Sentencia Penal 74/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 524/2022 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO- La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art.741 de la lecrim, conlleva al relato fáctico de la presente resolución.

Habiendo planteado la defensa de la procesada diferentes cuestiones al inicio del juicio y en el desarrollo del mismo, que le fueron denegadas por el presente Tribunal, procede entrar a desarrollar las mismas.

1- Denegación de prueba testifical solicitada al inicio de la primera sesión del juicio.

La defensa de la procesada al inicio del juicio oral solicitó como prueba la declaración de los otros dos hermanos de la menor Luz.

Existe una consolidada línea jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las STS de 6-10-2022, y nº 1004/2021 de 17 de diciembre, rec. 88/2020, que permite la proposición de prueba dentro del procedimiento ordinario o sumario de la LECR en un momento posterior a la presentación de los escritos de calificación, en unas condiciones semejantes a las que se advierten en la regulación del procedimiento abreviado, en concreto, en los arts. 785 y 786.2 LECR. Dicha línea jurisprudencial viene a indicar que, si bien el procedimiento sumario se concibió inicialmente con fases diferenciadas donde se producía la denominada preclusión, esta se deducía de los arts. 656 y 728 LECR, que vienen a establecer que en los escritos de conclusiones provisionales han de contener la propuesta probatoria, y que no podrán practicarse otras pruebas que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. Sin embargo, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha ido modulando esta forma de preclusión en atención a las sucesivas reformas legales que han admitido la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, así el art. 786.2 LECR relativo a la audiencia preliminar en el procedimiento abreviado, o el artículo 45 de la LOTJ, que permite la proposición de pruebas al inicio del juicio siempre que puedan practicarse en el acto.

En cualquier caso, la posibilidad de proponer prueba con posterioridad a la presentación del escrito de calificación provisional no es absoluta e incondicionada, sino que ha de cumplir con un triple requisito destinado tanto a garantizar los derechos de los sujetos al proceso penal como a respetar los principios de igualdad y contradicción. Señala la segunda de las sentencias citadas que la nueva proposición de es admisible siempre que: " a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión".

En el presente caso, el Tribunal inadmitió la prueba al estimar que no era pertinente. Durante la fase de instrucción la defensa, folio 570, Tomo II, solicitó como prueba la comparecencia de los hermanos de la menor al Instituto de Medicina Legal para que se realizara informe psicosocial de los menores para ver cómo era su relación con la procesada y su experiencia con la misma durante los años de cuidado. Dicha prueba fue denegada por el Juez instructor, folio 730, exponiendo que "sobre ellos no versa el procedimiento ni deben ser sometidos a fiscalización alguna que guarde relación con los hechos investigados, siendo inadecuado y superfluo su informe psicosocial que en la actualidad pudiera hacerse de la relación de Evangelina con tales menores y su experiencia con la misma". Dicha resolución fue recurrida en apelación siendo desestimado el recurso por la Sección 23 de la presente Audiencia Provincial, quien expuso que "no es admisible... ni tampoco que los hermanos de la víctima ajenos a lo sucedido tengan que ser sometidos a informe psicosocial".

La referida prueba fue reiterada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, en el que igualmente solicitó la declaración en el plenario de los hermanos de la menor, siendo denegadas en el auto de admisión de pruebas de fecha 9 de enero de 2023 (folio 138 del rollo de Sala) en el que expusimos que "en relación a dicha prueba consta ya su denegación en fase de instrucción y su confirmación por la sección 23 de la presente Audiencia Provincial, teniéndose por reproducidos los argumentos para su denegación, no estimándose pertinente el sometimiento judicial a unos menores ajenos a los hechos investigados".

Este Tribunal ya expuso, pues, que la prueba testifical de los menores no era pertinente, y por tal motivo denegamos, nuevamente, lo que de forma reiterada interesó la defensa en el plenario. Los menores cuya declaración interesa no consta en modo alguno que presenciaran los hechos objeto de enjuiciamiento siendo, igualmente, impertinente la exploración de unos menores que en el momento de los hechos tenían 8 y 6 años de edad, (en la actualidad 13 y 11 años de edad) cuya integridad psicológica debe primar por encima de las reglas del proceso.

2- Vinculación del relato fáctico del auto de procesamiento.

Iniciado el interrogatorio del Ministerio fiscal a la procesada en la primera sesión del juicio, al preguntar a la referida sobre los hechos producidos el 28 de febrero de 2018, el letrado de la procesada manifestó que había que ceñirse a los hechos que viene detallados en el auto de procesamiento habiéndose pronunciado ya la Audiencia Provincial que los hechos objeto de enjuiciamiento eran los del día 13 de marzo de 2018 no procediendo preguntar por hechos que no son objeto de investigación.

Al respecto, este Tribunal expuso lo recogido en el auto 125/21 dictado por la Sección 23 de la presente Audiencia Provincial. Al dictar el juez de instrucción el auto de procesamiento, dicho auto fue recurrido tanto por la acusación particular como por la defensa de la procesada. En el recurso de la acusación particular interesaba que se incluyeran en el auto más hechos - los ocurridos el 23 de octubre de 2017, 6-2-2018, 19-2-2018, 28-2-2018 y 6 de marzo de 2018-. La sección 23 de la Audiencia en el auto 125/2021 de fecha 16 de febrero de 2021 (folio 690 y ss. del Tomo II) al final del párrafo tercero y en el párrafo cuarto del fundamento segundo dice: "pues bien, parece que la complejidad intrínseca de los hechos acaecidos el día 18 ( por error debe ser 13, siendo lo entre paréntesis nuestro) desaconseja cualquier acumulación de otros hechos, mayoritariamente nimios o con otras víctimas.

Lo anterior no quiere decir que las partes puedan intentar acreditar la forma en que se desarrollaba el trato diario de la procesada con los menores como marco de enjuiciamiento, sin que ello comporte propiamente el objeto de enjuiciamiento".

