Sentencia Penal 203/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1636/2022 de 04 de abril del 2024

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS

Como cuestiones previas al juicio oral, en primer lugar el Ministerio Fiscal interesó la modificación de un error material puesto de manifiesto en su escrito de conclusiones provisionales, en donde figura como fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento el dia 23.01.2021, siendo la fecha correcta el 23.01.2022.

La representación procesal de la acusación interesó la reproducción en el plenario de la exploración del menor, practicada como prueba preconstituida, ante la incomparecencia del mismo a la vista señalada, así como la declaración por video conferencia de la testigo Luna (madre del menor), al encontrase la misma fuera de territorio nacional.

La representación legal del acusado aportó prueba documental de la que se dio traslado a todas las partes procesales, sin oposición para su unión.

SEGUNDO.- ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Los hechos probados reseñados resultan de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de junio y 15 de septiembre de 1999 y auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000; y ello en atención a las declaraciones del investigado y de los testigos practicadas en el acto de juicio oral, así como declaraciones prestadas en la fase de instrucción y documental que se relacionarán en los razonamientos jurídicos de la presente resolución y las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas.

En el caso enjuiciado este Tribunal efectúa una prudente y cuidada valoración de las declaraciones de los testigos Sra. Lindsay y Luna, de la prueba preconstituida de la declaración del menor perjudicado, y ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, y al mismo tiempo la confrontado el contenido de dichas pruebas con la declaración del acusado a fin de obtener, bien mediante la comprobación de lo que las partes dicen, bien de las contradicciones y omisiones en que incurran, realizando un juicio de verosimilitud y credibilidad, formulando conclusiones razonadas y razonables de culpabilidad o inocencia de la persona del acusado.

Los hechos declarados probados se fundamentan en la prueba practicada en el acto del juicio. Se ha de partir de que el acusado negó los hechos objeto de acusación, en relación con los cuales fue preguntado detalladamente por el Ministerio Fiscal y la representación legal de la acusación particular.

Practicada toda la prueba en la sesión del Juicio Oral celebrado el día 27 de febrero pasado, se contó con las declaraciones de varias testificales, y de prueba documental.

Los hechos declarados probados han quedado plenamente acreditados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, constituida por la declaración judicial de la víctima, menor a la fecha de los hechos; la declaración del propio acusado, en los términos que luego se analizarán, y las diferentes pruebas testificales ya referidas, practicadas todas ellas con arreglo a las prescripciones legales, así como la prueba documental que se dio por reproducida y cuya eficacia de cargo ha enervado la presunción de inocencia del acusado.

Así, ha de partirse del interrogatorio del acusado, quien en el plenario negó los hechos, afirmando que no son ciertos los imputados. Manifestó que esa noche estaba muy bebido, pero que recuerda amanecer en su cama del salón. Que nunca tuvo problemas sexuales. Que el hacía tareas domésticas, al niño le dejaban solo en casa, y él solo se encargaba de darle algo de la comida que el acusado hacía. Estaba temporalmente en esa casa. Al día siguiente, la madre del menor se dirigió al mismo, le amenazó y como consecuencia se marchó de la casa.

Se tomó declaración a los policías nacionales que llevaron a cabo la investigación de los hechos objeto de denuncia:

Funcionario de Policía Nacional nº NUM003.-quien ratificó el atestado obrante en las actuaciones, llevando a cabo las diligencias policiales necesarias para la completa averiguación de los hechos objeto de la denuncia formulada en la Comisaría de Vallecas por la madre del menor, Sra. Luna, agente de policía quien afirmó que se puso en contacto con una posible testigo que convivía en el inmueble (Sra. Lindsay) donde sucedieron los hechos, ante lo que extendieron una diligencia telefónica según consta en el mismo atestado.

Funcionario de Policía Nacional nº NUM004.-quien ratifico el contenido de todo el atestado policial, y depuso lo mismo que el anterior. Manteniendo que fue quien llevo a cabo la transcripción literal de la conversación telefónica llevada a cabo con la posible testigo Sra. Lindsay. Afirmando también que hablaron con la madre del menor y le ofrecieron la ayuda psicológica necesaria, en atención a los protocolos de los delitos contra la libertad sexual.

Testifical de Luna, madre del menor de edad, quien afirmó que su hijo le contó que estaba en su habitación cuando el acusado entró en la misma, y el toco el culo y el pene, entonces se levantó muy asustado y se marchó a la habitación de Lindsay, en donde allí ya se quedó a dormir.

Como testifical también se reprodujo en la vista la exploración del menor de edad, llevada a cabo como prueba preconstituida en el juzgado de instrucción, con todas las garantías legales, en atención a la edad en el momento de plenario de aquel, nacido el NUM002 de 2010. Manifestó el menor de edad, que estaba en su habitación durmiendo cuando el acusado borracho fue a la misma, que se tumbó junto a él, tocándole el culo y el pene, que se asustó mucho y salió corriendo hacia la habitación de Lindsay. Declaración del menor de edad que fue corroborada por la declaración testifical de Lindsay, quien depuso, que el menor fue a su habitación asustado, diciendo que el acusado le había tocado el culo, su madre no estaba y por ello durmió con la Sra. Lindsay y con su pareja. Respecto a la prueba pericial aportada en las actuaciones, las partes, renunciaron a su práctica, por lo que se convirtió en documental objeto de valoración por este Tribunal, sin impugnación de ninguna de las representaciones procesales.

Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas dela sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran. Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia. Así, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que cuando existen dos versiones contradictorias, el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios, porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, lo que realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741 LECR. Por otra parte, el testimonio de la víctima conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, es prueba apta para enervar la presunción de inocencia. En el presente caso, la testifical de la Sra. Lindsay confirma la versión de los hechos suministrada por el menor, el cual acude a ella cuando se ve forzado por el acusado con sus tocamientos. No existe ningún motivo ilegítimo o fraudulento que pudiera explicar la conducta del menor.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art 183.1 en relación con el art 181.1 del Código Penal, a penar conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la entrada en vigor de la L0 10/2022 por ser más beneficiosa para el reo.

En relación con el delito de abuso sexual, el Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los "ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual " ( STS 1709/02, de 15 de octubre). Como explica la Sala Segunda, " el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento " ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual "a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento..." ( STS 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

Debe apuntarse la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida, así se decía en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010. Se añade que la doctrina de la Sala segunda ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción (en tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre cuando señala que la jurisprudencia de la Sala segunda no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CP (EDL 1995/16398) que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción. Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo formando parte de ella el hecho de que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" (SAP, Sec. 30, nº 743/19, de 18 de diciembre; SAP, Sec. 30ª, nº 290/20, de 21 de julio).

Ello, en línea con lo declarado por el Tribunal Supremo, que recuerda que el Código Penal establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados en el artículo 181, incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido " ( STS 266/12, de 3 de abril). También advierte que "los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos " ( STS 95/2014, de 20 de febrero)".

CUARTO.-Del delito contra de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art 183.1 en relación con el art 181.1 del Código Penal, a penar conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hecho, resulta responsable Paul, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del C. Penal.

QUINTO.-Concurre en el acusado la circunstancia que modificativa su responsabilidad criminal atenuante de embriaguez.

La apreciación de la circunstancia como atenuante, se define cuando la misma no es habitual ni provocada para delinquir.

Debemos tener presente que, como recuerda el Tribunal Supremo "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo"( SSTS 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015 de 9 de julio, entre muchas. En el mismo sentido la STS de 6 de octubre de 2022.

Hemos de indicar que la defensa del acusado propuso la alternativa de apreciación de atenuante simple de embriaguez, el Ministerio Fiscal y la acusación particular no propusieron la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

Entiende este Tribunal que se ha acreditado que el acusado estaba embriagado, conforme a lo dispuesto por el mismo en su declaración y de lo manifestado por el menor, por efecto de haber bebido en demasía, y tenía afectadas las facultades volitivas y cognoscitivas, de manera intensa, pero no abolidas o anuladas, siendo por ello merecedor de una atenuante de embriaguez, recogida en el art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal.

SEXTO.-En atención a la nueva modificación de las penas previstas para las conductas delictivas en el art 183.1 del C.P de 2015, en el art 181.1 por la LO 10/2022, de 6 de septiembre con efectos desde el 7 de octubre de 2022, se recogen la misma escala de penas a imponer.

Establece el art. 181.1 del Código Penal: "El que realizase actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor a la pena de prisión de dos a seis años".

Al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez la pena que estimamos adecuada para abarcar la gravedad relativa del injusto y la culpabilidad por el hecho de su autor, conforme a la regla primera del artículo 66 del Código Penal, esto es la aplicación de la pena en su grado mínimo. Pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que, para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Por lo que debemos estar a las reglas establecidas en el art 66 del C.P, y al concurrir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, estaremos a lo dispuesto en el art 66.1 ª de dicho texto legal.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal se impone al acusado la prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo, estudio o lugar que frecuente el menor así como comunicar con el mismo a través de cualquier medio por un periodo de 5 años. Pena que cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

En el presente caso, por imperativo de este precepto, ha de imponerse al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años.

El art. 192.1 del Código Penal establece: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

En el presente caso, nos encontramos ante un delito grave, conforme a la previsión del art.13 en relación con el art. 33 del Código Penal, al tener previsto el delito del art. 183.1 del Código Penal una pena superior a cinco años de prisión. Conforme a esta previsión, se impone al acusado la medida de 5 años de libertad vigilada, cuyo contenido será fijado en su momento, medida que será ejecutada con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SEPTIMO. -Todapersona responsable criminalmente del delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículo 109 y 116 del Código Penal. La indemnización por daños morales viene impuesta, en este caso, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP.

Así de los informes periciales sobre los daños psicológicos practicada a la víctima, obrantes en las actuaciones, referenciados anteriormente en la valoración de la prueba, y de la prueba testifical, y documental practicada en el acto del plenario, se deduce la existencia de un daño moral.

Conforme reiterada doctrina del TS recogida entre otras en la sentencia núm. 396/2019, de 4 de julio, , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente..."( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998,16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).".

En el presente caso la responsabilidad civil está referida a los daños morales que no pueden ser calculados con criterios objetivos, y si fijados, en atención a un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperado las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento, ( STS 945/2010 de 28 de octubre). Así y sopesando las circunstancias concurrentes, se considera ajustada una indemnización de siete mil (7.000) euros a favor del perjudicado, que se situaría entre la pedida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Cantidad que devengaran los intereses previstos en el art 576 de la LEC.

OCTAVO-De conformidad con lo dispuesto en el art 123 y ss. Del Código Penal y 239 y ss. De la L.E.Cr. procede por ello imponer" ope legis" las costas procesales, como responsable penalmente a Paul

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;