Sentencia Penal 287/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1232/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Considera este Tribunal, apreciando en conciencia la prueba practicada conforme al artículo 741 de la LECrim., que los hechos que se acaban de relatar han quedado plenamente probados por la valoración conjunta de las declaraciones prestadas en el plenario, sin que pueda perderse de vista que tanto Gerardo y Imanol han comparecido en la doble condición de acusados (el primero por un delito contra la dignidad en concurso con dos delitos contra la integridad moral y por un delito leve de maltrato de obra y el segundo por un delito leve de lesiones) y, por tanto, a ambos les ha asistido su derecho a no confesarse culpables y a no declarar contra si mismos, y como perjudicados.

En efecto. Gerardo manifestó en el plenario que no conocía de antes del incidente del día 19 de mayo de 2021 al otro acusado; que él solía ir al gimnasio desde el día que abrió sobre las 7 ó las 7 y pico de la mañana y luego se iba a trabajar; que conoce de vista al otro acusado pero no sabía su horario; que entre ellos no hubo ningún incidente previo; que la única vez que habló con él fue el día que él le agredió; que antes no habían tenido ninguna discusión ni problemas con nadie; que nunca se refirió a él llamándole maricón de mierda, ni le dijo que apestaba ni que sólo iba al gimnasio para joder; que no conocía su condición sexual, que él también es del colectivo gay; lleva casado diez años y diecisiete en pareja y ésa no es la forma de expresarse; que sólo habló con él el día que le agredió; que dicho día él iba caminando por una escalera hablando por teléfono y le iba a mandar un whatsapp a su socia, a una amiga suya, y de pronto el caballero se dio la vuelta y se dirigió a él diciéndole que no le increpara, que estaba cansado de él; entonces él se subió dos escalones y le dijo que le dejara de molestar, que se fuera a la mierda que no le estaba diciendo nada y le mandó al diablo al otro acusado, de repente, le agarró del brazo, le empujó contra la pared y comenzó a darle puñetazos, vino el señor de la limpieza, le separó y le dijo que estuviera tranquilo que estaba todo grabado; él fue quien llamó a la policía, vino y le llevaron detenido todo golpeado; que el testigo le dijo que había visto que él no le había golpeado, que estuvo todo golpeado; el otro acusado subía primero; que él otro le dijo que le dejara de atosigar; que no le amenazó; que sólo le dijo "pelado de mierda", porque es su forma de expresarse, que le han puesto palabras que él no dijo; le preguntó al otro acusado que por qué le recriminaba, que si tenía paranoia o algo; que esa fue la primera vez que habló con él, que después de agredirle le llamó de todo; que en ese momento estaba el chico de la limpieza y les separó y le dijo que estuviera tranquilo; que no le amenazó; que es de su misma orientación sexual, cómo le va a insultar por ello; que tiene expresiones muy argentinas; él no le tocó; que el otro acusado le empezó a dar golpes en la cabeza; que nunca le había pasado otra cosa igual en su vida. Que no conoce a Pascual, no le pone cara, no le consta su orientación sexual; que es posible que hablando con sus amigos en plan de broma empleara palabras como boludo o pelotudo y que lo de orto que es una palabra muy argentina que les hacía gracia a sus amigos españoles; que no se ha dirigido a él diciéndole "maricón", "te voy a meter la pesa por el orto"; que durante la pandemia iban con máscara al gimnasio; que nunca se metió con la gente a dicho nivel que él se enfadaba por la suciedad que había; que reclama por sus lesiones, lo que quiere es que se resuelva todo porque al final a él le agredieron, le dijeron de todo y estuvo preso casi dos días en dos comisarías diferentes con un montón de gente, en una situación horrible. Que no recuerda si manifestó a los policías que llamara a Imanol "loca tú, calvo pelada" porque estaba con muchos golpes y muy nervioso y con un estrés horrible.