Es cierto que en el auto 126/2021 dictado por la referida sección de la Audiencia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada recoge que el "hecho único objeto de investigación son las lesiones sufridas en la tarde del 13 de marzo "que el auto de procesamiento describe cómo golpeó de forma brutalmente intensa, no accidental y que provocaron las lesiones que luego fueron objetivadas en el Hospital DIRECCION001, pero no puede obviarse lo precitado auto 125/21.

Por tal motivo, el presente Tribunal permitió las preguntas en relación a otros días anteriores al 13 de marzo de 2018. Por otro lado, a mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-2-2016 expresa: "Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

Asimismo, el Tribunal Supremo en STS de fecha 12-9-2019 recoge: "conviene resaltar ahora que las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso y a las que hemos hecho referencia supra ( SSTS 78/2016 y 133/2018) requieren que el auto de procesamiento consigne los "presupuestos fácticos nucleares" que definen el tipo objetivo por el que se decretó la inculpación, sin necesidad de entrar en todos los detalles ni en los datos secundarios que no resulten ya imprescindibles para la aplicación de un tipo penal. Y también se habla en esas sentencias de evitar "mutaciones sustanciales"; sin embargo, ello no impone la inclusión de todos las singularidades o aspectos fácticos referentes a un tipo penal del que ya se describen los hechos nucleares; de modo que no se impide incluir en los escritos de calificación datos fácticos obrantes en el sumario que por su relevancia solo puedan contribuir a ratificar un tipo penal cuyos elementos fácticos nucleares ya constan en el auto de procesamiento ".

En el presente caso, la procesada sabía y conocía los hechos que se le imputaban; se le atribuyen la autoría dolosa de todas las lesiones sufridas por la menor objetivadas en fecha 13 de marzo de 2018, el delito imputado fue un delito de asesinato en grado de tentativa al estimar las acusaciones que las lesiones objetivas en fecha 13 de marzo de 2018 suponían un riesgo vital para la menor, y en todo caso, el Tribunal , como se desprende del relato fáctico de la presente resolución, se ha sometido a lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

3. Solicitud por parte de la defensa de careo entre peritos.

En la segunda sesión del juicio (interrogatorio de peritos), se practicó la pericial de la Médico forense Sra. Tomasa; después de la práctica de dicha pericial, se practicó la pericial de los Médicos forenses Sr. Lucas y Sra. Vicenta. En el desarrollo del interrogatorio de estos últimos la defensa de la procesada interesó un careo entre estos médicos forenses con la médica forense Sra. Tomasa sosteniendo que había una "discrepancia absoluta", a lo que se opusieron el resto de partes y fue denegado por el Tribunal.

La diligencia de careo entre peritos no tiene previsión legal ( artículo 729 de la lecrim). La pericial conjunta de los tres forenses no fue solicitada por la defensa, y el careo entre los peritos, solicitado con posterioridad, como se ha expuesto, no tiene previsión legal sin perjuicio de la valoración que merezcan las periciales practicadas.

4-Solicitud por parte de la defensa de careo entre testigos.

En la primera sesión del juicio declaró el padre de la menor quien manifestó, examinado el Dvd de la grabación: "a las 10,30, más o menos, es cuando hacen radiografías y es a las 11,30 cuando la Dr. Nuria nos enseña la primera imagen con la cabeza de mi hija rota en tres". En la última sesión del juicio, cuando declaró la Dra. Nuria como testigo/ perito la defensa interesó que se le mostrase el TAC realizado a la menor, folio 323, y al ser preguntada por la defensa a qué hora ponía que se había realizado dicho TAC, tras mirar el mismo manifestó que a las 3,35 horas del día 14 de marzo de 2018, contestando a preguntas de la defensa que no era posible que se lo enseñara al padre a las 22,30 horas porque no estaba realizado.

En ese momento el letrado de la procesada solicitó careo entre la testigo y el padre de la menor, a lo que se opusieron el resto de las partes y fue denegado por el Tribunal.

El careo no es una diligencia o medio de prueba, sino una facultad excepcional otorgada al Tribunal sentenciador (729 LECrim) o al Juez de Instrucción, que debe usarse con extrema moderación como ordena el artículo 455 de la Lecrim, especialmente en el caso del Tribunal sentenciador. Sólo es utilizable, y con una discrecionalidad exacerbada del órgano jurisdiccional, cuando no existiese otro modo de comprobar la existencia del delito o la intervención en el mismo de algún investigado, encausado, acusado o procesado y su excepcionalidad es siempre de interpretación estricta ( STS 243/2013 de 25 de enero); lo que es obvio que no es del caso de autos, sin perjuicio de que el dato obtenido por la Dra. Nuria es un dato objetivo de una imagen diagnostica realizada.

SEGUNDO- Entrando a analizar la prueba practicada que conlleva al relato fáctico de la presente resolución, hay un hecho no discutido por las partes, la realidad de las lesiones que la menor presentaba el día 13 de marzo de 2018 cuando llegó a urgencias del Hospital DIRECCION001 y las que fueron objetivadas tras la realización de las correspondientes pruebas de imagen o radiológicas, y que quedan acreditadas en la documentación médica obrante en los folios 3 (original en folio 143, 21, 22, 23, 75, 186, 187, 323 a 329, e informes forenses obrantes en los folios 90, 91, 247, 248 y 712: despegamiento de pabellón auricular derecho, hematoma importante de 4-5 cm. de diámetro en región retroauricular, edema en partes blandas perihematoma de unos 7 cm de extensión y hematoma circular en mejilla derecha y en región retroauricular izquierda, fractura parietal izquierda compleja con múltiples trayectos y mínimamente desplazada, hematoma subdural parietal, hematoma subgaleal, así como fractura del arco posterior derecho de le vértebra cervical C2-, lesiones cuya gravedad es evidente .

