Sentencia Penal 173/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 847/2022 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente descritos se declaran probados tras el análisis de la prueba practicada.

El primer lugar, no se ha cuestionado por las partes y ha sido debidamente acreditado, en primer lugar por el propio documento manipulado que obra en las actuaciones, así como por la declaración del denunciante y por la pericial científica practicada, que el cheque núm. NUM004 asociado a la cuenta NUM005 de la sucursal de BANKIA sita en el Paseo de la Castellana núm. 189 de Madrid, fue librado el 13 de julio de 2018 por la mercantil GESTAMP por importe de 902,91 euros constando como beneficiaria PRIMA POWER IBÉRICA S.L., del que fue raspado el importe y la beneficiaria referidos, siendo sustituidos, respectivamente, por 248.982 euros y OPIRO TRADING ,S.L., sociedad de la que el acusado es socio único y administrador único.

Estos hechos no han sido controvertidos.

Además, ha comparecido como testigo don Maximiliano, representante del GRUPO GESTAMP en aquellas fechas y persona que interpuso la denuncia, afirmando que el grupo tiene una filial en Palencia y en esas fechas libró un cheque a PRIMAR POWER IBERICA, por importe de 902,91 euros y no se llegó a cobrar pro ésta última, sino que se cobró en Portugal por la cantidad de 248,982 euros, ignorando las circunstancias por las que no llegó a su destino. Alega que la empresa se dedica a la fabricación de piezas de automóviles y tiene el domicilio social en Palencia. Cuando interpone la denuncia cree recordar que se perdió en correos de la Plaza Cibeles, en Madrid, que se remitió por correo ordinario y desde que se remite no contactan con la empresa, en agosto la mayoría de las personas están de vacaciones, se supo cuando la empresa le comunicó a GESTAMP que no había recibido el cheque.

La prueba pericial sobre la falsedad documental ha sido concluyente, habiendo comparecido al acto del juicio Perito de documentoscopia Brigada Provincial de Policía Científica NUM008, que se ha ratificado en el informe obrante a los folios 507 y ss., que concluye que el cheque tiene un soporte auténtico y está manipulado, por raspado, en el importe y en el beneficiario. Por videoespectro se comprueba claramente que se habían levantado los fondos de seguridad y que se suprimió el importe y el destinatario. La cantidad anterior no se puede ver porque esta raspada, también el destinatario, es una falsificación que puede pasar inadvertida a simple vista. La apariencia auténtica, que de hecho lo es en cuanto al soporte, implica que puede pasar inadvertido, la evidencia de falsificación se manifiesta claramente cuanto se con un instrumental adecuado, pero es más difícil a simple vista. En el laboratorio se ven los daños en el papel, hay herramientas para ampliarlo, microscopio, pero además el video espectro. Es posible realizar esa manipulación sin que se necesite un instrumental o conocimientos especiales, con cualquier cosa con la que se pueda raspar el papel, pero está hecho con delicadeza, se ha llevado parte del soporte, pero se ha tenido cuidado al hacerlo. Cualquier impresora de inyección serviría.

Tampoco se ha negado, habiéndose admitido por el acusado, que ese cheque fue ingresado por don Mauro el día 5 de septiembre de 2018 en la sucursal 1338 del BANCO POPULAR (hoy BANCO SANTANDER) sito en el Paseo Fabra y Puig núm. 171 de Barcelona, como administrador de la sociedad OPIRO TRADING, S.L., de la que el mismo es representante orgánico, para lo cual contrató a nombre de la citada mercantil la apertura de la cuenta NUM006 tras lo cual ingresó el citado cheque por el importe manipulado de 248.982 euros, constando como beneficiaria también manipulad, su sociedad OPIRO TRADING, S.L.

Y tampoco se cuestiona que una vez el cheque se hizo efectivo, el día 10 de septiembre de 2018 el acusado realizó una transferencia por importe de 245.140,55 euros desde la cuenta del BANCO POPULAR a la cuenta núm. NUM007 de la entidad BANKINTER en Portugal siendo titular la sociedad PROSANOMINA UNIPERSONAL LDA de la que también es propietario el acusado y que dispuso de ese dinero.

Esto último ha sido a su vez ratificado por el testigo don Iñaki, representante de Bankinter Portugal, que ha manifestado que en la actualidad queda en la cuenta citada una cantidad residual en torno a poco más de cinco euros, ratificando lo que consta en el documento núm. 463 de la Sucursal de Tres Cantos en que se ponía de manifiesto lo que había comunicado la sucursal portuguesa, lo que se ajusta a la verdad, siendo los datos correctos.

El único hecho controvertido por la defensa del acusado es que él hubiera participado en la falsificación, incluso cuestiona que se haya acreditado el conocimiento por parte del mismo de que el citado cheque fuera falsificado, alegando que él también habría sido engañado de la misma forma que lo fue el empleado de la sucursal bancaria que lo admitió, tras haberlo examinado, ofreciendo para ello una explicación tan compleja como inverosímil y huérfana de toda prueba, como a continuación analizamos.

Reconoce que la beneficiaria del cheque falsificado era su sociedad OPIRO TRADING, S.L., que él fue quién lo ingresó en la sucursal bancaria española, tras la apertura la una cuenta bancaria a nombre de dicha mercantil y que fue él quien transfirió el dinero de esa cuenta a la cuenta de la sucursal de BANKINTER de Portugal a nombre de otra mercantil de la que también es socio y administrador único y dispuso en Portugal del dinero.

La explicación que ofrece el acusado como alternativa a la participación en los delitos de estafa y falsedad que se desprenden de lo hasta ahora examinado, es que como consecuencia de una oferta de negocio que le hizo una persona a la que conoció en un club nocturno, UOMO, en un momento de su vida en el que casualmente estaba pensando emprender alguna actividad mercantil orientada a locales de ocio liberal, ésta persona, que vestía con un traje que aparentaba ser empresario de éxito, le propuso otro negocio distinto que le pareció que podría proporcionarle beneficios, sin sospechar que fuera ilícito. Se hacía llamar Cerilla y en realidad se llamaba Lyan, el negocio consistiría en mediación en compraventa de maquinaria industrial de segunda mano, para lo que Lyan proporcionaría empresas interesadas en la compra de maquinaria, que pagarían la maquinaria y el coste de mediación, como beneficio del acusado para lo que éste debía proporcionar empresas interesadas en la venta de esa maquinaria. Antes de aceptar, el acusado se habría puesto en contacto con un amigo suyo, de plena confianza y padrino de sus hijos, don Yeison, que trabajaba en ese ramo de actividad, quien le dijo que podría facilitarle las empresas interesadas en vender dicha maquinaria, si bien sus defensas Letradas se habrían olvidado de proponerlo como testigo, -ni siquiera aportándolo el mismo día del juicio- por lo que no habría podido acreditarlo, tratándose todo de una operación aparentemente lícita que habría fructificado con el pago de la maquinaria que habrían entregado las empresas compradoras por medio del cheque que le había entregado el tal Lyan en un sobre en blanco, anticipadamente, con cuyo dinero -una vez ingresado y transferido a Portugal- él adquiriría la maquinaria objeto de compra, obteniendo como contraprestación por la mediación en torno a 3000 ó 5000 euros y, por tanto, ignorando el acusado que ese pago se hizo mediante la falsificación de un cheque que tenía originariamente otro beneficiario e importe. Para acreditar estos hechos habría aportado los documentos obrantes a los folios 253 a 258.

Al inicio de la declaración justifica la confusión que generan tales explicaciones diciendo que no recuerda bien todos los hechos, por haber querido olvidar, como consecuencia de la grave afectación psicológica producida por estar inmerso en distintos procedimientos.

En concreto detalla los hechos de la siguiente forma: En 2018 decidió constituir la empresa OPIRO TRADING, S.L. para intermediación en la compraventa de maquinaria industrial y motores de segunda mano, en concreto la constituyo el día 13 de junio de 2018. La idea partió de un día en que fue a una fiesta en un local de singles, él había pensado iniciar un negocio, consistente en organizar fiestas liberales, cuando se le acercó esta persona empezó a hablar de negocios y él pecó de fantasma y, entre copas, presumió de tener una empresa y esta persona le dijo que conocía empresas interesadas en comprar maquinaria industrial, él desconocía ese campo pero pensó que, puestos a montar algo, no sería mala idea, por lo que llamó a su exjefe que está metido en el mundo de maquinaria y le dijo que sí podía conseguir maquinaria de segunda mano, que había conocido a esta persona, quién incluso le dio su pasaporte (folio 257) y como le dijo que sí era fácil encontrar empresas de venta de maquinaria, decidió constituir esta empresa como intermediaria para venderle la maquinaria a este señor, el que supone que se llevaría también una comisión, aunque no sabe el porcentaje.

A raíz de conocerle, en unas semanas, constituyó la empresa, este señor aportaba clientes y contactos de empresas interesadas en comprar maquinaria de diversos tipos como por ejemplo para envasar, etc. El habló con su antiguo jefe, don Yeison y éste le dijo que no había problema en conseguir la maquinaria que le pedía, sumando 3000 euros o 2000 euros al precio de la máquina y sería la comisión de su empresa OPIRO TRADING, S.L.

Accede al cheque de la mercantil GESTAMP S.L. porque se lo entrega Lyan en un sobre en blanco, cuando le dijo a éste que ya disponía de la maquinaria y él fue a banco popular y lo ingresó porque quedaba debajo de su casa y a los tres días el cheque pasó todos los controles, le llama el chico del banco popular, y él compró la maquinaria y la empresa de don Yeison se la pasó a este chico. Don Yeison entregó la mercancía, aunque dijo que en lugar de hacer la entrega en Sant Boi, en una nave, vio a un tipo con un camión y como él había cobrado no le vio ningún problema hacerle la entrega en la calle. Le pareció todo muy redondo. El descrito es el segundo negocio que hizo con esta persona, aunque hicieron tres en una o dos semanas y al cabo de un mes empezaron a saltar los problemas con las tres operaciones hechas con este señor y entonces decidió no seguir, este señor no apareció. Se refiere a Lyan del que no recuerda. Se hacía llamar Cerilla como apodo. Dice que las facturas no están en su poder. Le pagaba las máquinas por adelantado, él hacía la transferencia de la maquinaria, se entregaba al señor y listo. Abrió la cuenta en el BANCO POPULAR y otra en BANCO SABADELL que quedaba al lado del trabajo de su mujer, con la del SABADELL se formó un lío que se lo llevaron en Valencia, es un caso que se ha levantado el secreto del sumario y que "se está deshaciendo como un terrón de azúcar"(sic).

También alega que transfirió el dinero a una cuenta también de una sociedad suya en Portugal, como don Yeison y él entablaron una relación de amistad él le comentó que si lo hacía desde Portugal a nivel fiscal le iría mucho mejor y además le daría vidilla a la empresa de Portugal, que había abierto con su hermano para hacer un negocio con éste de MP3 e IPods que se podrían importar, pero su hermano pasó de todo y acabaron usándola para eso. El cree a pies juntillas lo que le dice Yeison que había sido su jefe.

Él mandó ese dinero a don Yeison desde Portugal, el declarante fue en persona a Portugal para hacer la transferencia, no sabe si su comisión ascendió a 3000 o 5000 euros, que cree que siguen en la cuenta del POPULAR o del BANCO SANTANDER, porque cada vez que ve un papel de esas empresas él se tiene que medicar.

Preguntado por qué no había propuesto a don Yeison como testigo, manifiesta que hubo un cambio de Abogada cuando se enteró que doña Rosa llevaba su caso, la defensa estaba ya hecha.

No ha sido capaz de explicar por qué no se extraña de que se librase el cheque por GESTAMP y no por la supuesta adquirente de la maquinaria reconociendo que no ha conocido a nadie de GESTAMP, alega que en eso pecó de inocente.

Exhibido el folio 254 manifiesta que hizo lo que le dijo don Yeison que hiciera. Al parecer el procedimiento que se tenía que seguir es comprarse a sí mismo las máquinas. A preguntas de las partes ha manifestado que la empresa de Portugal la constituye a finales de mayo de 2018, fue a Portugal y esa sucursal de BANKINTER era la más cercana a su hotel, entró y pidió aperturar una cuenta para su empresa. Después llamó y dijo que iba a hacer una transferencia desde una cuenta que tiene en Barcelona. Fue personalmente a abrir la cuenta a Portugal y también había ido personalmente a constituir la sociedad.

Cuando constituye OPIRO TRADING S.L aporta el capital mínimo con dos portátiles que costaban casi los 3000 euros y añadió un IPAD.

