Sentencia Penal 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 686/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, en error en la valoración de la prueba, con vulneración del art.24 de la Constitución española, concretamente el derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente en el plenario para desvirtuar dicho principio, en consecuencia también existe vulneración del principio "in dubio pro reo", y en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente por errónea aplicación de los arts.248.1 y 249 del Código penal; subsidiariamente solicitaba que se aplicara la pena mínima de seis meses de prisión, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida determinación de la pena de los artículos 248.1 y 249 del Código penal e infracción de precepto constitucional concretamente el art.24.1 de la Constitución español.

El Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al considerar que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que el propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado, y el que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto; que el principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado, y es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas; que en realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal; y por todo ello solicitaba que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Según asentada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de prueba personal llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a dicha apreciación; se trata de pruebas practicadas a su presencia, quien goza de un privilegio que la sala no tiene, sin que ello se supla con el visionado del juicio volcado en soporte videográfico, lo cual tiene especial trascendencia, sobre todo, en la prueba testifical, y en el examen del acusado.

En ese sentido, y entre otras: vid v.gr. STS, Sala Segunda, nº 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017: "(...) La imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia. Hemos declarado además que solo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2, con cita de la Sentencia 1403/2003, de 29-10, o (...) STS 1265/2005, de 31-10." O STS nº 372/2018 de 19 Jul. 2018: "(...) En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (...)".

TERCERO.- Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, ningún error se aprecia por lo que valoración que se combate es homologable por su propia lógica y razonabilidad, según se recoge de forma exhaustiva y motivada en el segundo de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

En efecto el acusado negó haber tenido participación alguna en los hechos por los que se le acusaba, frente a la cual se cuenta con la declaración de la perjudicada, la documental referida a la información facilitada por la entidad BBVA relativa a la cuenta a la cual se realizaron las transferencias, los resguardos de las transferencias realizadas, el extractos de los movimiento del banco, la información realizada a las extracciones realizadas en un cajero automático próximo al domicilio del acusado, la información relativa al teléfono utilizado para la negociación fraudulenta perteneciente a una persona con el mismo domicilio del acusado y la conversación que por whatsapp habrían mantenido la perjudicada y el acusado.

Valorando estas pruebas considera la juez "a quo" que la declaración testifical de la perjudicada relativa a que, en promesa de un Iphone plus que nunca se le envió, hizo dos trasferencias carece de todo ánimo espurio pues no conoce al acusado, y está corroborada por la documental que acredita el engaño bastante y precedente y el desplazamiento patrimonial a resultas del mismo en favor del acusado, es decir, que esas trasferencias por valor total de 450 euros se hicieron y que se hicieron a la cuenta que se abrió con el DNI del acusado; y que este indicio, la remisión del dinero a una cuenta corriente propiedad del acusado, por sí solo ya tiene la suficiente eficacia incriminatoria para sustentar la condena, máxime teniendo en cuenta que a este indicio cabe sumar otros, que la misma documental antes descrita aporta: que el dinero fue después extraído en una sucursal cercana al domicilio del acusado; que el teléfono usado para hablar con Romina pertenecía a persona que vive justo enfrente del acusado y quien, esta persona o el mismo acusado, ha usado a su vez para sacar dinero de la misma cuenta corriente. Se expone asimismo que, frente a estos indicios, las imágenes del cajero no sean esclarecedoras resulta irrelevante, como también resulta increíbles las alegaciones del acusado vertidas en su defensa., afirmando que le habían suplantado la identidad al abrir la cuenta corriente, pero no presentó una sola denuncia por este motivo, ni siquiera después de habérsele recibido declaración como investigado.

Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

La Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, por lo que procede la desestimación del primero motivo del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se alega seguidamente la infracción del ordenamiento jurídico por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por errónea aplicación de los arts.248.1 y 249 del Código penal.

El art.248.1 del Código penal establece:

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".

Y el art.249 del Código penal:

1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo·.

El recurrente, tras invocar la infracción de los preceptos antes transcritos y exponer los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, basa su impugnación en las mismas razones que su anterior motivo de recurso, es decir, en que no ha queda probado que el recurrente hubiera participado o estuviera implicado en ninguno de los hechos de los que se le acusa, no cumpliéndose ninguno de los requisitos que requiere la comisión del delito de estafa, y que por tanto no le son atribuibles ni la comisión de los hechos, ni el delito que se le imputa, pero no expone que los hechos declarados probados no sean constitutivos del delito que se le imputa, hechos que, por otra parte, han sido correctamente calificados por la juez "a quo" como constitutivos de un delito de estafa al concurrir los requisitos establecidos jurisprudencialmente para ello conforme a la redacción del art.248 antes citado.

Estos elementos son: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Así, en el presente caso, como consta en el relato de hechos probados, el acusado, a través de la aplicación Wallapop, ofreció en venta un terminal de teléfono Iphone 7, por el precio de 300,00 €, logrando que la perjudicada, confiando en la veracidad de la oferta, le transfiriera esa cantidad a una cuenta corriente de la que era titular, de la que dispuso de inmediato, así como le hizo creer que se los había devuelto erróneamente, logrando que le transfiriera otros 150,00 €, sin que en ningún momento se entregara el teléfono adquirido, ni el reembolso del dinero entregado, con el perjuicio que ello le produjo a la perjudicada, por lo que concurren la totalidad de los elementos que la jurisprudencia ut supra exige para la apreciación de tal delito.

QUINTO.- Se alega en último lugar la infracción del ordenamiento jurídicos por la indebida determinación de la pena impuesta, considerando que, habiéndose apreciado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, la pena a imponer debió ser la mínima legal, de seis meses, y no la de diez meses finalmente impuesta de forma inmotivada, siendo el exceso arbitrario.

El art.248 establece que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, y por concurrir sólo una circunstancia atenuante, la pena aplicar debe serlo en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito ( art.66.1.1ª CP), de seis meses a veintiún meses.

Tiene establecido la jurisprudencia que la competencia para individualizar la pena la ostenta el tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria; por lo que habiendo razonado la Juzgadora que la pena se impone en una extensión de diez meses en atención a los medios empleados para cometer la estafa, valiéndose de DNI ajeno para dificultar su castigo, entre otros ardides y pudiendo causar con ello un perjuicio a persona distinta y adicional al sujeto pasivo, la sentencia debe confirmarse pues los argumentos se consideran razonables y acordes con el principio de proporcionalidad.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,