Carecemos de prueba directa en cuanto al origen de las lesiones, pero las declaraciones realizadas en el plenario por los médicos que atendieron a la menor, los peritos forenses, y los peritos médicos de parte, tanto de la acusación particular como de la defensa, conllevan a que el mecanismo de las lesiones que presentaba la menor no fue casual o accidental. Este Tribunal no puede obviar que la defensa de la procesada en el interrogatorio de los médicos quiso plantear la duda de que pudiera ser una caída accidental, pero ello es descartado de forma prácticamente unánime por todos los médicos. El neurocirujano Dr. Geronimo realmente cuando la defensa le preguntó "los forenses descartan la etiología accidental de las lesiones, ¿usted discrepa con eso?", manifestó "es que no lo sé " y a continuación, cuando el letrado de la procesada le comenta el protocolo de caída mínima de 90 cm o 1 metro, riesgo de caída mínima para que se produzcan lesiones craneales, volvió a preguntarle si estaba de acuerdo con lo referido por los médicos forenses, contestando el Dr. Geronimo: "no, es decir, la altura es uno de los factores de riesgo pero hay muchísimos más, yo he visto a muchos niños con un golpe de menos altura, a priori con menos energía, eso no se puede saber ". El Dr. Geronimo no dijo que pudiera ser accidental, sino que no lo podía saber. Frente a ello, la Dra. Martina manifestó que "la fractura craneal que presentaba no se explica con un traumatismo de baja intensidad o baja velocidad...es una fractura compleja que solo se explica con mecanismo de alta intensidad o con objeto". La médico forense Sra. Tomasa , al ser preguntada si descartaba etiología accidental dijo "se requiere no una caída sino una precipitación o traumatismo de alta energía, ha podido caer pero no en las actividades cotidianas de una niña de dos años... se requiere mucha intensidad para causar las lesiones"; El médico forense Dr. Lucas relató: "la lesión en zona retroauricular derecha es de alta cinética, da lugar a hematoma y se produce edema, es una lesión muy extensa y precisa de importante energía cinética...la fractura a nivel parietal izquierdo causa hematoma subdural, en esta lesión ya no cabe caída. El hecho de que exista hematoma subdural coincidente con la zona de la fractura indica que ha habido un objeto contundente que es el que llevaba la inercia y da lugar a esa fractura". La Dra. Nuria manifestó que "la lesión del lado izquierdo puede ser por choque con gran energía...el hematoma subgaleal es un cúmulo de sangre entre el hueso y la piel, es decir, no es externo a la piel, eso sería menos grave, sino entre piel y hueso que se va acumulando ... el hematoma subgaleal se produce normalmente por golpe o caída y en la actividades cotidianas de una niña de dos años es poco probable que se produzca; la fractura craneal es poco probable que se produzca en las actividades cotidianas de una niña de dos años y se produce por un golpe". El perito de la acusación particular, Dr. Julián, relató que, "el mecanismo para producir la fractura craneal parietal es un traumatismo de altísima intensidad, donde hay un objeto duro plano que choca contra el hueso, ya no se sabe si el objeto impactó con la niña o al revés. En cuanto al perito de la defensa, Sr. Leovigildo, ratificó las conclusiones de su informe obrante en el folio 409, Tomo I, en las que recoge: "el traumatismo previo sufrido previo a la visita a urgencias, a criterio de este perito ha tenido necesariamente que ser una traumatismo de muy alta energía que no se corresponde con una caída casual, sino con un golpe directo de alta energía en región parietal izquierda necesario para producir una fractura".

En suma, ha de descartarse, lo que viene realizar el propio perito de la defensa de la procesada, cualquier referencia a caída o ausencia de intervención decisiva de tercera persona, ajena a la menor lesionada. Alguna persona golpeó de forma intensa a la menor, bien con un objeto o contra un objeto o superficie. De hecho, la Dra. Martina manifestó en el plenario que, la fractura compleja que tenía en el parietal izquierdo no cuadraba con la caída de una cuna, que los padres le dijeron que la cuidadora les dijo que la menor se cae dentro de la cuna y "nosotros consideramos que la fractura en muchos trozos es rarísima que se produzca con ese mecanismo, por ello abrimos el proceso" y la Dra. Nuria que "no cuadraba mucho lo llamativo de la exploración con una caída en cuna. Un lesión en lado derecho y la fractura en lado izquierdo, eso no cuadraba, los padres dijeron que había ido días antes por otro traumatismo y me metí en la historia clínica dela paciente para ver los informes y se describe otro traumatismo, cuando hay varios traumatismos y se viene con lesiones tan llamativas se sospecha de maltrato".

En cuanto a la data de las lesiones, la acusación particular estimó en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, acorde con el perito propuesto por la misma, que todas las lesiones objetivadas en la menor cuando fue llevada a urgencias el día 13 de marzo de 2018 fueron causadas el mismo día 13 de marzo; el Ministerio fiscal realizó un relato ambiguo al respecto, pudiendo desprenderse del mismo y de lo desarrollado en el juicio que estima que parte de las lesiones son del día 28 de febrero y parte del día 13 de marzo; el perito de la defensa en su informe pericial viene a entender que todas las lesiones se ocasionan el día 13 de marzo (en el que sí hizo alusión ya al traumatismo sufrido por la menor el 28 de febrero de 2018, folio 397 Tomo I), y en el plenario dicho perito volvió a decir, al ser preguntado por la defensa si la fractura craneal parietal izquierda, hematoma subdural y el despegamiento de pabellón auricular derecho obedecen a un mismo traumatismo o traumatismos diferentes , "que lo razonable era que obedecían al mismo traumatismo ". La defensa en fase de informe, al albur de lo manifestado por el médico forense Sr. Lucas es cuando viene a sostener que las lesiones más graves se causan el día 28 de febrero de 2018, para manifestar que dichas lesiones no se encontraban recogidas en el auto de procesamiento y no se podría condenar por lesiones que no estaban en el referido auto.

Sin perjuicio de dar por reproducido lo expuesto por este Tribunal al resolver las cuestiones previas en relación a la vinculación del relato fáctico del auto de procesamiento, llega a la conclusión de que todas las lesiones objetivadas en urgencias se ocasionan el día 13 de marzo de 2018.

