Sentencia Penal 78/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 306/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 2ª y 250.1.5º y 74 del Código Penal del que debe responder en concepto de autor el acusado Enrique.

En efecto, los hechos antes descritos han quedado acreditados con suficiencia en el acto del juicio oral a través de la prueba documental obrante en autos, que no ha sido objeto de impugnación, y mediante la prueba testifical.

El propio acusado, que únicamente contestó a las preguntas de su defensa, se declaró no culpable de los hechos, pero por justificarlos en su adicción al juego. Afirmó que lleva diez años sufriendo ludopatía y que está en vías de rehabilitación ya que está acudiendo al CAID de Vallecas. No obstante, no presentó documento alguno que acreditase tal extremo.

El Representante Legal de CHEF FRUIT, SL, Rosendo, explicó que el acusado había sido empleado de la empresa y que fue despedido por ausencias injustificadas, aunque, posteriormente, presentó un papel y llegaron a un acuerdo en el Juzgado de lo Social y, en febrero más o menos, le pagaron la indemnización.

Manifestó que, a finales de junio o julio, saltó la alarma de que GREDOS no había pagado y era un cliente muy puntual, por lo que el Gerente y el Director Financiero se pusieron en contacto con la entidad y les dijeron que sí habían pagado. Les indicó que se había cambiado la cuenta y le pidieron el correo electrónico y fue cuando se dieron cuenta de que no pertenecía a la Sociedad e hicieron averiguaciones, concluyendo que era de Enrique. Tenían su cuenta en la base de datos de la empresa.

Señaló que habían cobrado el cincuenta por ciento de la suma defraudada porque se lo ha pagado GREDOS.

El correo era un Hotmail.

El acusado era mozo de almacén, pero tenía acceso a los correos de GREDOS porque llamó varias veces y les pidió los datos.

El encausado se hizo pasar por Juan Ramón, llevaban mucho tiempo trabajando con GREDOS, pero los administradores no se conocían.

En segundo término, declaró el Representante Legal de GREDOS, Ángel Daniel, que señaló que llevaba trabajando con FRUIT desde el año 2007 aproximadamente. Explicó que se recibieron varios correos con firma de Juan Ramón, Gerente de CHEF FRUIT, diciendo que se iba a cambiar el número de cuenta y constaba todo sobre protección de datos, era igual que los de CHEF FRUIT. Como había tres o cuatro correos y todos firmados por la misma persona creía que estaba hablando con Juan Ramón. Fueron como tres o cuatro transferencias, aproximadamente 90.000 euros. Les llamaron de CHEF FRUIT diciendo que no habían recibido los pagos y vieron que el número de cuenta no coincidía.

Todas las gestiones se efectuaron por correo electrónico, no por teléfono.

Se trataba de cantidades habituales en los negocios con CHEF FRUIT, si hubiese habido alguna cantidad anómala, habrían llamado y el correo era muy similar.

Estas declaraciones vienen corroboradas por la documental obrante en autos aportada con la querella y que no ha sido impugnada por la parte contraria.

El documento nº 3 de los aportados con la querella, obrante al folio 20 de las actuaciones, es el correo electrónico en el que el acusado comunica ya el cambio del número de cuenta por la suya y se ve que no es el primero que envía, sino que es la continuación de una conversación ya mantenida en el tiempo durante meses. Efectivamente, la apariencia es real y va firmado por el Gerente de CHEF FRUIT.

El documento nº 4 viene constituido por las transferencias efectuadas por GREDOS a favor del acusado, con el nº de cuenta del acusado, aunque consta como beneficiario CHEF FRUIT.

SEGUNDO.- Estos hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada.

Según reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS 415/2.002, de 8 de marzo, los elementos del delito de estafa los siguientes: a) Un engaño bastante y anterior a la disposición patrimonial, concebido de forma amplia dada la amplia variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) Que el engaño produzca un error en el sujeto pasivo que le induzca a realizar la disposición patrimonial en su perjuicio; c) Que exista un nexo causal entre el engaño y el acto dispositivo y d) que el defraudador actúe con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial.

El requisito fundamental de la estafa es el engaño, es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tiene que preceder al acto dispositivo y causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Por último, debe ser bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo afectado.

Pues bien, en el presente caso se cumplen todos los presupuestos anteriormente mencionados ya que el acusado, a través de un correo electrónico que no pertenecía a la empresa, hace creer a GREDOS que CHEF FRUIT ha cambiado el número de cuenta en el que recibe los sucesivos pagos de la mercancía y, sin embargo, es él que recibe el dinero en su cuenta.

Esta actuación constituye una maniobra engañosa, previa y suficiente, que posibilitó el abono ilegal de fondos al acusado.

Debe aplicarse el tipo agravado del artículo 250.1. 5º pues el valor de la defraudación ha excedido, con mucho, de los 50.000 euros, ya que ha alcanzado la suma de 90.673 euros.

La línea de la defensa para solicitar la absolución se basa en que el engaño es excesivamente burdo, porque es un correo Hotmail, no corporativo y que es la empresa la que tenía que haberse asegurado y haber comprobado el cambio de cuenta.

Respecto a la doctrina de la autoprotección o autotutela, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2024 señala lo siguiente: "En otro orden de cosas, sin llegar a citarla, se evoca la jurisprudencia que tomando pie en el adjetivo bastante que ha de calificar el engaño característico de la estafa ( art. 248 CP (EDL 1995/16398)), niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero (EDJ 2015/50070), tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado escapa a esa doctrina que ha de aplicarse con restricciones.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, extraer del círculo protector de la estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles (como aquí) con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril (EDJ 2013/55352)). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina:

"Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP (EDL 1995/16398)- que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 (EDJ 2002/23946)--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 (EDJ 1998/28302), que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 ( EDJ 2000/21772), 1128/2000 de 26.6 ( EDJ 2000/15551), 1420/2004 de 1.12 (EDJ 2004/197342)), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 (EDJ 2005/119244), en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa , no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . (EDL 1995/16398) que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa ".

Buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS 567/2007, de 20 de junio (EDJ 2007/70215):

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril (EDJ 2007/32785 ) y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP (EDL 1995/16398) que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...".

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa ...".

La STS 243/2012, de 30 de marzo (EDJ 2012/66919) contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Si no se aplica muy restrictivamente, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:

"Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre (EDJ 2007/233319) expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa , y la STS 928/2005, de 11 de julio (EDJ 2005/116887) recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo (EDJ 2009/128093), se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte, ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

No resulta pertinente en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una cuidadosa aplicación para no incurrir en despropósitos inasumibles".

En el presente caso, resulta de aplicación lo anteriormente expuesto ya que el engaño, en modo alguno, puede calificarse de burdo, puesto que el formato del correo que utiliza es muy similar a los de la empresa, según declaró el testigo Ángel Daniel y contiene las referencias a la protección de datos. Además, y, sobre todo, ha sido una maniobra pensada y llevada a efecto con tiempo, no es al primer correo cuando ya indica el cambio del número de cuenta, sino que va fraguando el engaño y advirtiéndoselo con tiempo, en varios correos, con la firma de Juan Ramón, hasta que ya en uno, el aportado, y al que hemos hecho antes referencia, le dice que como ha venido advirtiéndole hace meses, han cambiado el número de la cuenta en la que recibir los pagos. Lleva el nombre completo del Gerente de la empresa y su cargo.

GREDOS no tenía motivo alguno para dudar de la veracidad del cambio de cuenta.

Por otro lado, según han declarado los testigos, eran sumas muy habituales en las relaciones comerciales de estas dos empresas, si hubiesen sido distintas, también podrían haber sospechado, pero no lo fueron.

TERCERO .- Concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.1 del CP ya que el acusado ha sido diagnosticado de ansiedad por ludopatía, según consta en el informe Médico del Hospital Gregorio Marañón que obra aportado con la querella como documento nº 1.

Recuerda la STS de 29-10-2020 que las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) o las causas de imputabilidad disminuida, deben estar tan probadas como el hecho mismo; y la carga de la prueba como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003, de 29- 12).

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Y en relación con la ludopatía, la misma STS de 29-10-2020 recuerda que es considerada por la jurisprudencia como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo".

En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por un impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía artículo 20.1 del Código Penal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado actuar conforme a la comprensión -que conoce- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia, la comprensión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es, en este estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente, ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir, junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es, que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado. Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno, por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es, provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

De ordinario la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada. En general, la jurisprudencia de la Sala 2ª suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno, que genera una delincuencia funcional ( SsTS 932/2013 de 4-12 y 78/2017 de 9-2).

En el presente caso de la prueba practicada no se puede colegir la concurrencia de la eximente o atenuante ni atenuante analógica de ludopatía como muy cualificada.

Únicamente contamos con un diagnóstico de ansiedad por ludopatía, ya que la defensa no ha acreditado ningún otro extremo, alega que se encuentra en tratamiento en el CAID de Vallecas, pero no ha presentado documento alguno que lo pruebe.

No concurre, sin embargo, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP también alegada por la defensa del acusado, aunque sin hacer referencia a ningún periodo concreto en el que se hubiese detectado una paralización.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004, el "derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos".

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es injustificado y si constituye una irregularidad no razonable por la duración del proceso mayor de lo previsible o tolerable.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En el presente caso la duración global del proceso ha sido más dilatada de lo que sería deseable, pues se han alcanzado los dos años y medio, pero es igualmente cierto que no se ha detectado ninguna paralización relevante.

El procedimiento se incoa el 2 de octubre de 2021, se dicta auto de PA el 31 de agosto de 2022, auto de AJO el 24 de enero de 2023, se reciben las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 13 de marzo de 2023, el 12 de abril de 2023 se dicta el auto de admisión de pruebas y, en esa fecha, se señala el juicio para el 5 de febrero de 2024.

No se ha podido detectar irregularidad alguna en la tramitación del proceso por lo que la duración final del mismo teniendo en cuenta las vicisitudes procesales por las que ha discurrido ha sido razonable y ajustada a los parámetros ordinarios de nuestro sistema judicial.

CUARTO .- En orden a la determinación de la pena, tratándose de un delito continuado de estafa y ser un delito patrimonial la pena ha de determinarse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, por lo que la continuidad delictiva en este caso obliga a incardinar los hechos en el artículo 250.1.5 del Código Penal en tanto que las distintas infracciones cometidas suman un perjuicio patrimonial de 90.673 euros.

Por tanto, la pena asignada a este delito es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 del CP por lo que procedería la imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SIETE MESES DE MULTA. No se impone la pena mínima debido al elevado importe del perjuicio causado.

En cuanto a la cuota de multa procede fijarla en la cantidad de DIEZ EUROS POR DÍA, dado que es una cantidad sumamente moderada, si se atiende a los amplios márgenes que permite la ley, y puede ser satisfecha por cualquier persona que esté en edad laboral y que no esté en situación de indigencia, circunstancia que no consta concurra en el acusado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal el acusado habrá de indemnizar al perjudicado por los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta y que en este caso se concretan en la cantidad de 90.673 euros.

De ellos, deberá abonar a CHEF FRUIT, SL en la cuantía de 50.168,42 eros, toda vez que ésta percibió de GREDOS la suma de 40.504,59 euros como parte del importe de las facturas cuyo pago se realizó en la cuenta del acusado.

Asimismo, deberá indemnizar a GREDOS en la cuantía de 40.504,59 euros que abonó a CHEF FRUIT, SL.

A dichas sumas se les aplicará el interés legal del artículo 576 de la LEC.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal dispone que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", por lo que debe ser condenado el acusado a su pago, al haberse declarado su responsabilidad penal en esta sentencia, incluidas las de ambas acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación