Sentencia Penal 340/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1284/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Se propuso prueba documental por ambas partes que fue admitida sin perjuicio de su posterior valoración.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio de la acusada, testifical y prueba documental.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

En su descargo, la acusada achaca los desajustes a fallos de stock, imputables, según su versión, a la empresa, a su empleadora, y no a ella.

Admite que había descuentos "vip" (para familiares, amigos de la empresa etc.) que se pagaban en efectivo y admite que ofrecía su número de cuenta corriente a algunos clientes, pero "con el consentimiento de Celestino", o sea, con el del gerente de la sociedad y a su vez empleador suyo.

Añade que se creaba una hoja "Excell", y al final, entre ellos, ajustaban porque sus comisiones salían de ahí, pues "las comisiones las pagaba en metálico y no aparecían en el contrato, siendo un pacto verbal entre ella y Celestino"; "cobraba las comisiones en "b".

Niega que entregase tickets de productos no vendidos realmente y también niega haber simulado devoluciones de productos.

Cuando se le pregunta a qué obedece esa denuncia manifestó que, "ella avisó que se iba en enero de 2019 y no sentó bien a la empresa", enfatizando que, "condicionó su vida a la empresa, que no podía más con la explotación..."

Por lo tanto, sí reconoce que ofrecía su cuenta a algunos clientes, pero lo justifica del modo descrito, no admite el resto de hechos imputados y se infiere que achaca la denuncia a una especie de reacción vengativa ya que "sentó mal que dijera que se marchaba porque no podía más".

Explicaremos más adelante que su versión resulta totalmente increíble y que, además, resulta contradicha por suficiente prueba de cargo.

En cuanto a la prueba testifical, declaró Dª Sonia, clienta de la empresa. Manifestó que, "primero pagaba con tarjeta y después en metálico porque le hacían rebajas del 20%, que era política de la empresa... Una vez pagó con trasferencia por indicación de la acusada quien le dijo que así era mejor, a través de un WhatsApp le dio el número de cuenta y siempre le daba ticket".

Declaró otra clienta: Dª Santiaga, quien manifestó: "pagaba bien con tarjeta, en efectivo o a través de trasferencia cuando se trataba de compra telemática... Por ser amiga de Almudena ya tenía un descuento del 20%... A veces le mandaba los tickets por email y otras no... Hizo operaciones con la acusada y muchas veces solo interactuaba con ella..."

Se le mostró el chat que obra transcrito a los folios 32, 33 a 40, y reconoce que mantuvo esas conversaciones con la acusada, conversaciones en las que, entre otros temas, se habla de la compra de unos botines que valían 384 euros.

Prestó testimonio Dª Rocío, clienta también, y manifestó que, "tenía descuentos del 20% e hizo trasferencias al número de cuenta que le dio Concepción, por indicación de ella, reclamaba los tickets y muchas veces no se los daba porque le decía que no funcionaba la impresora".

Reconoce el correo electrónico que obra al folio 26 donde se habla de una venta de una mochila por 312 euros y en el que le pregunta a la acusada si le paga en cash o le puede hacer una trasferencia.

Declaró D. Celestino, empleador de la acusada de quien dijo que, terminó siendo la responsable de las tiendas y, "la acusada cobraba las comisiones en efectivo, él no sabía que facilitara su cuenta corriente particular, tampoco era obligatorio pagar en efectivo por el descuento del 20%. No se imponía el pago en efectivo cuando se aplicaba el descuento".

Sobre esa peculiar forma de abonar las comisiones que sostiene la acusada, respondió que, "ese no era el medio para saldar las comisiones con ella".

Manifestó, asimismo que, "la acusada tenía acceso al sistema de gestión y podía manipular el stock porque era su persona de confianza, podía hacer como que un bolso no aparecía... En devoluciones no producidas ella se quedaba con el dinero del producto devuelto, quitaba uno de los que estaba y daba de alta ese..." Y puso un ejemplo: "tenían que tener cuatro por el devuelto, pero seguían con tres en el stock". "No tenían tan gran stock, hubo desajustes y los propios compañeros de la acusada se lo dijeron, tenía plena confianza en ella y no se lo creía... Se lo demostró el director financiero y la acusada firmó un reconocimiento de deuda, pero posteriormente aparecieron otras operaciones fraudulentas, vieron la punta del iceberg y después salió todo lo demás... su esposa no sabe abrir el programa... Se decidió la baja voluntaria de la trabajadora y le requirieron para que devolviese el dinero... Se contaba el dinero de caja y se comparaba con el sistema, las ventas debían cuadrar con el efectivo real y con el sistema... Cuando ya se había ido es cuando una clienta les dijo que había hecho trasferencias y es cuando comprueban que era la cuenta corriente de la acusada".