El perito Sr. Lucas estimó que el hematoma subdural parietal, la fractura craneal parietal izquierda y la factura de C2 se produjeron el 28 de febrero de 2018 y el resto de lesiones - despegamiento de pabellón auricular derecho, hematoma importante de 4-5 cm de diámetro en región retroauricular, edema en partes blandas perihematoma de unos 7 cm de extensión y hematoma circular en mejilla derecha y en región retroauricular izquierda y hematoma subgaleal -que provoca el despegamiento de pabellón auricular- se produjeron el día 13 de marzo de 2018. El referido médico forense sostiene que es imposible que una lesión que se produce a nivel retroauricular derecho de esa cinética cause fractura a nivel frontal izquierdo, no se puede causar fractura en el lazo izquierdo a consecuencia de golpe en el lado derecho, por lo que solo cabe entender que la fractura del lado izquierdo se corresponde con la lesión que hubo al lado izquierdo el día 28 de febrero de 2018, que no se exploró en dicho momento y que es en la misma zona donde se produce la fractura y además hay lesión cervical con fractura que el médico que atendió a la menor entendió como contractura cervical, y si bien no la puede ligar a esa acción, sí al mismo contexto cronológico, que puede ser de la misma acción o de dos acciones diferentes. En cuanto al hematoma subdural asociado a la fractura parietal consideró que dado que la fractura no tiene relación con el segundo día y sí con el primero, ha sido un hematoma asintomático y entonces existe un hematoma subagudo (de hasta tres semanas), de varios días de evolución, y posteriormente haya un segundo traumatismo que aunque no haya producido fractura tiene repercusión sobre el hematoma subdural que ya se ha producido, por lo que podemos tener un hematoma subdural de la fractura y un nuevo hematoma reciente tras ese traumatismo que se produce en la zona retroauricular derecha porque moviliza y podemos encontrar un hematoma subdural tanto agudo como subagudo; entiende que las lesiones de la fractura craneal y la lesión retroauricular son lesiones lesivas distintas, no se producen por ningún efecto de contragolpe.

Estas conclusiones son contrarias a las sostenidas por la médico forense Sra. Tomasa quien manifestó que el hematoma subdural lo imputaba al 13 de marzo porque cuando se ve TCE con tres semanas de evolución ya está muy evolucionado y no había hematoma subdural muy evolucionado, y en cuanto a la fractura cervical, no se puede estar tres semanas con una fractura del arco posterior.

Este Tribunal, atendiendo a otros datos objetivos aportados por otros médicos que declararon en el plenario, entiende más factible que todas las lesiones se produjeran el día 13 de marzo de 2018. Atendiendo al razonamiento del médico forense Sr. Lucas , e informes médicos se obtiene que la fractura craneal es en zona parietal izquierda y el cefalomatoma que presentaba la niña, folio 74, el día 28 de febrero de 2018 era en región frontal izquierda. La Dra. Martina manifestó que "la fractura parietal izquierda no podía venir del día 28 de febrero, el día 28 el traumatismo era en región frontal, no parietal ", y efectivamente en la fotografía obrante en la pieza de situación, folio 21, se observa que el "chichón la niña lo tiene en la región frontal( lado izquierdo de la frente) . En cuanto al hematoma subdural parietal, asociado a la fractura craneal, el neurocirujano, Dr. Geronimo, tras leer el informe de urgencias, folio 75 y 76, manifiesta que pone "hematoma subdural agudo", agudo significa que lleva menos de 1 semana, el subagudo es hasta tres semanas, y al ser agudo es reciente ". La Dra. Nuria dijo que en la imagen del TAC no se describían signos de que el hematoma fuera subagudo o crónico por lo que, en principio, parecía agudo".

Estos datos que pueden contradecir premisas que expone el Dr. Lucas, unido a que la Dra. Nuria manifestó que se podía tener fractura craneal parietal izquierda sin lesión externa, que era poco frecuente pero puede haberlo, que el perito de la defensa manifestó que en el caso de un bebé la fractura en cráneo no tiene porqué dejar signos externos, y que el padre de la menor, manifestó que el día 13 de marzo la menor estaba mejor de la rigidez cervical y realizaba mejor los movimientos, llevan a declarar probado que las lesiones que la menor presentaba cuando fue examinada en urgencias el día 13 de marzo fueron ocasionadas ese día (como vienen a sostener el resto de peritos), pudiendo haberse producido bien por golpe o contragolpe o por dos golpes, como manifestó la Dra. Nuria en la última sesión del juicio.

TERCERO- Constatadas las lesiones sufridas por la menor y la explicación médica de la etiología de las mismas, violenta y en modo alguno causal o accidental, lo que debe analizarse es si la procesada fue la persona que produjo, lógicamente de forma intencionada, dichas lesiones

No existen pruebas directas de la conducta de la procesada, quien, no ha reconocido los hechos y la víctima, por su edad, no ha podido contar lo ocurrido, por lo que debemos acudir a la prueba indiciaria. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas, STC 25/2011 de 14 de marzo).

En este marco probatorio, meramente indiciario, encontramos la presencia de elementos que permiten establecer una base lógica sobre la que concluir la intervención directa en la causación de las lesiones por parte de la procesada. Es cierto, y este Tribunal no va a obviarlo, que el padre de la menor manifestó que los otros hermanos confiaban en Evangelina, que no tenían mala relación con ella, que no podemos tener por acreditado conductas violentas en relación a los hermanos de la menor, pero ni ello, ni el hecho de que la procesada haya negado reiteradamente los hechos implica que no cometiera los hechos que se le imputan.

La defensa de la procesada, en su lógica labor, ha intentado generar dudas intentado desconectar a la procesada temporalmente con las lesiones, insistiendo para ello en las contradicciones existentes principalmente en cuanto a la declaración de los padres de la menor en relación a las horas que pudieron llegar al domicilio, o las horas en que pudieron llevar a la menor a urgencias, o en cuanto al mecanismo de producción de las lesiones que los padres dijeron en urgencias y en su denuncia.