En IBERCAJA abrió una cuenta por una operación que hizo una semana antes o la semana después, el 11 de septiembre es festivo en Cataluña y tardó más en hacerse efectivo el cheque. La abrió allí para ir más rápido.

Abre cuentas en el BANCO POPULAR, BANCO SABADELL e IBERCAJA, tres cuentas. IBERCAJA había sido BANCO DE EXTREMADURA donde él vivió varios años y se la quería quedar.

En relación con los albaranes alega que la fiscalía de Valencia tiene albaranes de todas las operaciones.

Con exhibición del folio 255, manifiesta que es un albarán de entrega de SANTANA MACHINERE, en Sant Boi de Llobregat. Se lo entrega al intermediario, que es el Sr. Lyan, el que hace el negocio, la entrega la hace la empresa portuguesa, no SANTANA, según don Yeison cuando va a entregarla está el Sr. Lyan y otro señor.

A la vista de dicha declaración del acusado y de los documentos en que se pretende basar, la explicación carece de consistencia, no siendo posible acoger con seriedad ninguna de dichas explicaciones.

Las operaciones referidas son ilógicas, no responden a las máximas de la experiencia, además de carecer del mínimo sustento probatorio. No explica la relación de GESTCAMP con los negocios que dice haber realizado. No aporta prueba alguna de la intervención de don Yeison al que, pese a la alegación de la relación tan estrecha que refiere, ni siquiera lo ha propuesto como testigo. Los documentos aportados a los folios 253 a 257 de las actuaciones son meras fotocopias que carecen de autenticidad, además de no responder a la operativa que refiere, pues el documento núm. 253 es una fotocopia en la que el código de barras es un borrón y parece ser una factura emitida por OPIRO TRADING S.L. a GESTAMP, S.L., empresa con la que no ha realizado negocio alguno y no le reconoce como cliente. No es lógico concertar un negocio de tal importancia con un desconocido, que paga por adelantado, con un cheque de otra empresa, sin concretar el objeto del negocio y hacer el pago desde país distinto del que se concierta la operación de compra de maquinaria y lugar distinto de la entrega, ni tampoco es lógico que de haber sido una operación transparente y lícita se carezca de toda prueba consistente.

El documento obrante al folio 254 parece una factura de su empresa portuguesa PROSANONIMA UNIP LDA a favor de su empresa OPIRO TRANDING,S.L. que no responde a la operativa referida y carece de lógica negociar entre sus empresas, las cuales no se acredita que tengan actividad distinta a la del cobro del cheque referido.

Los documentos obrantes a los folios 255 y 256 resultan todavía más llamativos, por cuanto tampoco responden a las explicaciones ofrecidas por el acusado, ni ofrecen garantía alguna de fiabilidad, ni han sido ratificados por los representantes de SANTANA OIL MACHINERI, ni reconocido por GESTAMP, la cual se dedica a repuestos de automóvil, según ha mantenido el que fuera representante legal que ha comparecido como testigo, don Maximiliano.

Por el contrario, los hechos probados y no cuestionados, en cuanto a la utilización de dos sociedades para ingresar y transferir el dinero a Portugal y el hecho de que de dichas sociedades únicamente se sabe que pertenecen al acusado, sin que se acredite que sean sociedades con actividad distinta de la de cometer el ilícito por el que se acusa a don Mauro, hace que la prueba de cargo no se haya desvirtuado por las explicaciones del acusado, siendo el Sr. Mauro el único beneficiado de la falsedad documental, sin que quepa albergar dudas sobre su conocimiento y participación en dicho delito de falsedad para obtener el beneficio, poniéndose de manifiesto que tal actuación responde únicamente a la finalidad de obtener el dinero del cheque falsificado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal, al superar manifiestamente la cantidad defraudada los 50.000 euros.

Los elementos del delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal concurren, tanto el engaño bastante porque el documento que simulaba ser el cheque por 248.982 euros, presentaba una apariencia tan fiable, que sólo se pudo constatar que se trataba de un documento falso al realizar el examen experto, sin que hasta entonces el documento hubiera infundido sospechas por su mera apariencia al haberse utilizado un soporte auténtico, lo que permite suponer que por el mero examen físico del cheque falsificado el engaño es bastante y el error en que se incurre consecuencia del engaño que consiste en creer que el cheque falsificado es auténtico y ha sido librado por la cantidad y a favor del beneficiario que constan en el mismo el desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la perjudicada y correlativo enriquecimiento del autor), por lo que se dan todos los elementos típicos.

El documento falsificado es documento mercantil y afecta al tráfico jurídico, como instrumento de pago.

Concurre también el subtipo agravado del art. 250.5º del Código Penal de carácter objetivo, al superar la defraudación manifiestamente los 50.000 euros.

La falsedad no es un delito en propia mano, para ser autor no es necesaria una intervención física en la dinámica material de la confección del documento, bastando la participación en el uso del mismo, cuando, como en el presente supuesto, el acusado sabe que el documento es falso.

El delito de falsedad es medial respecto al delito de estafa porque en realidad lo que se busca es un enriquecimiento por medio del engaño del que la falsedad no es sino el medio para conseguirlo, resultando de aplicación el art. 77.1 y 3 del Código Penal.

El acusado actúa de manera a través de dos sociedades interpuestas y en un tercer país para disponer de la cantidad de forma que sólo se explica tal actuación como medio para obtener el dinero del cheque falsificado, por lo que ha quedado probado el conocimiento de la falsedad.

TERCERO.- Participación.Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Mauro por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas simple, del art. 21.6ª del Código Penal, en atención a que desde el 21 de junio de 2022 en que se reciben las actuaciones, hasta la fecha del juicio 30 mayo de 2024 ha transcurrido un periodo de prácticamente dos años de paralización, sin que los otros periodos referidos por la defensa del acusado se consideren excesivos, ni que en su conjunto, la duración de la causa justifique la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada.

QUINTO.- Penalidad.

Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas simple y estando castigado el delito de estafa en el subtipo del art. 250.1.5º con la pena de uno a seis años de prisión y de 6 a 9 meses de multa, la mitad inferior a que nos remite el art. 66 del Código Penal, nos sitúa entre los 6 meses y dos años y 9 meses de prisión, y multa de seis 9 meses por el delito de estafa agravada.

Resulta de aplicación lo prevenido en el art. 70.1 y 3 del Código Penal que establece que cuando se tratare del concurso medial, como ocurre en este caso con el delito de falsedad en documento mercantil, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido por la infracción más grave y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, dentro de cuyos límites se individualizará la pena de conformidad con los criterios expresados en el artículo 66.

Teniendo en cuenta el perjuicio causado y que únicamente por el delito de estafa se podría imponer una pena de hasta dos años y 9 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses, debiendo imponerse una pena superior a que se impondría únicamente por dicho delito y teniendo en cuenta que el delito de falsedad en documento mercantil está castigado con la pena de 6 meses a tres años de prisión siendo la mitad inferior de 6 meses de prisión a un año y tres meses de prisión y multa también de 6 a 12 meses, siendo la mitad inferior de 6 a 9 meses, procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y OCHO MESES DE MULTAa razón de 6 euros día, inferior a la que habría correspondido de castigarlas separadamente y que se considera adecuada en razón a los hechos y circunstancias tenidas en cuenta. La cuota en un importe cercano al mínimo legal se establece ante la falta de acreditación de una situación económica que permita un importe superior, atendidas las circunstancias personales referidas por el acusado.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización solicitada por BANCO SANTANDER que asciende a la cantidad de, de la que se devengarán desde la presente sentencia los intereses del art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado don Mauro por aplicación del art. 123 CP.

Pero las costas procesales generadas por la traída al procedimiento como acusada de doña Maira, respecto de la cual se ha retirado la acusación en fase de conclusiones definitivas por la acusación particular siendo ésta la única acusación contra la misma, hace que no sólo proceda acordar la libre absolución de la misma, ya anticipada en el plenario por de acusación, sino además resulta merecedora de la imposición de las costas de la misma a la referida acusación particular BANCO SANTANDER de conformidad con lo solicitado por la defensa, por cuanto los mismos argumentos por los que se ha retirado la acusación en fase de conclusiones definitivas, que únicamente se le vinculaba con la titularidad del teléfono utilizado por el acusado, constaban ya en el escrito de defensa presentado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Fuentes Hernangómez en nombre y representación de doña Maira de 24 de mayo de 2022.