Se le mostró el documento número 1 aportado en el plenario en el que consta un arqueo de 7000 euros cuando en el sistema solo se reflejan 5000.

Declaró Dª Almudena, administradora de la mercantil, quien hizo hincapié en los descuadres que descubrieron en el stock y en caja porque no cuadraba lo fabricado con lo vendido... Si son cincuenta productos tienen que saber que están localizados y vio que había piezas que estaban desapareciendo... La acusada fue localizando a personas -clientes- con puntos débiles y se fue ganando su confianza... Pudo ir detectando lagunas... Estaban desapareciendo productos y después contrastaron la información con clientas".

Sobre el llamado recuento de almacén, también enfatizó que Celestino dio su clave a la acusada para poder hacerlos y manifestó que ese recuento de almacén es trazable.

Prestó declaración el entonces director financiero de la empresa: Don Luis Carlos, quien declaró que, "se vieron numerosos fallos en el stock, contrataron a un jefe de almacén y por eso también fue despedido, advirtieron sobre la acusada por devoluciones no justificadas y se intentó monitorizar a continuación, un día se contó delante del personal la recaudación para ingresarla en el banco y en el justificante de ingreso había una diferencia... Recuerda una clienta, Cecilia, que reclamaba la devolución de su dinero por la compra de un producto y no aparecía en los registros contables de la compañía. Con un justificante de trasferencia se comprobó que la cuenta corriente era la misma donde se le ingresaba la nómina a la acusada... Cuando vieron los tickets, ese fue el detonante... Para hacer modificaciones en el "stockage" era necesario que la acusada accediera al sistema de gestión... Ha hecho el sumatorio con la cantidad reconocida, con las informaciones de los clientes y con lo obtenido de las conversaciones de WhatsApp..."

Sobre las devoluciones respondió que, "no dice que lo haya hecho la acusada, fue una advertencia porque era la única que podía realizar ese tipo de operaciones... Por ejemplo, hay una clienta que compra en la tienda de Serrano y se devuelve el producto 20 minutos después en la otra tienda de Santa Teresa, hubo un recuento en esa tienda de Santa Teresa y se le indica a la acusada que ingrese el dinero en el banco y que entregue el justificante y lo aporta al día siguiente por menor importe del dinero recibido..."

Se le mostraron los documentos obrantes a los folios 19 a 21, 22, 23 y sig., 30, 31, 70, 71, 71, 73, 84 y 29, y sobre este último alegó que, "se ve la manipulación". Se trata de tres tickets, dos por compras abonadas en efectivo y un tercero por compra pagada con tarjeta y por importes, respectivamente, de 248, 40 y 294 euros.

Por último, declaró como testigo de la defensa, Dª Gregoria quien es cuñada de la acusada y manifestó que, "hizo trabajos esporádicos en esa empresa, se apuntaba en un cuaderno lo que se pagaba en metálico, el dinero lo guardaba en un cajón y a ella le pagan en metálico".

3.1.- Pues bien, de los tres "bloques" de hechos, según método utilizado, solo se acreditan dos y en cuanto al perjuicio, queda probado el cuantificado en el "factum" y no todas las cantidades reclamadas por tal concepto. Lo explicaremos más adelante.

Se demuestran las operaciones fraudulentas, bien mediante los ingresos obtenidos vía trasferencia, bien mediante la creación de un artificio consistente en aparentar devoluciones de productos haciendo creer a la empresa que el cliente entregaba el producto y recuperaba su dinero, dinero del que se apropiaba la acusada, sustentado en esa ficción, e ideando para ello una forma de generar tickets a fin de aparentar la devolución: producto por dinero que recupera el cliente, cuando en realidad se quedaba con ese importe que hacía creer que había entregado al cliente.

3.1.1.- Como anticipamos, la versión de la acusada no se sostiene, carece de consistencia para que pueda sopesarse como alternativa lógica y, además, queda contradicha con suficiente prueba de cargo.

En efecto, es absurdo escudarse en el sistema de pagos en efectivo o trasferencias de clientas que efectuaban a su propia cuenta corriente como algo normal y consentido por su jefe porque, según su interesada versión, así ajustaban sus comisiones.

Ciertamente suele ser incluso demasiado habitual que se paguen comisiones en "b". El testigo Celestino admitió que se pagan en efectivo, debiendo inferirse que al margen de lo que se refleja en la nómina, pero lo que atenta al sentido común es idear tan alambicado sistema como el que intenta hacernos creer la acusada como algo normal. Carece de la más elemental lógica que se abonasen pagos de clientas en su cuenta corriente y a partir de ahí se ajustara con su jefe el pago de comisiones, "te pago esto, no te pago esto" (dijo), cuando lo más sencillo es lo que suele hacer: se paga en metálico, en mano, sin ninguna otra interferencia ni rastro, habiendo reconocido la propia testigo de la defensa que le pagaban así, en metálico.

De manera que la acusada reconoce esos pagos en su cuenta, sistema que ya de por sí se torna en increíble cuando lo quiere normalizar del modo como nos lo explica, careciendo de sentido que, por un lado, diga que le pagaban en "b" y, por otro, reconozca pagos en su cuenta corriente que procederían a su juicio de compras de productos de la empresa porque "ese era la forma de ajustar comisiones pactada con su jefe".

Si ese concepto se lo pagaban en "b", ¿qué sentido tiene que le ingresen las clientas dinero en la misma cuenta donde se le abonaba la nómina para después ajustarla adaptada a esas comisiones? Desde el momento en que le ingresan dinero en el banco se contradice con querer justificarlo hablando de pagos en dinero negro.

Reiterando la existencia de esas ilegítimas trasferencias y su origen y explicación, las testigos clientas declaran que lo hacían por propia indicación de la acusada, resultando a todas luces injustificable que cuando se compra cualquier producto comercial y se opta por ese tipo de pago, se pretenda normalizar que se trasfiera el dinero a la cuenta del vendedor/a o comercial: véanse conversaciones a los folios 45 y sig.

Añadamos que, como consta a los folios 15 y 41, en otras ocasiones se les hacía creer que la cuenta era la empresarial cuando la que termina en 7760 es una cuenta de la acusada donde se le ingresaba la nómina: véase extracto bancario al folio 211 de las actuaciones.

Fue muy elocuente la clienta de las tiendas o de la marca, Dª Rocío, cuando declaró que, "le reclamaba los tickets y muchas veces no se los daba porque le decía que no funcionaba la impresora"; excusa que delata la intención de actuar a espaldas de la empresa para quedarse con dinero obtenido mediante subterfugios.

Como también es muy revelador que se marche de la empresa cuando precisamente se empieza a descubrir lo que estaba pasando y ella pretenda escudarse en que ya no podía más porque su vida estaba condicionada a la empresa y porque la explotaban etc. Versión que tampoco se compagina con conversaciones mantenidas vía WhatsApp con una clienta que declaró en el plenario ( Santiaga) y que se han reseñado a los folios 32 y ss., porque la acusada firmó la baja el 25 de marzo de 2019, y dos días después, el 27, seguía negociando por su cuenta con esa clienta y continuó hasta el 2 de abril (folios 39 y 40), lo que acredita que negociaba de forma paralela, efectuando ventas de productos de la empresa y apropiándose del dinero fruto de las mismas.

Y tiene sentido que se canalizara como baja voluntaria y no como despido fulminante porque se quiso buscar una solución amistosa, siendo muy significativo el reconocimiento de deuda efectuado poco después (la baja, como hemos dicho, fue el 25 de marzo de 2019) que obra al folio 12 de las actuaciones y que data de 8 de abril de 2019, reconocimiento por importe que asciende a 3.519 euros y que después valoraremos.

En ese documento de reconocimiento se fijó una fecha límite para el reintegro de la cantidad, que fue la del 12 de abril. Como quiera que no lo devolvió y como así consta al folio 18 de las actuaciones, se le mandó carta mediante burofax "para que restituyera de forma voluntaria todo el producto sustraído de forma fraudulenta, así como el detalle del mismo... devolviendo el importe que ha malversado de las cuentas de la compañía". Y en la misma ya se le comunica que el importe acreditado asciende a 29.746 euros, pues según testimonio de quien fue su jefe, "al principio solo descubrieron la punta del iceberg".

3.1.2.- Respecto de los demás hechos acreditados, es decir, en relación con otros ardides ideados para apropiarse del dinero de su empresa, nos referimos ahora a las devoluciones fingidas.

Existe un contundente reconocimiento de deuda, documento en el que se explica con qué se corresponde esa cantidad que se admite adeudar y en el que se fija una fecha límite para el abono del importe que se reconoce como debido, que fue la del 12 de abril. Este dato es muy relevante: se explica a qué obedece esa cantidad distraída y todo forma parte del reconocimiento.

