Y el quinto, Carlos Daniel, relató, al Ministerio Fiscal, que no recuerda si ha sido indemnizado y que ya en la actualidad no es representante legal de zona.

Y, a la primera defensa, siguió declarando que se denuncia la diferencia entre el dinero que debía haber, por el contador de la máquina y lo que había efectivamente. Que Lucky es el nombre de una sociedad que actuaba a través de EGASA, que es la empresa.

Que ellos, la empresa el declarante, es la propietaria de la ruleta y que el local era de Lucky. Que ratifica su declaración prestada en sede judicial.

De la valoración de la prueba

Extractada la prueba del modo y manera que se ha hecho, este Tribunal, después de profunda deliberación, entiende que los hechos habrían de ser constitutivos, en cuanto al delito contra el patrimonio, de determinado delito de robo con fuerza, aquel al que ya se ha aludido, tal y como fue calificado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, hubiera existido la posibilidad de plantearse algún tipo de calificación diferente para el supuesto de llegar a la consideración de haber tenido lugar la situación inicial que, acaso, se podía deducir de la instrucción, de haberse producido determinado descuadre en el arqueo de las cantidades que tendría que haber en el local.

Sin embargo, oídos los dos últimos testigos, no se deduce que pudiera existir ese descuadre, razón por la que, de inicio, habría de arrancarse del hecho de no haber llegado los autores del hecho a llevarse ninguna cantidad efectiva de dinero -extremo que se corresponde con la declaración del cuarto testigo-.

Dicho lo que antecede, el descargo de los acusados pasó por la afirmación de encontrarse el local abierto y entrar a fisgonear o husmear -o, en su caso, porque se encontraban borracho, a orinar, según la declaración prestada por Adolfo, que, de modo descriptivo, dijo que "...nadie iba a robar vestido de fiesta..."-.

Carece de fundamento tal descargo.

En efecto, habría de ir en contra de la lógica y de las más elementales máximas de experiencia, con más motivo habida cuenta de los antecedentes penales que habrían de afectar a los dos acusados, el hecho de que, regresando a su domicilio por venir de fiesta, entraran en determinado local que presentaba, a priori, todos los signos de haber sido forzado, para satisfacer la curiosidad de despejar la incógnita acerca de lo que podría haber ocurrido.

A mayor abundamiento de la calificación por la que, definitivamente, se opta, sería éste el momento de recordar que, según el contenido del atestado -del que se preocupó el Ministerio Fiscal, como pregunta inicial, al interrogar a los tres testigos iniciales sobre si se ratificaban en su contenido- cuando irrumpieron los agentes policiales en el interior del local, todavía se estaban oyendo ruidos.

Supuesto el hecho de que no hubiera en el interior otras dos personas diferentes de las de los dos acusados, a la postre detenidos por razón del hecho, esos ruidos habrían de haber sido protagonizados por los acusados.

Por otro lado, el segundo testigo relató que los chicos, por los autores "...llevaban..." -en plural- herramientas.

Mal se compadece dicha afirmación con la actividad de fisgoneo que mantienen los acusados y que habría de justificar, según su versión, el hecho de encontrase en el interior del local -extremo categóricamente cierto y que no parece que cuestionen las defensas-.

Dicho con otras palabras, carecería de fundamento estimar la versión de descargo proporcionada por los acusados desde el momento en el que su actuación no habría de haberse agotado en el acto de fisgar a que antes se hizo referencia.

Desde otro punto de vista, acogiendo la calificación definitiva mantenida por el Ministerio Fiscal, el delito de robo con fuerza en las cosas a la postre estimado, habría de acogerse en grado de tentativa.

Y, en cuanto tal tentativa, habría de considerarse acabada.

O, dicho de otra manera, no se habría dado comienzo a un principio de la acción sino que la actuación realizada, que pasó por quitar la alarma con carácter previo, violentar las cerraduras de acceso al local y forzar las distintas cajas donde se albergaba el dinero de las máquinas y de la caja fuerte del local, pasaba por el hecho de prácticamente el agotamiento de todos los actos que resultaban adecuados para la obtención del fin pretendido por los intervinientes, que era hacerse con el botín -no precisamente reducido- que se encontraba en el local.

Procede, en grado de tentativa tal sentido, la condena de los dos acusados por el delito de robo con fuerza por el que mantuvo acusación el Ministerio Fiscal.

Y, por lo que se refiere al delito de atentado, es procedente, igualmente, su estimación.