Por su parte, Imanol declaró que era cliente del gimnasio desde el último trimestre de 2019 y se incorporó nada más levantarse el confinamiento y que al Sr. Gerardo le conocía de vista de ir al gimnasio; él acudía entre tres o cuatro días semanales; coincidían a primera hora de la mañana casi todos los días; que el otro acusado se arrimaba a él y le profería insultos como "maricón, maricón de mierda, maricón, hueles mal" y, además de una forma muy sentida y de una forma lo suficientemente cerca para que él se enterara; se posicionaba y se colocaba a su lado, no le dejaba ejecutar sus ejercicios; le perseguía, le insultaba, estaban presentes otras personas y oían las expresiones; es un gimnasio, el espacio es muy pequeño, es low cost. Todo sucedió al regreso del confinamiento, poco a poco. Su forma de proceder siempre fue obviarlo; que recuerda la situación con otro usuario; que se metía con él si estaba a su lado o contra la otra persona si estaba junto a él, que aprovechaba la situación; que le consta que él tenía conocimiento de su orientación sexual; que él no se oculta; que la situación empezó desde que volvieron del confinamiento hasta el día de los hechos, 19 de mayo; que se da dos besos cuando se saluda con sus amigos en el gimnasio y del barrio; que cuando el otro acusado empezó a proferirle dichas expresiones, al principio, aguantaba, luego empezó a cambiarse de sitio o se iba; que se siente mal; es algo con lo que está naturalizado que lleva 35 años escuchando palabras como "maricón" hacia su persona y cosas peores, que se siente mal, agredido y atacado; que esperó a terminar la mudanza que tenía para cambiar de gimnasio; que otros usuarios del gimnasio conocían las palabras que le profería el acusado; que conocía de vista al Sr. Pascual y también del barrio, no recuerda si al Sr. Gerardo le insultaba con los mismos términos pero notaban que insultaba a las personas con las mismas orientaciones sexuales. Que cuando el Sr. Gerardo le decía esas cosas, tenía una actitud desafiante y altiva porque sabe elegir a quién llama maricón. Que el día 19 de mayo fue especialmente persistente en los insultos desde por la mañana; que se puso delante de él en un espejo dos veces la misma mañana; que terminó su entrenamiento y se fue, el otro acusado vió que estaba saliendo del vestuario y entonces él subió al segundo rellano, él subía por las escaleras y entonces le impidió el paso con su cuerpo, luego le empujó en el hombro y le dijo "te voy a partir la cabeza, maricón"; que en ese momento está muy nervioso y lo único que quería era salir; entonces se empezaron a empujar y cree recordar que él en ese momento le dio un manotazo en la parte posterior; que ambos subían desde el segundo rellano hasta la planta calle y en ese momento cuando él le insultó, le agredió en la cabeza; que él también quería llamar a la policía, se mantuvo esperando totalmente tranquilo a que viniera la policía; no vió que el otro acusado hiciera gestos de dolor ni que estuviera en el suelo tirado; que él no tuvo ningún tipo de lesión a consecuencia del empujón; había más personas, estaba el personal de limpieza que fue quien les separó; que en ese momento se sintió herido; que, a partir de ese momento, finaliza su relación con el gimnasio; que contó a la policía lo que había ocurrido; que se mantuvo colaborativo; que, en un primer momento, uno de los agentes le preguntó que probablemente iba a tener que acompañarles; que cogió su mochila y les dijo que él les acompañaba a donde fuera; le devolvieron su DNI que le dijeron que se fuera a casa y que le convenía denunciar y efectivamente así hizo; les echaron a los dos del gimnasio al día siguiente, que unos usuarios, al enterarse, le manifestaron su apoyo. Que no puso los hechos en conocimiento de la dirección del gimnasio porque cuando se llevan recibiendo insultos llamándole maricón te das cuenta que cuando quieres exponer una queja no sirve para nada, al final eres el señalado, como el susceptible, el raro; que le cuesta mucho creer que la dirección del gimnasio no fuera conocedor de la situación; que dicha situación ocurría con otros usuarios del gimnasio pero ninguno denunció ni dijo nada; que es cierto que había mucha gente en el gimnasio y que por ello se pusiera a su lado el otro acusado pero cuando él se cambia de sitio incluso de planta y el otro acusado se pone a su lado, eso no es coincidencia. Que no conocía la condición sexual del otro acusado. Que generalmente el otro acusado estaba solo y hablaba en ocasiones con algún otro usuario de su vida personal.