Continuando, pues, con la otra forma de generar ganancias ilícitas y en orden a la repetida cantidad admitida de 3.519 euros, se reseñan en el reverso del documento (folio 12) un listado de tickets que permite al Ministerio fiscal mantener ese concurso ideal entre falsedad y estafa, pues, efectivamente, las devoluciones ficticias se apoyan en tickets fabricados por la acusada o utilizados en su favor.

Pues bien, quedan acreditadas esas devoluciones que no se corresponden con la realidad, sistema pergeñado por la acusada quien admite ese débito en documento explicativo sobre el origen de ese agujero o descubierto en perjuicio de la empresa, y solo ella pudo fabricarlos o aprovecharlos porque solo ella se enriqueció de ese modo, habiendo hecho hincapié el testigo, a la sazón director financiero, que, "era la única que podía realizar ese tipo de operaciones", sin que la acusada ofrezca una alternativa lógica que justifique la procedencia de la deuda reconocida.

En efecto, la acusación particular realiza el listado de tickets reseñado en el factum: T16/ST5DEV4 de 05/03/2019, devolución 200 euros; T19/S8 4963 de 03/04/2019, devolución 375 euros; T19/ST5 2421 de 03/04/2019, devolución 400 euros; T19/ST5 DEV2 de 26/02/2019, devolución 449 euros; T19/ST5 DEV3 de 28/02/2019, devolución 223 euros; T19/ST5 2208 de 26/02/2019, devolución 240 euros; T19/ST5 DEV7 de 21/03/2019, devolución 390 euros; T19/S8DEV 10 de 25/03/2019, devolución 380 euros; T19/S8 4864 de 27/03/2019, devolución 350 euros; T19/S8 4855, devolución 192 euros, y T19/ST5DEV5 de 11/03/2019, devolución de 320 euros.

Todo ello suma un total de 3.519 euros, que es la cantidad admitida.

Revisada la documental, los anotados son T15, T16, T17, T18 y T19 (folios 30, 31, 42, 43, 53, 54, 57, 58, 59 y 76 a 85), es decir, debe sobreentenderse que el número hace alusión a la fecha de la compra como consta en lo que denominan "trazabilidad", así, T16: compra de 2016, etc.

A los efectos de concretar el importe del perjuicio porque, como insistiremos, el resto de cantidades que suma la querellante no quedan suficientemente acreditadas, los tickets que indica la querellante: T19, se refieren a devoluciones fingidas en 2019, de ahí las siglas T19, salvo el primero: T16 que debe obedecer a un error de trascripción porque lo conectan con una compra efectuada el 05/03/2019.

Pues bien, ciertamente constan las anotaciones en ese documento de trazabilidad de la empresa, como así sostuvo de forma insistente la administradora de la sociedad, y constan los desajustes de almacén o stock en documental también aportada. Vamos a detallarlo.

La anotación que obra al folio 59 como T19/ST5DEV5 de 11 de marzo de 2019 se corresponde con el importe reclamado: 320 euros. Figuran en el listado en negativo: -320, por eso parecen devoluciones y por eso se respalda la nota con las siglas "DEV".

La anotación T19/S8DEV10 de 25 de marzo de 2019, se corresponde con el importe reclamado: 380 euros: folio 69 vuelto y 77.

La anotación T19/S8 4963 de 03/04/2019 por concepto devolución 375 euros, obra al folio 80 vuelto.

Respecto del T16/ST5DEV4 de 05/03/2019 por 200 euros, obra al folio 73 vuelto.

El T19/ST5 DEV2 de 26/02/2019 por 449 euros, obra al folio 72 vuelto.

El T19/ST5 DEV3 de 28/02/2019 por devolución de 223 euros (-223), obra al folio 73.

El T19/ST5 2208 de 26/02/2019 por devolución 240 euros, obra al folio 71 vuelto.

El T19/S8 4855 con una devolución de 192 euros (-192) consta al folio 68 vuelto y en el mismo folio, consta el T19/S8 4864 de 27/03/2019: devolución por 350 euros.

Cantidades que junto a los 400 del T19/ST5 2421 de 03/04/2019 y 390 del T19/ST5 DEV7 de 21/03/2019, suman un total de 3.519 euros, que es la deuda admitida y que debe valorarse como un reconocimiento de los hechos, siquiera parcial, sin que además de los 965 euros por las trasferencias indebidas e identificadas, haya quedado demostrado más perjuicio, es decir, otro que supere lo que el testigo jefe de la acusada calificó como "punta del iceberg", y sin que tampoco quede suficientemente acreditado que la acusada manipulase "el stockaje", pues hubo un trabajador contratado como jefe de almacén y también fue despedido al hilo de lo sucedido, hecho que admite el propio testigo de cargo: Don Luis Carlos, y que contribuye a introducir una duda que, naturalmente, será siempre interpretada a favor del reo.

