Sentencia Penal 83/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 212/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados no han sido controvertidos por las partes y han quedado probados a través de la documental obrante en autos y mediante las coincidentes declaraciones del acusado y de la denunciante, por lo que carece de interés pormenorizar el análisis de los medios de prueba que han permitido fijar el anterior relato factico.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, considera que los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de administración desleal, del que resulta responsable el acusado Virgilio, por la distracción de un 87, 44 %, lo que denominan fondo de comercio, al trasladar de VALTRI ASESORES SL y VIMARA ASESORES SL a la nueva sociedad NOVA CONSILIUM LEXIA SL, los clientes, Gestoras de Servicios de Agua Urbanos AGA, Asociación Española de Abastecimiento de Agua y Saneamientos AEAS, Sociedad Española de Protección Radiológica Sepr., Auckland Corporte Servicios SL, BGT SL, Hallenges Gestión SL, Enocodi Gestión SL, Eyron Gestión SL, Inderva SL, Proinvest Gestión SL, Rovide Gestión SL, Centrales y recursos Hifraúlicos SL y Rainbow Cap. SL., facturando en el año 2019 a través de la nueva sociedad la cantidad de 83.027,09 euros.

A este respecto, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que en la Junta General Extraordinaria de las sociedades VALTRI ASESORES SL y VIMARA ASESORES SL, celebradas en el mes de diciembre de 2018, se acordó por los dos socios, la disolución de las dos sociedades, nombrándose ambos liquidadores, sin que se la liquidación se haya practicado, no siendo competencia de este Tribunal la determinación del valor que deba atribuirse a las sociedades en las que participaban al 50 %, el acusado y la denunciante, por otra parte la sociedad VALTRI ASESORES SL, adquirió el local sito en la c/ Ginzo de Limia nº 55, de esta capital, desarrollando las dos sociedades su actividad en dicho local desde su adquisición, fijando el acusado el domicilio de la sociedad NOVA COLSILIUM LEXIA SL, al ser el propietario del 50% de la sociedad VALTRI, última era propietaria de un bien inmueble, careciendo como VIMARA de otros bienes muebles, valores, créditos, sin que el denominado "fondo de comercio" o cartera de clientes, pudiera ser transmitido ni podía el acusado apoderarse del mismo, dado que por la peculiar actividad a la que se dedicaban las sociedades, los clientes contrataban los servicios de la sociedad, por la confianza que le ofrecía un socio, en este caso el acusado, ya que eran al que conocían, no por el prestigio de la sociedad, ni por la confianza en la empresa, por lo que previsiblemente, tras la salida del socio de la sociedad, o al enterarse por las circunstancias que atravesaba,- sociedad familiar constituida por un matrimonio, en crisis matrimonial, que procede al divorcio y a la posterior disolución de las sociedades que tenían en común,- aunque dicho conocimiento lo tuvieran a través del acusado y este les asesora la forma de rescindir los contratos con VALTRI ASESORES Y VIMARA ASESORES, los clientes abandonan voluntariamente las sociedades constituidas por ex matrimonio, para que fuera él el que les prestara los servicios con la nueva sociedad constituida con sus hijos.

Lo que realmente trascendente en esta causa no gira en torno a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados, sino que se contrae a una cuestión netamente jurídica, dilucidar si los hechos que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, consideran acreditados, podrán ser constitutivo del tipo penal que proponen en sus conclusiones definitivas, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal, tipificado en el art. 252.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.º 5º del mismo texto legal.

El delito de administración desleal previsto en el art. 252 código penal , precepto que tras la reforma operada por la LO 1/2015 viene a recoger el tipo de delito societario de administración desleal del antiguo art.295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, estableciéndose como criterio diferenciador con el delito de apropiación indebida el mero hecho abusivo de los bienes en perjuicio de su titular(así y entre otras, recordamos las SSTS 476/2015 de 13 de julio ; 163/2016 de 2 de marzo y la nº 700/2016 de 9 de septiembre). Consistiendo este delito y refiriéndose expresamente :" a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias del cargo, de modo que el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio. Su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas...". Es decir, y, en definitiva, la administración desleal se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del antiguo art. 295 -hoy 252 del CP resulta perjudicial para la sociedad, pero sin haberse superado los límites propios del cargo de administrador.

El Tribunal Supremo, en su Auto de 8 de noviembre de 2018 respecto al delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal , nos recordaba " en relación al delito de administración desleal vigente al tiempo de comisión de los hechos, entre otras en STS 655/2014, de 15 de octubre , que los elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por: a) El sujeto activo que debe ser administrador de hecho o de derecho -o los socios-, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad; b) que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir, que desde su posición de administrador disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa; c) que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc.., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida; y d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero."

En el Auto del Alto Tribunal se trae a colación su sentencia 1217/2004, de 2 de noviembre, que señalaba que " es cierto que el art. 295 CP , no contempla una genérica falta de lealtad o probidad del administrador, sino concretamente, la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad de ahí que se haya sostenido que la captación de la clientela por otra empresa no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente de una sociedad cuando lo realice el administrador de ésta".

En este sentido la cartera de clientes no puede ser considerada como un bien patrimonial de la sociedad del que se pueda disponer fraudulentamente por los administradores, pues los clientes tienen que ser necesariamente personas, físicas o jurídicas, que por tal condición o calidad mal pueden formar parte del patrimonio de otra persona, y, además, son los propios clientes los que deciden con quien mantener la relación comercial, por lo que no puede entenderse que la simple decisión del administrador de una sociedad supone que los clientes de la misma pasen a convertirse en clientes de otra, lo que supone que no se pueda disponer fraudulentamente de la cartera de clientes en los términos exigidos en el tipo penal, y menos en el presente caso, en que las sociedades como el matrimonio de los socios, estaban disueltas o en fase de disolución, ya que los dos socios, no se han dirigido la palabra, según afirman desde diciembre de 2018.

Consideran el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que las transferencias realizadas por el acusado de la cuenta de VALTRI ASESORES SL, por importe de 17.000 euros y 18.000 euros, son hechos constitutivos de un delito administración desleal.

A fin de resolver si las transferencias realizadas por el acusado le son reprochables penalmente, procede examinar el contexto en se constituyeron las sociedades VALTRI ASESORES SL y VAMIRA ASESORES SL, estando de acuerdo el acusado y la denunciante, en que eran sociedades familiares, repartiéndose el trabajo entre ambos, cada uno tenía sus tareas en palabras de la denunciante. la Sra. Regina, que figuraba como Administradora única a efectos de cotización de la Seguridad Social, cobraban nómina, aun cuando no se ha precisado la cuantía de la misma, figurando las que se transfirió la Sra. Regina desde el mes de febrero de 2018 a enero de 2019, manifestando al respecto el acusado que volcaban reintegros a las cuentas comunes, que su ex mujer volcaba nómina, pero que era variable y que cobraba según las necesidades que tuvieran. y que " las nóminas" hasta el año 2017, se hacían a cuentas indistintas comunes, en enero de 2018, la Sra. Regina decide unilateralmente que se realicen a su cuenta personal, indicando que las transferencias de 17.000 euros y 18.000 euros las realizo en concepto de reintegro de la Sociedad por las nóminas que cobró su mujer, a pesar de que ya habían disuelto la sociedad y como adelanto de la disolución de la sociedad.

Por otra parte, reconocido por el acusado haber ofrecido los servicios de su nueva sociedad a los clientes con los que tenía confianza, la Sra. Regina también reconoció que había clientes que se habían pasado a GEINSA, sociedad a la que está vinculada como ya se ha expuesto en los hechos probados de la presente resolución, cuando menos desde abril de 2018.

A mayor abundamiento, obra en las actuaciones testimonio de procedimiento de divorcio contencioso 350/2018, el escrito presentado por el acusado solicitando la formación de inventario, así como escrito de la representación de la denunciante, oponiéndose y presentando contrapropuesta para la formación de inventario, y en esta última se muestra la conformidad con la valoración efectuada por la parte actora, con la inclusión de las 3.100 participaciones sociales de la entidad mercantil "VALTRI ASESORES SL" , aun cuando muestra su disconformidad con la valoración de la misma, y en los mismos términos en lo que se refiere a VIMARA ASESORES SL, desgranando los créditos a favor y en contra de cada uno de los cónyuges.

De todo ello se desprende que existe una confusión entre el patrimonio de las dos sociedades formadas por el matrimonio y el patrimonio familiar.

Ante esta situación debe recordarse el auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 271/2015 de 19 de feb. de 2015, Rec. 2142/2014, que establecía" (...) Además, concluye la Sala, el acusado actuó en condiciones idénticas a como había actuado la ahora recurrente, debiendo tenerse en cuenta que se trataba de una sociedad de carácter familiar, que no venía funcionando con el rigor exigible a las sociedades mercantiles, por cuanto utilizaban el dinero de la sociedad para sufragar todo tipo de gastos domésticos, con una manifiesta confusión de intereses sociales y personales de los socios, situación que determino que ambos socios actuasen no como tales, sino como cotitulares de un patrimonio común", doctrina aplicable al presente caso, en el que ambos socios, ex matrimonio, han actuado de forma desleal con el otro socio, la denunciante colaborando con otra sociedad desde casi el mismo momento en que se produjo la crisis matrimonial, sin querer saber nada de las dos sociedades familiares como ha puesto de manifestó en el plenario, y el acusado poniendo en conocimiento de los clientes que iba a constituir otra sociedad. Cobrando la denunciante unas nóminas a pesar de que la sociedad ya estaba disuelta pendiente de liquidación, y el acusado realizándose transferencia para compensar lo cobrado por la anterior y como anticipo de la liquidación, por ello tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Penal, STS 5576/2015-ECLI:ES TS:2015:5576, que si bien no trata el delito de administración desleal, refiriéndose al delito de apropiación indebida, su doctrina es aplicable al presente supuesto " (...) No resulta fácil, desde luego, proclamar la tipicidad de los hechos declarados probados cuando en los mismos se describen dos actos cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta. El problema se complica cuando además, como razona la Audiencia, siguen existiendo en la actualidad actos de disposición conjunta tolerados (...) El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio de dinero u otra cosa fungible." Y añade "(...) La jurisprudencia de esta Sala- decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, de 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía liquida y exigible, puede alzar el obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma del ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaban las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "(...) en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyecta durante largo tiempo y en la que existe confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto."

En suma, el acusado debe ser absuelto, por cuanto los hechos relatados en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular no encajan en el tipo del delito de administración desleal.

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

La defensa interesó en su escrito de conclusiones provisionales y en el plenario, al elevar a definitivas las mismas, la condena en costas a la Acusación Particular por considerar que ha actuado con mala fe y temeridad.

La sentencia del Tribunal Supremo 169/2016 señala que conviene partir de que, por un lado, en nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal; y, por otro lado, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Junto a ello, el fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

Entiende el Tribunal Supremo que de lo expuesto se deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto, siendo la fuente normativa el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando, entendiéndose que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

Pues bien, siendo el punto crucial la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado, el Tribunal Supremo nos recuerda: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, de modo que la regla general será su no imposición. b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición. d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial. e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas. f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empecé que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa. g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene. h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial. i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la Sala no encuentra motivos justificados para imponer las costas a la Acusación Particular, al no apreciar notoria y evidente mala fe o temeridad, entendiendo que la postura procesal sostenida por la acusación particular, es compartida por el Ministerio Fiscal, no resulta manifiestamente irrazonable. Por todo ello no procede la solicitud de la defensa.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.