Y por su parte Pascual manifestó que no tenía ninguna relación con los acusados más allá de conocerles como clientes del gimnasio de la Calle Atocha; que él empezó a ir al gimnasio a finales del 2020; entonces ya estaban ellos como clientes; que, en reiteradas ocasiones el Sr. Gerardo se dirigía a él con expresiones tales como "maricón, marica, no eres un hombre de verdad, te voy a meter la pesa por el orto" por lo que cambiaba de máquina o de planta; que previamente a proferirle estas expresiones no hubo motivo alguno, ni encontronazo ni ningún detonante; que la mayoría de las personas que estaban cerca usan casco con música para hacer sus ejercicios por lo que es difícil que lo oyeran; él trataba de evitarle; que no le consta que el Sr. Gerardo se dirigiera de esta forma a otras personas, sólo conoce del incidente concreto con Imanol; que el día 19 de mayo de 2021, estando en la planta inferior escuchó la conversación, hubo una pelea bastante acalorada, reconoció la voz del acusado, porque tiene un acento argentino reconocible, bastante agresiva y bastante insultante y podía escuchar lo que estaba diciendo; que estaba siendo agresivo, estaba agrediendo de alguna manera verbalmente a la otra persona aunque las palabras concretas no las recuerda; que cree que Imanol se intentaba defender, que estaba en una posición de defensa más que de ataque; él no se acercó, los hechos ocurrieron en el rellano y él estaba abajo, sube cuando la situación se calma y entonces se percata que se ha llamado a la policía, que él se acercó al mostrador junto con otra chica y él dijo que también había sido objeto de ese abuso verbal y la otra chica dijo también al personal del gimnasio que lo había oído en reiteradas ocasiones y que el acusado Gerardo solía tratar así a la gente; que él se sentía mal, infravalorado, con miedo, impotente; que llegó a cambiar su comportamiento y su rutina intentando no coincidir con él; que en ningún momento le manifestó al Sr. Gerardo su condición sexual; que él no tiene generalmente un comportamiento del rol masculino generalmente aceptado y por ello se puede deducir que es homosexual no recuerda haberle escuchado proferir las expresiones "loca tú calva pelada"; que no puso en conocimiento del gimnasio la reiterada actitud de Gerardo hasta el día 19 de mayo porque es una persona que ha sufrido mucho bullying cuando era pequeño y llega un momento en que piensas que te lo mereces y no fue hasta que otra persona más valiente que él lo denunció y entonces él se atrevió a denunciarlo; que no sabe si los insultos fueron o no previos a la agresión.

Tal declaración le ha parecido plenamente creíble y convincente a esta Sala por las siguientes razones: ha sido previamente juramentado de decir la verdad en todo aquello que le fuera preguntado con los apercibimientos legales, esto es, de incurrir en un delito de falso testimonio en caso de faltar a la verdad. Su declaración ha sido persistente en el curso del procedimiento y, además, en la misma, no se ha observado que obedeciera a ningún móvil espurio ni de resentimiento. Y por lo que se refiere al incidente del 19 de mayo de 2021, el mismo no pudo concretar las expresiones que, en su caso, hubiera podio proferir el Sr. Gerardo hacia el otro acusado, Imanol, salvo que algo sucedió entre ellos y que, según su apreciación personal y subjetiva, éste intentaba defenderse de un presunto ataque verbal pues la agresión no la vió desde su posición y subió cuando ya todo estaba en calma.

Candido, empleado del gimnasio, refirió que los acusados iban por allí, que el día 19 de mayo de 2021 estaba en la zona de recepción y se oyeron gritos, una especie de discusión, se acercó, que había dos personas, los acusados estaban liados a puñetazos, él se metió en medio, cogió el teléfono y llamó a su compañera Sabina y a Sara que era la becaria que tenían entonces y estaban ambas desayunando; que entre los tres hicieron un poquito por separarles; que empezaron a discutir, que se decían barbaridades pero no recuerda lo que se decían. Preguntado por su declaración judicial en la que manifestó dijo que Imanol le decía al otro acusado "me tienes harto, déjame en paz, ya estoy aguantando tiempo"; que no recuerda lo que le decía el otro acusado, que fue Imanol el que le da al otro, cree que en la cabeza, y que en ningún momento escuchó insultos de carácter sexual ni nada por el estilo; manifestó que probablemente dijera eso por la cercanía de los hechos; que él recuerda que se pegaron los dos y que Imanol le enganchó a Gerardo dos o tres puñetazos. Que antes de dicho incidente no tenía constancia de que hubiera habido problemas. Que había varios socios presentes. Que no recuerda que en el Juzgado dijera que estaban subiendo la escalera y los hechos sucedieron en el descansillo. Se insultaron pero no recuerda que fueran insultos de carácter sexual; que se pegaron los dos.