Por todo ello, valorada su versión inconsistente y resto de pruebas practicadas y por el propio reconocimiento de deuda donde se explica la causa de ese perjuicio causado a la empresa: devoluciones ficticias, estimamos probado el hecho que después calificaremos jurídicamente.

3.1.3.- A la hora de reducir el perjuicio, porque no se acredita debidamente el que pudiera superar al ya indicado, debemos poner de relieve la ausencia de prueba suficiente en este aspecto concreto.

La sala ha revisado con mucha minuciosidad toda la documental aportada, punteando ticket a ticket, viendo listados de trasferencias prácticamente teniendo que usar una lupa, y respecto del resto de cantidades que las acusaciones entienden distraídas, la sala no puede superar la mera sospecha que, como es sabido, ni siquiera alcanza la categoría de prueba indirecta.

No se puede asumir en este orden jurisdiccional que quien fue director financiero cuando se cometen los hechos, al hilo del tipo de interrogatorio que se le estaba realizando, se improvise como "testigo-perito" y responda cuando se le pregunta en qué se basa para cuantificar así el perjuicio, que, "el sumatorio lo hizo con la cantidad reconocida, con las informaciones de los clientes y con lo obtenido de las conversaciones de WhatsApp".

Se ha echado en falta la prueba que hubiese sido la "prueba estrella" y es una pericial en condiciones, con explicaciones relacionadas con la contabilidad de la empresa, con punteos explicativos y explicados con inmediación los relativos a cuál era y cómo funcionaba el almacenamiento, cuántos productos tenía almacenados la empresa, qué productos, cuáles no cuadraban, con qué producto se relaciona tal o cual ticket, hasta conectarlos todos con esos desajustes cuantificados con un importe mucho más elevado que el finalmente probado y explicar cuáles hubiesen sido las bases y método utilizado para efectuar esa pericial, sin que las ofrecidas por el que se convirtió en testigo-perito puedan asumirse como bases rigoristas, insistimos, más allá del propio reconocimiento y resto de medios practicados cuando también nos referimos a las trasferencias indebidamente recibidas.

Así, la sala ha dispuesto de la versión de la acusada absolutamente inconsistente, esgrimida con legítimo y único afán exculpatorio; disponemos de declaraciones de clientas que sí avalan que se le trasfería dinero a su propia cuenta corriente, creyendo algunas que era una cuenta corporativa, como el caso de la testigo Santiaga, testimonio que se corrobora con los chats obrantes a los folios 34 y siguientes y con la trasferencia que obra al folio 41 de las actuaciones a cuenta de la acusada que titula como "Malababa", es decir, haciendo creer que la beneficiaria era la empresa; disponemos de los extractos bancarios obrantes a los folios 211 y siguientes, y en concreto, al folio 231, 236, respecto de trasferencias concretas efectuadas por las testigos que depusieron en el plenario, amén de los testimonios incriminatorios de su jefe, de la administradora de la empresa y del director financiero, así como de prueba documental bancaria y la consistente en lo que denominan las acusaciones, y así consta, como "trazabilidad", que, por cierto, lo traducen como algo "fácil de seguir".

Nada más lejos de la realidad, porque, aunque la sala sea perito de peritos y la pericial sea prueba sometida a valoración personal, es indudable que hubiera sido deseable que la sala hubiera podido disponer de una prueba pericial practicada con rigor, tratándose de pruebas que no aportan aspectos fácticos sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que nos corresponden en orden a tal evaluación.

Por todo ello no se dispone de prueba suficiente como para cuantificar el perjuicio total, tal y como pretenden las acusaciones, sin que pueda valorarse como prueba de cargo bastante que la cantidad se haya calculado, además de contar con la determinación de la propia reconocida, "con las informaciones de los clientes y con lo obtenido de las conversaciones de WhatsApp", porque si acudimos a esas informaciones (no nos referimos a la testifical practicada), obran a los folios 21 y siguientes correos electrónicos cruzados entre la empresa y algunas de sus clientas (a muchos de cuyos testimonios, por cierto, se renunció expresamente), en las que se puntea "a mano" cuál sería el valor del producto que dice tal o cual clienta que figura como vendido pero no se adquirió o de todos los devueltos realmente. Clientas, muchas de ellas, e insistimos, que no han declarado porque se ha renunciado a su testimonio o bien, directamente, ni se propusieron, y con esa forma tan rudimentaria se va sumando y determinando el perjuicio que reclama la acusación.

Tampoco es aceptable que se aporte "un taco" de extractos bancarios sin que queden identificados, no, desde luego, con la contundencia exigible, quiénes pudieron hacer otras trasferencias, más allá de las efectuadas por las testigos que sí declararon en el plenario, realizándose, en definitiva, un cálculo a modo de "totum revolutum" que es inasumible en este orden jurisdiccional.

A título de ejemplo, incluye la acusación particular como integrante del perjuicio una cantidad trasferida que obra al folio 194 de las actuaciones (página 22 del extracto bancario de la entidad ING), en concreto 2.500 euros que ingresó la prima de la acusada, Virtudes, sin que sea descartable que ello pueda obedecer a asuntos privados y familiares, porque la defensa aportó con carácter previo un documento que demuestra que ambas son coherederas de su abuelo. O se incluyen como pagos efectivos de los que también se habría apropiado la acusada, según tesis de la acusación, importes reclamados que se determinan a la vista de correos electrónicos con cálculos escritos a mano, sin otro soporte especificado debidamente.

Por todo ello hemos concretado el perjuicio en la cantidad admitida, insistimos, en documento explicativo sobre el origen de ese importe apropiado, y en los testimonios prestados por clientas, avalados también con prueba documental, no solo por las concretas trasferencias reconocidas por dichas clientas que obran en esos extractos bancarios, sino también a través de emails y chats mantenidos entre la acusada y por ejemplo, las testigos Doña Rocío: correo electrónico obrante al folio 27 vto., y 28 vto., o entre la acusada y la testigo Dª Santiaga a la que ya hicimos alusión.

CUARTO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular de los artículos 392.1 y 390.1. 2º del Código Penal, en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249.1º del mismo texto legal, de los que responde la acusada en concepto de autora ( artículo 28 CP).

No asumimos la calificación que mantiene la acusación particular a modo de concurso real: cada forma o método de comisión, cada "bloque" de hechos, un delito distinto, sino la imputación de un delito de falsedad cometido de medio a fin para consumar la estafa porque todo obedece al mismo plan preconcebido y diseñado por la acusada con el fin de estafar a su empleador.

Descartamos, por ende, el delito de apropiación indebida. En la STS 104/2012 se dice que, aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. A mayor abundamiento, el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Aplicado al caso, debe partirse de una puesta en escena "única" presidida por un engaño bastante y ex ante. Se trata de un engaño "de cierta calidad" que se escenificó de forma adecuada para no despertar sospechas en el empleador de la acusada. Hablamos de unas acciones enjuiciadas circunscritas en un marco de relaciones laborales y comerciales desarrolladas "aparentemente" dentro de la normalidad y esa simulación de circunstancias que no existieron o la disimulación de las realmente existentes se erigieron en el escenario propicio para engañar a la empresa que la contrata como comercial o vendedora y enriquecerse a su costa. Queda acreditado que se trató de un plan concebido anticipadamente para conseguir ingresos extras de forma ilícita, siempre presidido por un engaño previo, coincidente, no lo olvidemos, con una época en la que la acusada necesitaba esos ingresos extras porque en muchas de las conversaciones que tenía con las clientas, bien por email, bien chateando, y así consta en las actuaciones, se hablaba de los preparativos de su inminente boda.

En cuanto al delito de falsedad, recordemos que no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, de modo que, tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación.

Y no es factible la absorción de la estafa por la falsedad cuando los documentos en cuestión son públicos, oficiales o mercantiles, como es el caso.

Tampoco asumimos la continuidad delictiva porque todos los hechos acreditados acaecen en un corto espacio de tiempo, entre el 8 de enero de 2019 y el 03 de abril de 2019, coincidente, precisamente, con la organización de la boda de la acusada, como así contaba a sus clientas cuando intercambiaban mensajes relacionados con compraventas realizadas al margen de su empleadora.

En su lugar aplicamos la llamada "unidad natural de acción" porque la dinámica delictiva se concreta en la falsificación de facturas, tickets, en momentos sucesivos pero muy próximos en el tiempo y sin solución de continuidad, al igual que las ventas individuales efectuadas a espaldas de la empresa y cobrándolas mediante las únicas trasferencias acreditadas, estando todo presidido por el designio inicial de ir enriqueciéndose a costa de la empresa con ventas privadas, bien gestionándolas directamente, bien simulando devoluciones inexistentes a fin de seguir obteniendo ingresos de forma ilícita.