La procesada lo único que dijo que ocurrió el día 13 de marzo de 2018 fue que cuando llevó a la menor a echarse la siesta, a la media hora de despertó y que ella fue a la habitación y tenía cortes en la lengua por haberse mordido en la cuna, la lavó, llegaron sus hermanos y que se lo dijo a la madre de la menor, siendo eso todo lo que ocurrió ese día. El padre de la menor manifestó, al igual que Evangelina, que ese día fue a comer a casa, como solía hacer, que Evangelina estaba con la niña, y él se fue del domicilio sobre 16.00 horas, estando bien la niña, recuperándose de las lesiones del día 28 de febrero. La explicación ofrecida por la procesada de lo que ocurrió cuando estaba ella sola con la menor no concuerda con la etiología de las lesiones, cortes en la lengua, que, por otro lado no consta que queden reflejados en los informes médicos.

Es cierto que la madre en el juicio manifestó que Evangelina la avisó el 13 de marzo sobre las 17,30 diciéndole que la menor se había despertado llorando en la cuna y tenía unos puntos rojos en la lengua, pero que no se preocupara, y posteriormente los padres la explicación que ofrecen en urgencias y en la denuncia policial es que se había caído en la cuna (mecanismo que tampoco guarda relación con la etiología de las lesiones). Los padres en el plenario sostuvieron que llegaron al domicilio, tras la llamada de Esperanza alertando de que la menor se encontraba mal con un bulto en la cabeza y lloraba, sobre las 19.30 , cuando, efectivamente, como expuso la defensa había llamadas telefónicas entre ellos sobre las 19,55 horas, folio 202, Tomo I, e igualmente el padre manifestó que llegaron al hospital a las 21.00 horas cuando en el folio 75 pone que el ingreso en urgencias es a las 23.23 horas.

Efectivamente desde las 19.00 horas en que se va la procesada de la casa, hasta el ingreso en el hospital la menor está con Esperanza, amiga de la familia que cuidaba de los tres menores cuando los padres regresaban a casa más tarde de dicha hora; los hermanos mayores de la menor y los padres pero no existe ningún marcador que indique una voluntad por parte de estas personas de atentar contra la integridad de la menor. Los hermanos mayores eran dos menores de 8 y 6 años y no guarda ninguna interrelación con la menor de la alta cinética que requieren las lesiones, además, Evangelina no manifestó actitud negativa de los hermanos en relación con su hermana, simplemente dijo que "eran un poco brutos". La madre, aunque estuviera trabajando, siempre ha estado pendiente de la menor; como manifestó Evangelina la madre le pedía que le mandara fotos de la menor para ver a la niña, y estuvo pendiente de las lesiones que tenía su hija, al igual que el padre. Ambos progenitores llevaron a la menor a urgencias tanto el día 28 de febrero como el 13 de marzo de 2018. Esperanza fue precisamente la persona que alertó a los padres de que a la menor le ocurría algo. Cuando llego Esperanza es cuando se marcha la procesada de la casa, y Esperanza relató que la niña fue corriendo hacia ella diciéndole Evangelina: "ya sabía yo que la niña lloraría cuando se abriera la puerta". Esperanza narró que se asustó porque tocó a la niña y tenía un bulto blando en la cabeza y por eso llamó a la madre, y que ella estaba asustada porque la menor lloraba mucho. No existe ningún motivo para dudar de la credibilidad del testimonio de Esperanza, quien fue, precisamente, la persona que alertó a los padres sobre la situación de la menor.

Aun pudiendo ser la hora de llegada a urgencias las 23.23 horas, existe conexión temporal con que las lesiones fueran causadas cuando se encontraba la procesada con la menor en el domicilio. El perito de la defensa, Sr. Leovigildo, en su informe recoge que las lesiones objetivadas el día 13 de marzo se produjeron en la hora previa a la visita a urgencias, extremo que ratificó en el plenario limitándose a decir que lo dice "por su experiencia", sin mayor aditamento. Frente a ello, los médicos forenses y los médicos que fueron preguntados en relación al hematoma que la menor tenía en la zona retroarticular derecha, que produjo el hematoma subgaleal, manifestaron que evoluciona en horas, siendo por ello factible la versión que dio el padre de la menor - al llegar al domicilio, bañaron a la menor para calmarla y cuando él le estaba dando la cena es cuando empezó a ver el despegamiento del pabellón auricular, siendo entonces cuando se asustó- . Al respecto, fue más categórica la Dra. Nuria quien en la última sesión del juicio manifestó que era compatible que si existe un traumatismo a las 16.00 horas y se llega a urgencias a las 23,23 horas el edema que tenía en la zona retroauricular derecha tuviera el aspecto que ella vio, porque el hematoma subgaleal se caracteriza porque puede tener un traumatismo y en ese momento no generar sangrado y poco a poco se va acumulando sangre y cuando hay ya una cantidad suficiente de sangre es cuando empieza a dar clínica.

Se puede, pues, conectar a la procesada temporal y espacialmente con las lesiones, como se ha expuesto, no existe ningún marcador que indique una voluntad por parte de otras personas que pudieran estar ese día con la menor de atentar contra su integridad física y si bien la procesada no tiene obligación de declarar en su contra, cuando declara sí habrá de ponerse lo que explica en relación con los hechos a valorar con el resto de datos que se aportan en la causa, y llama la atención que cuando estaban en urgencias los padres con la menor exista la siguiente conversación por wassap entre la madre de la menor y Evangelina a partir de las 23.32 horas (folio 29 pieza separada):

Madre: "Así imposible continuar. Estamos otra vez en urgencias. Así ya no puedo continuar."

Evangelina: "me pueden dar otra oportunidad...y les prometo que la voy a cuidar mejor que nunca...no les voy a fallar más".

Madre: "No Evangelina, imposible, ya no es solo Luz, yo estoy con ansiedad y con taquicardia. Es que esto es inviable".

Evangelina: "como ustedes quieran...no quería dar problemas. A veces también yo fallo, No hago nada con maldad".

A lo expuesto debe unirse que, tanto la madre de los menores, como Esperanza, manifestaron que los hermanos mayores les dijeron que Evangelina ese día no les dejaba acercarse a su hermana.