En definitiva, dicho testigo no presenció el incidente de la escalera, acudió al escuchar las voces que se daban entre los acusados en el segundo rellano de aquélla, sin poder precisar lo que se decían entre ellos, viendo el forcejeo entre ambos y procedió a separarlos y tampoco tuvo conocimiento con anterioridad al referido incidente de la presunta conducta homófoba del acusado Gerardo hacia Imanol.

Adolfina, usuaria del gimnasio en mayo de 2021, manifestó que conocía a los acusados de verles por allí, que no vió nada de lo ocurrido el 19 de mayo de 2021 porque los acusados estaban en un rellano y ella estaba en otra parte de la sala que simplemente escuchó que uno decía que estaba harto de aguantar los insultos del otro, que llevaban un año y que no podía más o así; que en su declaración en el Juzgado es posible que manifestara que el otro le dijera "cállate maricón"; que ella hacía su ejercicio normalmente y no se fijaba si el primer acusado perseguía al otro de alguna forma o no; que no recuerda que en un correo dirigido al gimnasio pusiera de manifiesto que el Sr. Gerardo llamara a Imanol "puto maricón de mierda".

Y, finalmente, el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM004, quien fue uno de los agentes que se personó en el gimnasio, previamente requerido, se limitó a referir las razones de su intervención y lo que les refirieron los acusados, especialmente Gerardo con el que se entrevistó; que alguno presentaba magulladuras fruto del forcejeo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de dos delitos contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal y no de un delito contra la dignidad del artículo 510.2 a) del citado cuerpo legal tal y como solicitan tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Imanol.

En efecto. El artículo 510. 2 a) del Código Penal sanciona a quienes lesionen la dignidad de alguno de los grupos legalmente protegidos, de parte de los mismos o de cualquiera de sus miembros individualmente considerados, por motivos discriminatorios, mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito, siendo equivalente éste, como señala la Sentencia del TS de 17-7-2.007, "...a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén..." Mientras que la "humillación", según la misma sentencia, viene a significar herir el amor propio o dignidad de alguna persona, haciéndola pasar por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo.

De lo anterior ya se viene a extraer que el bien jurídico protegido por este concreto precepto ( art. 510. 2 CP) es la "dignidad de la persona", recogida en el art 10.1 de la Constitución como una cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, en todas las facetas de su personalidad ( STS de 17-6-2.016), como son la de su identidad, autoestima o el respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo, "dignidad de la persona" que se puede ver menoscabada con acciones punibles a través de la humillación, el descrédito o menosprecio. Esta idea ha sido recogida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha considerado que es la afectación a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de las minorías o las personas especialmente vulnerables que relaciona, lo que justifica en último término la inclusión de estas conductas en la esfera penal ( sentencia 646/2018 de 14/12/2018).

Lo relevante, en todo caso, de esta modalidad delictiva es que, como recuerda la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, a diferencia de las demás previstas en el art 510 del código penal, se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial, pese a lo cual, curiosamente, constituye un tipo atenuado.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de febrero de 2018, señalaba que para la concurrencia del delito serían precisos los siguientes requisitos:

a). Un elemento nuclear que consisten en epítetos, calificativos, o expresiones que contienen un mensaje de odio, que se trasmite de forma genérica.

b). Siendo un tipo estructurado bajo la forma de peligro, bastando con su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio de discurso de odio, que lleva implícito el peligro al que se refieren los convenios internacionales de los que surge la tipicidad.

c). El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de ofensas, incluidas en el discurso de odio, pues esta inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia o discriminación.

d). Se trata de expresiones que por su gravedad, y por herir sentimientos comunes de la ciudadanía integran en la tipicidad.

e). Respecto de la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la de un dolo básico, que ha de ser contenido y constatado a partir de las expresiones vertidas, el dolo se rellena por la constatación de que no se trata de "acto puntual", de la voluntariedad del acto y de no constarse se trate de una "situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha podido controlar".