Abundando en ello, la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica, pudiendo ser juzgadas como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto queda encadenado estrictamente a otros, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o proceden directamente del precedente.

La doctrina también mantiene que ello responde más correctamente a la denominación de "unidad normativa de acción", casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, careciendo de sentido descomponerlo en varios actos delictivos, por cuanto la lesión delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación ( STS 580/2006).

Incidiendo en el modus operandi, los ardides usados y ya explicados conforman el engaño al que se somete a la empresa hasta que todo se descubre, haciéndolo creer, por un lado, que existían devoluciones de productos efectuadas conforme a la costumbre y buenos usos comerciales porque engañaba aparentando que la clienta entregaba el objeto adquirido y recuperaba su dinero, como cualquier devolución comercial, cuando era la acusada quien se quedaba con ese dinero, lo que justificaba con una ideación muy sutil pues cada devolución quedaría soportada con su factura, con su ticket creado a propósito.

Y en cuanto al otro método, desde luego no tan sutil, cobraba directamente de las clientas productos que vendía, objetos, zapatos, bolsos, accesorios, en lugar de entregar el precio a su empresa y dueña de los mismos, creyendo las clientas que, lógicamente, pagaban a la empresa representada en ese acto comercial por su vendedora, pero, reiteramos, todo obedecía al mismo ilícito fin y a idéntico plan en escaso periodo temporal.

Es sabido que los elementos principales que conforman el delito y que concurren en el supuesto enjuiciado, son: un engaño bastante, antecedente y causal, con error y acto de disposición patrimonial, y a ellos se añaden el ánimo de lucro y la relación de causalidad. Pero debe aplicarse el tipo básico y no el subtipo agravado como defiende la acusación particular, teniendo en cuenta que, su indebida aplicación supone una quiebra del principio de proporcionalidad y una vulneración del principio non bis in ídem.

No se puede tener en cuenta el juicio de relevancia típica del engaño que ya se tuvo en cuenta por la relación laboral existente entre la acusada y su jefe, la empresa perjudicada, para luego volver a valorar esa clase de relación personal para la aplicación del subtipo agravado.

En efecto, nuestro alto tribunal y en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que, cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza, en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad La estafa opera en una situación de "engaño genérico" que, dada la naturaleza relacional del delito, pues perjudicado y defraudador se conocen, ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado que es lo que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio.

Por ello, cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto, so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem.

Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado: vid entre tantas, SSTS 343/2014, 658/2014, 520/2015, 132/2021 o las más recientes 836/2022 o 919/2022, según la cual:

<< (...) Estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa... La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (...) >>"

En suma, queda reservada su aplicación para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente.

En definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En el caso, manifestó el jefe de la acusada que "era su persona de confianza" pero ese plus no se acredita. No consta que recibiese más comisiones, o que su nómina fuese superior a la de otros comerciales, no constan más gratificaciones o distintas a las habituales, no consta que se delegase en ella de manera más intensa, no consta una categoría profesional superior que debiera reflejarse en nómina, más allá de sus pagos en "b" que sin tapujos admite su jefe. En fin, no se detecta ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza ( STS 18/2018), tratándose de una circunstancia de aplicación restrictiva.

QUINTO.- Individualización de la pena .

La defensa insta, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 por dilaciones indebidas. Pretensión que no va a tener favorable acogida.

En efecto, el 5/9/2019 se dictó auto de admisión de querella. Con ella se aporta y propone documental profusa, tuvo también que oficiarse a entidades bancarias a fin de aportar extractos bancarios y recabar más extremos y se propuso un número considerable de testigos, aunque posteriormente, ya en la alzada, se renunciase a parte de los mismos, (providencia de 09/01/2023), pero, de todos modos, en instrucción se expidieron numerosas citaciones; asimismo, se resolvieron recursos de reforma y apelación contra autos dictados a lo largo de la instrucción. Con ello queremos decir que la tramitación no fue sencilla, habiéndose investigado los hechos en un plazo razonable, partiendo de esa dificultad.

El 09/06/2021 se dictó auto acordando la tramitación de las diligencias como procedimiento abreviado. El 22/09/2022, la defensa presentó su escrito de conclusiones provisionales y el 14 de octubre de 2022 se reciben las actuaciones en la Audiencia Provincial. El 09/12/2022 se dicta auto de admisión de pruebas y se acuerda fecha de la vista: 26/01/23, suspendida por ejercer la LAJ su derecho a la huelga, y celebrándose finalmente el 26/06/2023.