La procesada tuvo oportunidad de causar las lesiones por el tiempo en que se producen y hay falta de hipótesis alternativas. La mecánica comisiva de la acción dolosa del día 13 de marzo de 2018 e intensidad de la acción viene a revelar que no era la primera vez que se producía, y si bien el diagnóstico de la vulvovaginitis es dudoso al tener la menor sinequias que pueden provocar el sangrado, sí se revela que las lesiones sufridas por la menor el día 28 de febrero objetivadas por documentación médica (folio 74), que a priori la Dra. María Teresa estimó, como sostuvo en el juicio," que cuadraba la caída accidental narrada por la madre de la menor" (caerse la menor con un juguete que es lo que le refirió la procesada a la madre en ese momento, y sigue manteniendo la procesada en el plenario) con las lesiones que presentaba la menor, fueron también consecuencia de un golpe propinado por la procesada con el alcance que se refleja en los hechos probados.

La utilización de la prueba indiciaria para concluir la intervención causal como autor de la procesada en las lesiones de la menor, nos lleva a preguntarnos sobre la suficiencia del juicio probatorio alcanzado. Este Tribunal ha obtenido la certeza de su pronunciamiento en base al conjunto indiciario expuesto, no se atiende para ello a un juicio de probabilidad sino a un conjunto de elementos que valorados racionalmente desde el juicio lógico señalan a la procesada como autora.

En este marco indiciario las contradicciones en que pudieron incurrir los padres de la menor no se tornan relevantes. Los padres no sabían qué era lo que había ocurrido, solo sabían lo que les había dicho la procesada en cuanto a que la menor se había hecho daño en la cuna, por lo que el hecho de dar la explicación que dieron puede entenderse como producto de la lógica desazón e inquietud por la menor, y en cuanto a las horas en que pudieron llegar a casa, a la que pudieron enseñarles el resultado del TAC , o a la hora en que pudieron llegar al Hospital, debe insistirse en que una situación como la vivida no solo provoca confusión, sino que conlleva a que puedas perder el hilo en el tiempo en el que estás, como así vino a decir la Dra. Nuria en relación a las familias que están en urgencias.

CUARTO - En cuanto a la subsunción jurídica de los hechos, el Ministerio fiscal y la acusación particular califican los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 138, 139.1º, 140.1º, 16, 62 y 70.4 del C.penal. La defensa, en fase de informe, de forma subsidiaria sostuvo que serían un delito de lesiones agravadas.

Conforme a una reiterada doctrina del TS ( STS 24 febrero, 2 Abril y 6 de octubre de 1998 y 28 septiembre 1999), desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son a priori semejantes, de tal forma que la única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Para ello deben ponderarse todas las circunstancias, subjetivas, objetivas y modales concurrentes, anteriores, coetáneas o posteriores al hecho, para con su contenido peculiar, deducir el fenómeno intencional y psíquico interno y difícilmente cognoscible de manera directa.

Este Tribunal considera que, en este supuesto, sí estamos ante una intención que va más allá del ánimo de lesionar. Desde niños nos enseñan el riesgo en que colocamos la cabeza de un niño pequeño si no la sujetamos bien , si producimos un golpe en la misma, cualquier persona conoce que los golpes en la cabeza de una criatura de esa edad pueden acabar con su vida. La procesada golpeó a la menor a la menor, de veintitrés meses de edad, y lo hizo con una intensidad de tal relevancia (definida por los peritos como de "alta energía") como para poder representarse que tal acción iba a provocar graves lesiones en la menor. La intensidad de la acción, tratándose, además, de una víctima de veintitrés meses , son indicios claros de la concurrencia del dolo de matar de la procesada, conociendo el riesgo que generaba con su acción, cuando menos, asumió la probabilidad de que se pudiera producir el resultado muerte, conociendo, además, igualmente, la procesada que la menor había ido al hospital por las lesiones sufridas el día 28 de febrero de 2018 y se estaba recuperando de las mismas.

Si bien la defensa en fase de informe hizo referencia al tratamiento seguido por la menor para recuperarse -ya que la propia menor fue capaz de recuperarse sin necesitar intervención quirúrgica-, como expone la STS de 24-9-2020, en un caso similar al presente, "Olvida con ello que la mayor o menor facilidad de acabar con la vida del menor o el tratamiento que éste precisara para obtener su sanidad no excluyen el dolo homicida, sino que este debe ser apreciado en función del riesgo vital que, en los términos expuestos por el Tribunal, patentizan la índole y circunstancias del ataque".

Igualmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2019 (de la que conoce en casación la anterior sentencia citada del Tribunal Supremo confirmando la misma) recoge: "sin que -es evidente- la intención de matar haya de ser apreciada en función de la inminencia o no de la muerte del agredido, sino del riesgo vital que en los términos expuestos patentice la índole y circunstancias del ataque".

Las lesiones ocasionadas a la menor por la acción dolosa de la procesada supusieron un riesgo vital para la menor y así lo expusieron tanto los médicos que atendieron a la menor, como los médicos forenses en el plenario, siendo indiferente, para ello, que no fuera necesaria la intervención quirúrgica. La Dra. Nuria manifestó que el hematoma subgaleal puede producir una pérdida de sangre muy importante y shock hipovolémico en el paciente, es una lesión importante que puede acabar con deterioro neurológico; no se interviene quirúrgicamente porque una cosa es el riesgo y otra que vaya a producirse y que con las lesiones que tenía la niña, con todas ellas, es un riego que puede tener la niña de deterioro neurológico grave. La Dra. Martina manifestó que, "siempre que existe fractura craneal existe riesgo vital porque puede sangrar". El neurocirujano Dr. Geronimo sostuvo que la escala de glasgow 15/15 todo el tiempo indica que no hubo riesgo para intervenir, y aunque por ello el traumatismo cráneo encefálico fuera leve por el nivel de consciencia, y que, por suerte, la paciente fuera bien no significa que el riesgo vital no exista y por eso se deja en observación, "hay riesgo vital de vida y de secuelas". La médico forense Sra. Tomasa, manifestó que, "fueron lesiones graves que afortunadamente fueron prontamente atendidas y pueden llevar a la muerte, las 48 primeras horas son cruciales; igualmente el Dr. Lucas manifestó que, "era de alto riesgo para la vida la fractura craneal y por eso estuvo la menor dos días en la UCI viendo su evolución, sin que el perito de la defensa realmente contradijese de forma objetiva lo expuesto ya que puesto que manifestó que, "como la evolución fue buena, no hubo riesgo vital"; "el traumatismo fue serio, pero la experiencia nos dice que la evolución va a ser buena"...

Asimismo considera el Tribunal que la procesada no sólo conoció la elevada probabilidad de causar la muerte a la menor con su conducta, aceptando tal resultado para el caso que se produjese, sino que, además, realizó sus actos siendo conocedora de que la víctima no podía defenderse de modo alguno, encontrándonos por tanto ante una tentativa de asesinato cualificado por la circunstancia de alevosía del artículo 139.1º del C.penal.

También debemos referirnos, aun a efectos meramente dialécticos, a que el carácter alevoso no resulta incompatible con el dolo eventual. Así, después de diversas posturas jurisprudenciales, a partir de la STS de 30 de noviembre de 2017 se afirma que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

Por otra parte, como ya se ha indicado, al no haberse producido la muerte del bebé ha de considerase perpetrado el delito de asesinato en grado de tentativa, conforme a lo establecido en los artículos 16 y 62 del C.penal.

Concluimos, por todo lo expuesto, que la procesada ejecutó la totalidad de actos que constituían el "iter criminis" de su acción delictiva, debiéndose rechazar, por tanto, un desistimiento en su conducta delictiva o una tentativa inacabada. En el presente caso no se acredita que la no producción del resultado de muerte fuera consecuencia directa de la conducta del agente, o que existiera un comportamiento voluntario impeditivo que fuera ejecutado precisamente con la finalidad de que no se produjera el resultado propio de la acción delictiva. La procesada golpeó brutalmente a la menor en la cabeza y tras ocurrir tales hechos simplemente comunicó a la madre que tenía dos mordiscos en la lengua, sin transmitir mayor preocupación, y sin realizar nada más, se fue del domicilio a las 19.00 horas.

La acción realizada por la procesada generó un peligro concreto para la vida de la víctima. La intervención de los padres que llevaron a la menor al servicio de urgencias evitó cualquier tipo de complicación en la niña .

La procesada realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del asesinato al agredir a la menor, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron.

Se trata además de una tentativa idónea ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

En este punto, es aplicable lo recogido en el FJ 4º de la STS 78/2018, de 14 de febrero-: "(...) A este respecto, y sobre la causación de heridas que no resultan mortales pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales, conviene citar la sentencia 693/2015, de 7 de noviembre. En ella se argumenta que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.

Tal como se dijo en la sentencia de esta Sala 29/2012, de 18 de enero, en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el artículo 62 del C.penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como aquí sucedió (...)"

Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido razonando, debe entenderse que, tras ejecutarse la acción homicida hasta el punto de generar un peligro concreto para la vida de la víctima, no cabe reducir la pena en dos grados, cuando circunstancias más bien azarosas impiden causar lesiones con riesgo vital y sí meramente graves o menos graves, o incluso leves. En estos casos la pena ha de reducirse solo en un grado, debiendo ponderarse el dato de la entidad del resultado lesivo a los efectos de individualización de la pena, pero siempre dentro del marco inferior en un grado al que corresponde al delito consumado.

Concurre, asimismo, la agravación del artículo 140.1 al ser la víctima menor de 16 años, sin que por ello se incurra en un bis in idem.

Como expresa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14-6-2022: "De acuerdo con esta idea, el artículo 140.1.1 del C.p no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art.67 del Cp (...)

En igual línea las SSTS 367/2021 de 30 de abril, 704/2021de 19 de septiembre y 719/ 2021 de 23 de septiembre.

En el caso actual, como resulta del relato fáctico antes transcrito, la sentencia ha estimado que concurre la modalidad de alevosía por desvalimiento al recaer la acción homicida sobre un niño de dos años y seis meses de edad, siendo por tanto, plenamente aplicable la doctrina actual y mayoritaria de esta Sala, recogida en la sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, en la que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art.140.1 del C.penal , tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato, y ello por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, pues en definitiva nos encontramos con una regla de punición especial (...)".

QUINTO - En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la defensa, en fase de informe, interesó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que los hechos son del año 2018 y se enjuician en el año 2023, y la atenuante de reparación del daño también como muy cualificada .

Si bien como indica la STS 8/2014, de 22 de enero ), la fase de informe oral no es idónea para admitir y tener por introducidas pretensiones que en el mismo puedan proponer las partes, no podemos obviar que la atenuante de dilaciones indebidas es , si concurre, apreciable de oficio, y que existen datos objetos en relación a la atenuante de reparación del daño , resguardo de ingreso en la cuenta de la presente Sección de la Audiencia . Procede, pues, analizar la concurrencia de las citadas atenuantes.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01 , 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre ), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril ).

Y se ha considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11). Y periodos inferiores han sido considerados, en relación con la sencillez de los hechos, como dilación cualificada (en este sentido, STS núm. 1108/2011, de 18 de octubre de 2011 ), en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

La defensa no menciona ningún período concreto de paralización indebida de la tramitación, haciendo solamente referencia al tiempo de duración de tramitación de la causa, ni se señalan tampoco los motivos por los que son indebidos, en su caso, esos retrasos. Examinada la causa , se observa que si bien la instrucción comienza en fecha 18 de marzo de 2018 y finaliza con el auto de conclusión del sumario en fecha 28 de enero de 2022, no se aprecian paralizaciones importantes , quizás, más bien una instrucción que no se torna del todo ágil aderezada por los diferentes recursos de reforma/ apelación interpuestos por la acusación particular y defensa contra resoluciones dictadas , apreciándose ,posteriormente ya remitidas la causa ala Audiencia Provincial, que sí existió- como se ha reflejado en los hechos probados-, cierta paralización desde la diligencia de señalamiento hasta la fecha en que se inicio la primera sesión del juicio oral.

En consecuencia, concurre la atenuante de dilaciones indebidas si bien como simple del artículo 21.6 del C.penal.