También señala el Tribunal Supremo que no toda expresión de naturaleza denigrante, humillante, o de menosprecio hacia alguien, puede ser integradora del delito de odio, con impronta de automatismo, sino solo aquellas en las que el actuar del sujeto activo, el dolo, se halle presidido por la animadversión o por el ánimo de menospreciar a una persona como integrante de un determinado colectivo, raza, etnia, sexo, no a ella a título particular.

Puesto que el elemento que caracteriza a este delito, STS 14 diciembre de 2018, es el odio, como ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un ánimo ajeno a éste, como el de menosprecio a una persona particular. El ánimo consiste en la animadversión hacia esa persona como integrante de un algo más, un colectivo, conformando en su discurso de menosprecio una aparente unidad entre las personas a las que la expresión denigrante va dirigida, como un algo más de un particular afectado. Esto es, se requiere que el discurso denigrante no lo sea en cuanto a una persona particular, siendo mujer, hombre, o de una raza o sexo determinado, sino al colectivo, mujer, hombre, de una determinada religión o raza. Debiendo exigirse, por otro lado, que las expresiones, desde una tipicidad objetiva, tengan una gravedad suficiente para lesionar la dignidad -no de una persona particular al cual van dirigidos-, sino de los colectivos contra los que se actúa".

También el Tribunal Constitucional en su Sentencia 35/20 (EDJ 2020/512218) establece que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios.

Requisitos que no concurren en el caso de autos tal y como se deduce de la prueba practicada pues tal y como manifestó el acusado Gerardo el mismo tiene idéntica orientación sexual que Imanol y que Pascual y tal manifestación ha quedado acreditada con el certificado de su matrimonio obrante al folio 215 de los autos principales contraído con otra persona del mismo sexo por lo que resulta ilógico e irracional que tuviera un ánimo de menospreciar a unas personas como integrantes de un determinado sexo por el sólo hecho de su orientación sexual cuando él participa del mismo grupo.

Sí, sin embargo, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal pues la conducta del acusado hacia Imanol y Pascual son especialmente denigrantes para los mismos a los que ha causado sentimientos de temor y de angustia con grave humillación y severos ataques a su dignidad, trato degradante que se prolongó durante, al menos un año.

En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acoge el concepto establecido por el TEDH, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" ( SSTS 1061/2009, de 26-10; 255/2011, de 6-4; y 255/2012, de 29-3, entre otras). Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3; 1061/2009, de 26-10; y 255/2011, de 6-4).

Los elementos que caracterizan a esta figura delictiva, que se acaban de dejar expresados, concurren en el supuesto que examinamos en el presente recurso, dados los hechos que se declaran probados con la prueba practicada examinada en el fundamento de derecho precedente.

Y esa repetición o permanencia es lo que evidencia la voluntad del acusado de menoscabar gravemente la integridad moral de sus víctimas. ( STS 22-1-15).

TERCERO.- Asimismo los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal pues en el forcejeo, Gerardo agredió a Imanol sin causarle lesión como también de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal pues en dicho forcejeo Imanol agredió a Gerardo causándole lesiones, según el informe médico forense consistentes en una contusión parietal, contusiones superficiales cervicales y en el miembro superior derecho precisando para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar tres días sin impedimento para sus ocupaciones habituales; tal y como se desprende de la prueba practicada ya examinada y de los informes médico forenses emitidos a nombre de ambos y que no han sido impugnados.

CUARTO.- De los dos delitos contra la integridad moral del artículo 173.1 y del delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal responde el acusado Gerardo en concepto de autor. Y del delito leve de lesiones leves del artículo 147.2 responde el acusado Imanol en concepto de autor por su respectiva participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos; participación, claramente acreditada por las declaraciones de las partes y de los referidos testigos cuya valoración ya ha sido expuesta.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Por la defensa de Imanol se ha alegado la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legítima defensa, bien como eximente completa (ex artículo 20.4º del Código Penal) bien como eximente incompleta (ex artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4º del citado cuerpo legal).

Al respecto, conviene reseñar que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 470/05, de 14 de abril compendia la jurisprudencia de dicho Tribunal para la apreciación de dicha eximente, señalando, en primer lugar que, tal como destaca la STS 1760/2000, de 16 de Noviembre, " esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

En este sentido cabe señalar:

a) Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, ( Sentencias de 19 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según STS 30-3-93, "constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda suponer un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes". b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima "constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo", juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia "el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio". Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa ", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional "ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa".

Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante".

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 )."

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso de autos, no se puede afirmar que concurra la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada fundamentalmente porque iniciada la discusión entre ambos acusados, no ha quedado acreditado quien empezó primero la agresión, resultando Imanol sin lesiones y Gerardo con lesiones que precisaron para su sanidad tan sólo primera asistencia facultativa tardando en curar tres días. Es decir, ambos acusados se agredieron pero no revelan en ninguno de ellos que fueran propias de defensa, encontrándonos ante una agresión mutuamente aceptada. Y, en este sentido, tiene declarado la jurisprudencia, como se recoge en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo (de 14.4.05; de 16.11.00; de 20.2.96, ...), que se excluye la legítima defensa en estos supuestos de agresión mutuamente aceptada, sin que ello sea óbice para que el Juez entre a examinar de manera individualizada cada conducta concreta para no incurrir en soluciones simplistas. La base de fondo sobre dicha tesis del Tribunal Supremo cabe encontrarla en la dificultad para considerar acreditado el primero de los requisitos esenciales de la legítima defensa ( artículo 20.4 del Código Penal) cual es el de la agresión ilegítima. En la riña mutuamente aceptada suele ser imposible acreditar sencillamente quien comenzó primero la agresión, que es lo que sucede en el presente caso.

Por otra parte tampoco puede considerarse, como alegó la defensa de Imanol, que éste respondiera ante los continuos ataques contra su integridad moral (agresión ilegítima) de que había sido objeto, porque no ha quedado acreditado que el día de los hechos hubiera existido previamente alguno.

SEXTO.- En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que la pena base para el delito contra la integridad moral de las personas es la de seis meses a dos años de prisión.

A la vista de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se pude recorrer la pena en toda su extensión y, teniendo en cuenta la reiteración de los hechos, pues en el transcurso de un año el acusado Gerardo ha estado hostigando, humillando e insultando a Imanol y a Pascual, procede imponer la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena por cada uno de los delitos contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal.

En cuanto a la pena de multa por el delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal (que abarca de uno a tres meses), se estima procedente fijarla en un mes y, no constando la situación económica de dicho acusado, se considera proporcionado fijar la cuota diaria en seis euros. Así, si abarcando la pena de multa de 2 a 400 euros de cuota diaria, lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión, el primer escalón sería de 2 a 41,8 euros, por lo que, la cuota diaria de seis euros estaría en este primer tramo, siendo su importe muy próximo al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone una individualización prudencial y ponderada y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal, por lo que no resulta desproporcionada. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 abril 2008 señala que " la cuota diaria de seis euros que es la ahora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparezca determinada la situación económica del acusado y no se trate de persona indigente o de pobreza manifiesta".

Los mismos razonamientos sirven para imponer al acusado Imanol la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros por el delito leve de lesiones por el que se le condena.

SÉPTIMO.- La responsabilidad penal conlleva la civil por los daños que puedan derivarse de la infracción criminal y obliga al responsable a repararlos, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal. Y, en su virtud, Gerardo deberá indemnizar a Imanol en la cantidad de 1.000 euros y a Pascual en la misma cantidad de 1.000 euros en concepto de daños morales. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, tanto para la cuantificación de los daños morales como en relación con la prueba de los mismos, ha señalado, como indica, entre otras, la sentencia de 30 de Noviembre de 2009, que " aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos , como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado", lo que sucede en el caso enjuiciado, en el que la propia naturaleza de los hechos enjuiciados supone la existencia indudable de un sufrimiento anímico y moral de la víctima, que la misma refirió en el acto del juicio, en la medida en que afectan a la intimidad e integridad moral de las personas, que genera, "per se", un daño moral.

Por su parte, el acusado Imanol, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Gerardo en la cantidad de 150 euros por los tres días que tardó en curar de sus lesiones a razón de 50 euros/día.

Las cantidades reflejadas devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procediendo, por tanto, imponer al acusado Gerardo las tres quintas partes de las costas causadas y al acusado Imanol una quinta parte de las costas que corresponderían por un delito leve, declarándose de oficio una quinta parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.