Y ello, por un lado, porque la mención a un comportamiento activo, sin previo protagonismo de los funcionarios policiales, se describe en el atestado, que menciona que "...una vez se dirigen los detenidos a los vehículos policiales a fin de ser trasladados a dependencias policiales, el detenido Juan Antonio, el cual se encuentra engrilletado, propina una patada al agente con carné profesional NUM005, que en ese instante Juan Antonio emprende la huída...", hecho relatado, prácticamente del mismo modo -aún, con cierta inconcreción, todo hay que decirlo, extremo que habría de deberse al relato de haber transcurrido prácticamente cinco años desde el suceso- por el primer testigo.

En tal sentido, no habiendo ningún argumento plausible para cuestionarse con fundamento -no se habría de haber acreditado una relación previa, un conocimiento anterior que pudiera justificar una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo- la declaración del testigo, no habría de haber motivo para no acogerla. Desde otro punto de vista, la versión expresada por el perjudicado fue ratificada, del mismo modo, por el tercer testigo.

Procede, pues, la condena de Juan Antonio como autor del delito de atentado y el delito leve de lesiones que se acaban de examinar.

De las penas susceptibles de imponerse

Dicho lo que antecede, concurriendo las circunstancias que se expresarán en el FJ 3º de esta resolución, procede individualizar las penas del modo siguiente.

Respecto de Juan Antonio y, en cuanto al delito de robo con fuerza, procede la imposición de la pena de seis meses y un día de prisión, sin perjuicio de las penas accesorias.

Y en cuanto al delito de atentado, procede la imposición de la pena de cuatro meses de prisión.

Respecto de Adolfo y en cuanto al delito de robo con fuerza en el que participó, configurándose como el subtipo agravado del art. 241.4 del mencionado texto legal, procede la imposición de la pena de un año de prisión.

Las penas se han de individualizar del modo siguiente.

Juan Antonio habría de venir acusado por determinado delito de robo con fuerza y de atentado -además del delito leve de lesiones-.

Comenzando por el delito de robo con fuerza, el mismo sería el prevenido en el art. 241.1 párrafo 2º del Código Penal, cometido en grado de tentativa, de los arts. 16 y 62 del mencionado texto legal, concurriendo las circunstancias, por un lado, la agravante de reincidencia y, por otro, las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, ésta como muy cualificada.

Bajando un único grado la pena susceptible de ser impuesta por lo que antes se expresó respecto de la tentativa acabada, el Tribunal habría de mantenerse entre la horquilla de seis meses y un día de prisión y un año de prisión.

Supuesto que se pudieran compensar de manera recíproca y racional las circunstancias de reincidencia y de reparación del daño, una y otra ordinarias, quedaría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que, ya se ha dicho, por su propia magnitud, habría de considerarse como muy cualificada, cosa que habría de posibilitar la reducción en un grado de la pena.

La horquilla definitiva de la mencionada pena habría de situarse, pues, entre la de tres meses y un día de prisión y seis meses de prisión.

Pues bien, se opta por la pena de cuatro meses y un día de prisión y no por el "...suelo..." de la pena que pudiera proceder.

Y ello porque, si bien es cierto que, a la postre, se habría venido a producir la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de tal modo que se habría acogido como muy cualificada, también es lo cierto que la misma o, mejor dicho, su resultado se obtuvo sin un protagonismo activo por parte del recurrente, que se limitó a ser sujeto paciente del devenir del proceso.

En cuanto al delito de atentado, procede la imposición de la pena de cuatro meses de prisión.

Y ello porque, no imputándose respecto de este específico delito -en concurso con el delito leve de lesiones- responsabilidad civil, la cantidad abonada no podría configurarse como atenuante de reparación del daño.

Habría, pues, de concurrir sólo la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, que habría de suponer la rebaja en un grado de la pena susceptible de imponerse.

Pues bien, no se opta, de nuevo, por el suelo de la pena que pudiera corresponder, las de tres meses y un día de prisión, por lo que antes se expresó de no haber participado con un comportamiento activo el acusado en la configuración de la circunstancia atenuante de la que se beneficia este específico delito.

Y por lo que se refiere al delito leve de lesiones, arrancando del criterio expresado por la acusación de penarlo de manera separada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 77.1 y 2 del mencionado texto legal, habrá de individualizarse en la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros.

Se parte de la consideración de entender la cuota solicitada de 112 € como una mera errata.

Y, por lo que se refiere a Adolfo, se ha de decir lo siguiente.

El tipo susceptible de imponerse a Adolfo sería el prevenido en el art. 241.4 del Código Penal.

Supuesto el hecho de que el delito se hubiera de acoger como cometido en grado de tentativa, la pena habría de rebajarse en un único grado por lo que antes se expresó.

La pena susceptible de imponerse, estaría construida, por tanto, por una pena que habría de situarse entre un año y un día de prisión y dos años de prisión.

Supuesto el hecho de concurrir la circunstancia de dilaciones indebidas, con la magnitud como se ha estimado, habría de rebajarse, todavía, la mencionada pena en un grado.

Procedía, pues, así las cosas, la individualización de la misma en la pena de nueve meses y un día de prisión.

No habría de resulta procedente, por los mismos motivos que los expresados con anterioridad respecto del otro como acusado, la imposición de la pena en el suelo.

SEGUNDO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables, en concepto de autores, Juan Antonio -por los delitos de robo con fuerza y atentado y leve de lesiones- y Adolfo -por el delito de robo con fuerza- por su participación directa, material y voluntaria en los mismos, en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal.

TERCERO.- En los delitos objeto del procedimiento concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, seguidamente, se van a mencionar.

Concurre, de inicio, y, en relación con los dos acusados - Juan Antonio y Adolfo- la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevenido en el art. 21.6 del Código Penal.

Cierto que, en rigor, no se habría de haber producido ninguna paralización, ninguna inacción procesal, relevante de la causa.

En efecto, examinado el procedimiento en la parte que se sustanció en el Juzgado de Instrucción, la causa se habría tramitado con relativa rapidez, de tal modo que se habría dictado auto de "...transformación a Procedimiento Abreviado..." con fecha 18 de junio de 2019 y, una vez sustanciada la fase intermedia, se habría remitido al órgano de enjuiciamiento -esta Audiencia Provincial- con fecha 28 de noviembre de 2019.

Recibidas las actuaciones, se dictaron determinadas resoluciones disponiendo hasta cinco fechas diferentes para la celebración del acto del juicio.

En cualquier caso, hubo determinada suspensión, la del señalamiento de 15 de diciembre de 2021, que se produjo por dejar de comparecer el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005, el lesionado, y hubo determinado otro señalamiento, el de 13 de enero de 2023, que acabó en determinada suspensión porque hubo un acto de repudio en la propia Sala de Adolfo a su Letrado -en ese momento de expresa designación-.

Dicho lo cual, quitando esta última incidencia, los acusados no habrían de haber intervenido de manera activa en las vicisitudes de la causa para procurar su retraso o la celebración tardía del acto del juicio y habría de ocurrir que habrían de haber transcurrido, prácticamente, cuatro años desde la recepción de la causa en este órgano jurisdiccional de enjuiciamiento hasta la celebración efectiva el acto del juicio.

El trascurso del lapso de tiempo a que se acaba de hacer mención supone una quiebra del principio a que se refiere la Exposición de motivos de la LECrim cuando afirma que lo que se pretende en el proceso penal es que "...la pena siga de cerca a la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad...".

El mencionado plazo de cuatro años habría de posibilitar la estimación de la circunstancia expresada de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajando la pena susceptible de imponerse en un grado.

Procede, igualmente, en relación con Juan Antonio, y ello respecto el delito de robo con fuerza exclusivamente, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño por consecuencia del abono, a cargo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa, de la cifra de 845 € con fecha 15 de diciembre de 2021.

Procede, igualmente, en relación con Juan Antonio, la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia por haber sido condenado como autor criminalmente responsable de determinado delito de robo con fuerza en los términos expresados en el art. 22.8 el mencionado texto legal.

Y, por lo que se refiere a Adolfo, ha de decirse lo siguiente.

Empleando, según la acusación, la hoja histórico penal para construir el subtipo agravado por el que, de manera definitiva, se calificaron los hechos, será éste el que haya de acogerse concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante, con el tratamiento que se acaba de ver, de dilaciones indebidas.

El efecto esencial de dicha forma de proceder habrá de producirse en el cálculo de la pena correspondiente, habiéndose de estar a lo dicho con anterioridad al final del FJ 1º de esta resolución.

CUARTO.- Visto el contenido de condena de la presente resolución, las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, habrán de imponerse a los acusados habiéndose de imputar un tercio a Adolfo y los dos restantes a Juan Antonio -por haber sido acusado de dos delitos y haberse acogido dicha calificación-.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal, Juan Antonio y Adolfo habrán de indemnizar, conjunta y solidariamente a la entidad Luckia Gaming Group SA en la cifra de 423,50 euros por los daños ocasionados.

Habida cuenta del rendimiento de la declaración de los dos últimos testigos, no queda suficientemente acreditado el hecho de que se produjera la sustracción efectiva de ninguna cantidad de dinero, razón por la que la indemnización y, por consecuencia, esa específica parte de la responsabilidad civil, sólo habrá de pronunciarse respecto de los daños ocasionados, en los términos antes expresados.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,