En relación a la atenuante de reparación del daño, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 260/2020, de 28 de mayo, y así recoge la STS de 21-9-2023 " la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Es cuanto, al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( SSTS 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre; 2/2007 de 16 de enero; 145/2007 de 28 de febrero; 179/2007 de 7 de marzo; y 683/2007 de 17 de julio)".

En cuanto a la apreciación de tal circunstancia como cualificada , la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-12-2023 expone: " según de manera reiterada ha afirmado esta Sala, exige necesariamente de un plus en cada uno de los elementos que la componen (por todas SSTS 50/2008, de 29 de enero ) ; 868/2009, de 20 de julio ) ; o 420/2023, de 31 de mayo ) ; o 491/2023, de 22 de junio )". Plus que en este caso no se aprecia en la consignación de 3.000 euros realizada en fecha 28 de noviembre de 2023, fecha de la primera sesión del juicio , por más que la procesada no ostente una posición desahogada y se viera obligada a pedir un crédito, pero estas circunstancias sí son tenidas en cuenta por este Tribunal , ateniendo también a que la procesada ha sido declarada insolvente y a la cantidad solicitada por las partes, para apreciar una atenuante analógica de reparación del daño.

SEXTO- Constituyendo los hechos un delito de asesinato en grado de tentativa, tratándose de una tentativa acabada , como hemos razonado en fundamentos anteriores, la rebaja punitiva es en un solo grado que, en este supuesto viene comprendido por el rango legal establecido en el artículo 70.4 del C.penal , prisión de veinte a treinta años.

Habiéndose apreciado dos atenuantes, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 66.1.2º procediendo rebajar la pena en un solo grado , sin que la entidad de las atenuantes conlleven a la rebaja en dos grados , por lo que el marco penológico iría de diez a diecinueve años, 11 meses y 29 días de prisión. A la hora de determinar la pena, si bien la procesada carece de antecedentes penales, este Tribunal estima que la circunstancia de que la procesada fuera la cuidadora de la menor conlleva un mayor reproche punitivo , lo que conlleva a que la pena no pueda imponerse en su límite mínimo, imponiendo la pena de quince años de prisión , con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena( art.55 del C.penal) .

La imposición de la pena de prisión impuesta y el tiempo que la procesada lleva en prisión preventiva, inferior a la mitad de la pena efectivamente impuesta , determina la continuación de la procesada en la situación personal en que se encuentra - prisión provisional-.

Conforme lo dispuesto en el artículo 140 bis y 106.1 del C.penal se impone Libertad Vigilada por plazo de seis años cuyas medidas específicas se concretarán en ejecución de sentencia una vez se haya cumplido la pena privativa de libertad .

De conformidad con el artículo 57.1 y 2 del C.penal , en su relación con el artículo 48.2 y 3 del C.penal , procede imponer la prohibición aproximarse y comunicarse con la víctima( Luz) por cualquier medio y en cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros durante veinte años , con abono del tiempo cumplido cautelarmente (artículo 58.4).

No habiendo solicitado, como pena, el Ministerio fiscal y la acusación particular la prohibición de aproximación y comunicación de la condenada en relación con los otros hermanos de la víctima ( Luis María, y Luis María) procede dejar sin efectos dichas prohibiciones impuestas cautelarmente por auto de fecha 18 de marzo de 2018.

SÉPTIMO-En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artículo 109 del Código penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artículo 116 del C.penal que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Atendiendo a los informes médicos forenses, la menor tardó en curar 74 días todos ellos impeditivos, habiendo ingresado en urgencias del Hospital DIRECCION001 en fecha 13 de marzo de 2018, Hospital en el que estuvo hasta que fue dada de alta en fecha 19 de marzo de 2018. Otorgándose por esta Audiencia Provincial de Madrid 100 euros por día impeditivo y 150 euros por día de hospitalización, la cantidad solicitada por las acusaciones por curación de las lesiones -8.000 euros- se estima adecuada.

En cuanto a los daños morales, el daño moral incluye cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable, y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima, y los que no produciendo quebranto patrimonial, daños morales en sentido estricto, consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía ( Auto del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2000). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022 el Alto Tribunal viene manteniendo que: "el daño moral no puede identificarse con secuelas psicológicas, sino que tiene un espacio propio, en el que las situaciones de angustia, frustración, miedo o padecimientos, en general, que ha soportado quien sufre las consecuencias del delito merecen un resarcimiento".

Partiendo de lo anterior, y siendo evidente que los hechos enjuiciados son hábiles para generar ese daño moral en la menor, y la entidad de los mismos de los que ha sido víctima la menor, se estima prudente fijar, una indemnización de 10.000 euros.

OCTAVO- Las costas se imponen a la procesada , conforme lo dispuesto en el art. 123 del C.p.

Las referidas costas no incluyen las costas de la acusación particular.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (ya pacífica, pese a precedentes en contra) plasmada entre otras en las SSTS 398/2019 de 24 de julio, 605/2017 de 5 de septiembre o 757/2013, de 9 de octubre, que para que en las costas se incluyan las de la acusación particular basta la petición genérica de condena en costas, sin otras formalidades, pero en el presente caso la acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas , no realiza petición en ese sentido .Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 847/2017 de 21 Dic 2017, Rec. 819/2017 señalaba que:

"Como recuerdan las SSTS. 682/2016 de 26 julio ) , 522/2017 de 6 julio ), al no ser conformes los precedentes jurisprudenciales (vid sentencia 821/2002 de 9 mayo) predomina la tesis que exige para la condena en costas a la acusación particular, petición previa de alguna de las partes ( SSTS 863/2014 de 11 diciembre ) , 410/2016 de 12 mayo )). No es ello secuela del principio acusatorio pues no estamos ante una sanción. Es claro en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación el que debe manejarse. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento.

La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC . ) La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia. El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC ))".

Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten...".

No realizando petición alguna en costas , en virtud del principio de rogación no podemos incluir las costas de la acusación particular( en este sentido StS de 8-7-2020 o SAP Provincial de Baleares de fecha 26-10-2023) ) .

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,