En definitiva, teniendo en cuenta que la "dilación indebida" es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, no podemos concluir que haya existido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, sin que los períodos reseñados resulten excesivos hasta el punto de requerir una compensación en el tratamiento penal de la conducta de la acusada a la hora de concretar su pena.

5.1.- Constituye un criterio jurisprudencial consolidado castigar las falsedades de documentos mercantiles en concurso medial con la estafa, pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada si se deja sin sanción la falsificación previa qué, conforme al art 392 CP, no requiere para su punición el perjuicio de tercero o ánimo de causarlo ( SSTS 752/2003; 1538/2005).

Y también debe resaltarse que, en el art. 390.1. 2º, se contemplan las falsedades consistentes en la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido ( SSTS 817/1999; 1282/2000; 1649/2000; 1937/2001; 704/2002; 514/2002; 1302/2002; 1536/2002; 325/2004).

En cuanto a la pena resultante, conforme al artículo 77.1 y 3 CP, "cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Como reitera nuestro alto tribunal, el límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la totalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave.

La infracción más grave se corresponde con la falsedad en documento mercantil, porque, si bien la pena de prisión es la misma que en la estafa básica: de seis meses a tres años de prisión, la falsedad lleva aparejado además la de multa de seis a doce meses ex art. 392.1 CP, y si bien hay que aplicar una pena superior a la que habría correspondido por la infracción más grave, esa agravación punitiva por el concurso medial se satisface con solo aplicar un día más, es decir, bastaría con seis meses y un día de prisión y multa de seis meses (sin más porque la estafa básica no incluye multa), pero al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, en virtud del art. 66.1.6ª CP, la podemos imponer en toda su extensión y, en atención a las circunstancias personales de la acusada y a la valoración de la entidad de los hechos, desde luego no es merecedora de la aplicación del mínimo absoluto.

No lo es porque aunque no hayamos apreciado el subtipo agravado, ahora, cuando debe concretarse la pena, sí es el momento de valorar que se trata de una vendedora de una marca reconocida y era ella quien la representaba cada vez que efectuaba operaciones por cuenta propia sin que las clientas lo supieran. Por lo tanto, no engañaba solo a su empleadora, sobre la que pendía el riesgo de quedar desprestigiada la marca y sobre la que se nos dijo que se trataba de una fabricación cuasi familiar, sino que también engañaba a las clientas, a muchas de las cuales la marca les daba un trato preferente, y a quienes se les ha tenido que incordiar recabando información sobre compras pasadas, información mantenida en el plenario en calidad de testigos, sin que nadie pueda imaginar ni prever que, consumir, que siempre se va a relacionar con el ocio y asueto, naturalmente, en este contexto de compras de bolsos y accesorios, se vaya a trasformar en la situación en la que derivó, lo que puede afectar a la fidelización del cliente y finalmente, a la propia producción.

Por todo ello, el segmento de la mitad inferior de la pena que tiene un recorrido de seis meses a veintiún meses y multa de seis a nueve meses, nos permite determinarla en pena de prisión de trece meses y multa de siete meses: doscientos diez días. Es decir, en la franja de la mitad inferior dentro de esa mitad inferior, que en la prisión abarca una horquilla de seis meses a trece meses y cinco días, (21+6=27/2=13,5) y en la multa un abanico de seis meses a siete meses y cinco días (9+6=15/2= 7,5), o lo que es lo mismo, doscientos quince días.

Así las cosas, la concretamos en pena que rozaría el máximo de la mitad inferior dentro de este segundo rango que hemos explicado: 13 meses de prisión y 7 meses multa: 210 días con una cuota diaria de 10 euros, atendidas las cuantías defraudadas y la capacidad patrimonial que se desprende de lo actuado, sin que estemos frente a un caso de indigencia, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, lo que se sustituiría, de no abonarla (2100 euros), en 105 días de responsabilidad personal subsidiaria, o sea, en otros 3 meses y 15 días de privación de libertad que se sumarían a los 13 meses de prisión, sin que ello supere la suma de las penas concretas por cada delito de haberse sido impuestas separadamente, aplicando el mismo criterio en su concreción (véase, entre las más recientes, STS 226/2023).

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 CP), incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º CP) que pudiera haberse irrogado.

La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

Pues bien, como hemos explicado, los perjuicios cuya cuantificación se ha logrado probar se determinan en: 4484 euros (3519 + 965), siendo esta la indemnización que debe abonar la acusada.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el tribunal decide: