Sentencia Penal 22/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 250/2022 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. - La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Indalecio y la empresa VERONA de la que era administrador en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima actividad probatoria de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84, y muchas más).

Prueba que, en el presente caso, consiste en el interrogatorio de los acusados:

* Indalecio explicó que Verona se extinguió y se declaró en concurso siendo él el representante legal de la misma solicitándolo en enero o febrero de 2019, se declara en septiembre, octubre o noviembre del 2019, adquiriendo jamón, embutido, quesos y conservas, siendo Pedro Francisco quien le va a visitar a su negocio, no es Oscar quien los presenta, ni sabe si tenía relación con ellos. Continúa indicando que le visitaban cada quince o veinte días y le contactaban por teléfono, comienza a realizar las compras en 2018 hasta septiembre de 2018 e iba pagando,

En cuanto al sistema de pago señala que era con pagarés con vencimiento, cuyo plazo se iba alargando llegando a 120 días, no recordando cuanto empieza a tener problemas, hasta septiembre va pagando, dejó de pagar unos 110.000 euros porque hubo pedidos que llegaron en malas condiciones, y se lo debían quitar, reclamó telefónicamente, fue un camión de tomates el que llegó en malas condiciones las latas podridas y esa mercancía tuvieron que abonarle parte de esos pedidos.

Por lo que se refiere a los pedidos por valor de más de 25.410 euros de 28 de diciembre de 2018 si ya estaba mal, indica que estaba en una situación apretada, y el 16 de enero también por más de 25000 euros, para entonces indica que a su empresa le debían dinero, iba cobrando y pagando como podía, pero no recuerda el activo que tenía la empresa, con esos productos los vendió a unos 20 o 25 clientes unos los llevaban otros lo iban a recoger

Reconoce que algún pedido se descargó en la empresa VARAMADA o MALDY en lugar de en la suya porque pedía camiones pequeños, pero le llevaban trailers, y no le cabían, por eso descargaba en MALDY, tenía un contrato y le cobraban por descargar en su nave y tener su mercancía, cree que fueron cinco camiones pero no lo recuerda, y esos productos iba poco a poco a recogerlos. No recuerda si Severiano se quedó con productos, si es así, se los vendería porque tenían cuentas mutuas y él se quedó unos palets, pero le sigue debiendo dinero, señala que se quedó con productos para compensar 7 u 8 mil euros pues le debía 40000 mil, supone que está en el concurso la factura. También alega que él no hacia las facturas ni llevaba la contabilidad, sino una gestoría.

Supone que todo el material que le entregó TME lo vendió y no le pagó porque tenía muchas deudas, tenía veinte proveedores, y le quitaron la línea de crédito, abonaba en efectivo a MALDY.

Cree que el primer impago a TME fue enero de 2019 pero no lo recuerda

* Oscar, contesta que era y es representante legal de VARAMADA, y que tuvo relación con la querellante durante varios años pues tenía productos de calidad, y ellos sirven a centros oficiales como geriátricos o cuarteles, les realizó una compra esporádica en 2017 pero nunca les compró tomate ni vino, sino centros de jamón, edulcorante o langostinos

Indica que con VERONA tuvo varios años relación compraban y vendían según solicitaban los clientes, en 2017 o 2018 no sabe exactamente las fechas, tras extinguinrse su relación con TME empieza su relación con VERONA

Niega que fuera él quien puso en contacto a TME con VERONA, sino que Pedro Francisco comercial de TME le fue a ver y fue a él a quien habló de VERONA, yendo este por su cuenta.

Señala que VERONA le deja de pagar en 2018, reconoce que se encargó de cobrar parte de la deuda que tenía con un pale de tomate, descargó un tráiler que iba a nombre de VERONA, pero no sabía si venía de TME, pues él no sabía si había relación entre ello. Indalecio le dijo me han descargado palets, te doy, entonces le debía tres pagos unos 40.000 euros, firmó el albarán y está ahí y se lo dijo a abogados y se personó en el concurso y los abogados lo presentaron y consta la deuda, no ha obtenido el pago de lo debido.

Ese tomate que le entregó en pago de la deuda, él lo vendió a FRUTICOLAS ATECA SL las unidades de tomate frito y cobró 7000 euros con ellos.

Por lo que se refiere a MALDY reconoce que tenía relación pues era de su hermano, pero que no sabe si se le descargó a él productos de VERONA, pues cada uno estaba en su empresa, sin meterse en la del otro.

Respecto del seguro suscrito con COFACE un seguro de impagos, reconoce que se le reclamó por la cuantía de 81000 euros, no recordando cuándo fue la primera factura impagada, cree que de agosto y en septiembre ya se lo notifica para no tener problemas con el seguro y da lugar a un único siniestro en el que se reclaman seis facturas, una vez dada la incidencia te indican que intentes cobrarlas, si llega a siniestro, se aporta la documentación. Al respecto señala que el pedido de tomate que se dejó en su empresa y con el que compensó parte de la deuda es anterior, exhibida la factura de noviembre de 2018 reconoce que en la reclamación al seguro no se comunicó la compensación de la deuda por la cuantía de esa partida.

No reconoce el albarán de entrega obrante al folio 125 puesto que es un documento emitido por VERONA, no por su empresa en el que consta que la descarga se realiza en su empresa, de lo que se descarga (27) en su empresa él se quedó con 21 y 7 de los lleva VERONA, no siendo su problema si VERONA se los había abonado a TME o no.

Continúa con la empresa y manifiesta que tiene unos ingresos de 100.000 euros y una facturación en el último año de 7u 8 millones

* Por último, Severiano representante legal de MALDY (hermano del anterior) declara que ya no es el representante de dicha empresa. En relación con VERONA indica que mantenían una relación comercial de alimentos, jamones, embutidos que duró un año entre marzo y octubre de 2018 porque le falló en el pagó del producto, le alquiló la nave porque no el cabían las mercancías y le pagó dos meses de alquiler, el otro no.

Le pidió usar su instalación para descargar sus productos, fue en septiembre u octubre porque no le cabían y estaba apurado, pero no sabía de dónde procedían los productos eran palets, era zumo y tomate, no conocía ni conoce a TME. Firma un albarán como si fuera suyo, le hizo una factura por carga y descarga de servicios, fue a primeros de año, pero los últimos camiones cuando descarga ya no tiene relación comercial

La mercancía que descargaba en su nave por el contrato de alquiler se la fue llevando poco a poco, pudieron ser cinco camiones, pero a veces podía ser medio, alguno era de él; se los compraba a VERONA y esa mercancía la vendía, pero era de meses anteriores. La factura de 2019 de alquiler es porque hasta marzo tuvo mercancías en su nave pero eran restos de lo que quedaba, le dijo que tenía problemas y no podía pagar la última factura.

Cortó la relación comercial al final de octubre de 2018, se le exhibe el folio 691, una factura que MALDY gira a VERONA cinco meses después esas es la que el debe, la factura impagada, él tenía su albarán y está sellada por él y es la que debe, la última factura no tenía tiempo de pago, a raíz no volvió a comprar nad.,

Se le exhibe Folio 93 albarán de entrega de tomate apis deguste, el domicilio del destinatario es el domicilio de su empresa pero no se descarga a su empresa pues en es caso tendría un sello, pero si es su dirección

Se descargan en su empresa 5 camiones que venían de VERONA AZALEA por su acuerdo, no veía datos de quien manda la mercancía, cada uno tenía sus proveedores, si compra él viene a su nombre y firma él y si sólo es entrega en su nave es un albarán que firma el dueño del producto; no había nadie en sus instalaciones él traía su documentación firmada, supone que firmará y le dirá descarga allí, y se acredita con la factura de carga y descarga, le avisa va el producto

Folio 114, 132 es un albarán tiene sello de DIRECCION000 el domicilio de descarga es su empresa no tienen firma ninguna. 140 no hay firma ni sello domicilio el de folio 114, 151 si es el mismo domicilio hay una firma pero no es suya.

Trabajó en COLORADO CORPORATE que explotaba un supermercado y conoce a Maribel que es su mujer

A EURICAR EUROPA S.L dice que le ha vendido productos, los mismos de la descarga, los que le compró a VERONA, los que descargó se los llevó todo, existen fechas posteriores porque le siguen vendiendo con productos que tenía comprados de antes. A día de hoy es autónomo, pero no tiene trabajo. MALDY la cerró el año pasado

Exhibidos los folios 985, 986 y 989, en la declaración anual con terceras personas, indica respecto a las operaciones cruzadas y lo que le facturó a VERONA que fue lo último que se cruzó de su relación comercial- por ese importe, pero que sus operaciones comerciales finalizaron en septiembre u octubre que no los sabe, y que no son derivadas de una relación comercial de ese momento sino de antes, que no lo sabe.

Empresa de su mujer tomate frito de guste, lo vendería un comercial concursada también

Le debía la factura de servicios prestados lo demás si se lo pagó

Como prueba testifical se ha practicado:

Las testificales de:

D. Cesar relación profesional representante de TME quien explica que dicha empresa se dedica a Barkering publicitario, es decir venden espacios publicitarios en medios televisión y se les paga con productos de las empresas que se anuncian, no con dinero, y dichos productos los venden a terceros.

En la fecha de los hechos tenían zumo y tomate, con VAMARADA trabajaron desde el 2013 al 2017, les compraban zumo, café embutido, en 2017 fue decreciendo facturación porque los productos no le interesan, Pedro Francisco (el comercial) fue a visitarle por zumosol y dijo que sí pero que lo hiciera a través de VERONA AZALEA, no sabía qué vínculo tenían o no. Le ponen en contacto a Pedro Francisco con VERONA y con el padre de Oscar que trabajaba en VERONA.

El primer pedido se lo hizo VERONA pero se lo cursó con VAMARADA, los siguientes pedidos los hicieron el padre de Oscar y Indalecio y es el que le hacía los pedidos, pero a veces se entregaba e VARAMADA. Era un conglomerado, no comprobaron situación financiera, los primeros pedidos de VERONA los abonó casi a la entrega y luego les va dando plazos, compran sesenta mil al empezar y llegan a ciento veinte mil. En el mes de octubre se acumularon muchos pedidos porque sabían que no iban a pagar, así fue, a partir de enero no pagaron.

VAMARADA presenta a Indalecio y a VERONA y dice que va a comprar a través de VERONA, le emiten facturas a VERONA y el impagado se produce a partir de septiembre a uno de enero era de vino, tomate y zumo, hablan pero de repente desapareció de mapa. Los pedidos los envía directamente el fabricante, el dice lleva ese camión a una dirección, descargaba el pedido donde decía VERONA, allí o en MALDY porque tenía nave pequeñita y se colapsaba en seguida, en VARAMADA también descargó

Aclara que el tomate que fabricaba Apis con marca deguste era sólo para ellos y les daban 240.000 botes al año, (30 camiones) por eso sabía que eran de ellos los que vieron en DIRECCION001 y EURICAR ERUOPEA S.L, no podía venir de otro lado. Con EURICAR ERUOPEA S.L trabajaban desde hacía más de 20 años y tienen buena relación cuando le preguntaron por los botes de tomate le dijeron " me lo han vendido mucho más barato" pero no le llega a decir el precio.

Explica que la empresa VAMARADA es reconocida en el sector, y les dijo te lo compro pero la factura a VERONA, por lo que no duda y está su padre también, entendió que era grupo VARAMADA, las primeras compras son normales, luego le piden más plazo e pagarés (en tres meses y ciento veinte mil euros). No le han pagado nada

Se procedió a exhibirle los siguientes folios:

Folio 205 certificado de carnes y vegetales de APIS y entrega a TME eran los únicos que podía vender ese producto

Folios 542 a 546 de Tomo I de TME a EURICAR se lo venden un primer camión que tiene promoción vente 1 euros siendo el precio 1,08 y les propuso descuento por pronto pago que se quedó en 1,06 si pagaba al contado. Comprar a 1,25 a EURICAR cuando ellos lo venden a 1.08 no se lo cree, caducidad de tomate cuatro años, no estaba próxima caducidad se las hacían cada año.

Folio 311 factura de VAMARADA frutícolas de tomate frito deguste con su exclusividad no son tres kilos sino en formato 2.5 kilos no se corresponde producto real

Folios 207 documento 10 de la documentación de querella y vuelto, pales tomate frito encontrado DIRECCION001 y FRUTÍCOLAS AZTECA, alguien había comprado deguste sin haberlo vendido de ellos, nunca le compró porque decía que era caro, ni promoción de un euro, nunca camión completo pero lo tenía, le dijo como EURICAR que se lo había vendido muy barato

Exhibidos los folios 209, vuelta y 210 producto DEGUSTE, es una fotografía indica que la hizo Maximino un testigo en COVIRAN, un establecimiento que había en la Plaza Mayor.

Explica que de VERONA cinco camiones fueron a MALDY y una seguro (y no sabe si otra) a VAMARADA del grupo.

Folios 530 y 531 libro mayor relación de TME y FRUTÍCOLAS ATECA años 2018 por 35000 euros no les compró tomate porque a ese precio no le interesaba

Folios 532 y 536 EURICAR era cliente, son igual las facturas pero no el tomate, respecto al folio 538 hay facturas giradas de un camión a un euro y de otras porque le vendían directamente no necesitaban intermediarios

Concluye explicando que del concurso VERONA tuvo conocimiento en febrero de 2020 no en 2019, por parte de la administradora concursal para que le comunicaran el crédito por email y les indicó que la querella que ya estaba presentada.

CAFER era su cliente, pero no actuaba VARAMADA como intermediaria, le vendieron un camión de zumo, pero cree que era una empresa de limpieza industrial y no tan importante, está en Zaragoza, a partir de 2017 tienen relación directa con ellos, y es posible que también comprara a VARAMADA.

Nunca ha hablado con Indalecio todo este tema lo llevaba primero Pedro Francisco y luego Maximino , les comunican el crédito y no se personaron en el concurso. Pensaron que era un montaje que en VERONA acababa todo cuando detrás están los otros y no se personan, cuando inician la relación no hacen averiguación de situación estaba avalado por VAMARADA y se confiaron.

El testigo D. Pedro Francisco explicó en su día era comercial de TME y VARAMADA era cliente suyo hasta 2017, pero les seguía visitando y les intentaba vender aunque no les compraba y fue el nexo de unión por el que le presentaron a VERONA. Les va a ver (a VARAMADA) y tenía una oferta de zumo multifrutas a muy buen precio, y le dijo Oscar que a otra empresa VERONA le puede interesar, que en ella trabaja su padre, y le dio datos fiscales de la empresa y lo cerraron en una semana. Aún no había conocido a Indalecio, el pedido primero se lo hizo Oscar, aclarando que es normal pues le da el contacto y como estaba trabajando el padre entendió que era normal. A partir de ahí los pedidos los realiza Indalecio y Roman (el padre de Oscar), luego ya no hay relación excepto para llevar pedido según lo hacía el padre o Indalecio

Hubo algún problema con la empresa, con algún desacuerdo puntual, salió de la compañía el 31 de diciembre 2018 y sabe que se tuvo que renegociar algún pagaré y luego salió, en su tiempo no dejó nada sin pagar.

Visitó algún cliente de TME, a DIRECCION001, y vio un palet de tomate DEGUSTE siendo que a los mismos les había intentado vender tomate y nunca se lo habían comprado, le dijeron que se lo habían dejado mucho más barato de lo que le ofrecía él.

Los pedidos se los servían en Rivas en VARAMADA como excepcional y otro en Alcorcón en calle ventorro de MALDY

FRUTÍCOLAS ATECA S.L y DIRECCION001 pertenecen a Juan Luis (se le exhiben folios 207 y vuelto), los palets de tomate DEGUSTO son para mayoristas de alimentación y éstas empresas miran mucho el precio, él en particular ( Juan Luis) pide un camión completo para conseguir mejor precio

Preguntado si la relación entre TME y VARAMADA se perjudicó por los contactos con de un transportista con un cliente, lo niega, señala que se hacía con agencia y no tenían relación con los transportistas

No era único comercial de la empresa durante el ejercicio 2018

También prestó declaración D. Maximino quien manifiesta que trabajó para TME desde julio 2018 a diciembre de 2021, que a FRUTÍCOLA AZTECA y DIRECCION001 los conocía y sacó la fotografía obrante al folio 207 y vuelto, las hizo él porque era producto en exclusiva que sólo lo podían vender ellos y le sorprendió que estuviera en el establecimiento, por ello, le preguntó a Juan Luis y no le dijo a quién se lo compró pero que se lo habían vendido más barato de lo que a él se lo ofrecía, compra gran cantidad es su trabajo, vende a cocinas industriales colectividades, colegios,

También se le exhiben y reconoce las fotografías obrantes a los Folios 209 y siguientes otras del supermercado de la Calle Mayor 56-58, era un COVIRAN y tenían un producto industrial en supermercado de cocina de casa, tenía una tarjeta antigua que ponía que era COLORADO CORPORATE de D. Severiano, de hace muchos años. No sabe si la administradora está vinculada con Severiano.

Las facturas de VERONA a partir de septiembre fueron impagadas, siempre descargaban en VERONA y una vez en otro sitio, no en VARAMADA y fue en Alcorcón en un polígono en Ventorro del Cano calle Electrodo, eran intermediarios no tenían inconveniente

Tomate se vendía solo a ocho o diez clientes que se dedican a cocina industrial no venden a tienda porque el formato.

También prestó declaración el legal representante de central de compras CAFER S.L, D. Cornelio quien declaró que no recordaba si utilizaba a VARAMADA para comprar productos de TME en 2017, que supone que alguna vez sería directamente y otras con intermediario, pero que como no sabía sobre lo que se le iba a preguntar no puede dar datos, por tanto tampoco sabe si por esa relación directa con MET, discutió y rompieron relaciones VARAMADA y TME.

Consta como prueba la documental obrante en autos y la que se irá haciendo referencia a lo largo de la presente resolución.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de estafa agravada por ser la cuantía superior a 50000 euros, conforme a lo previsto en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, del denominado "timo del nazareno", que como indica Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 441/2020 de 10 Sep. 2020, Rec. 10088/2020 : "3 . De otra parte, en las estafas integradas a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, la decisión de no atender al pago de la prestación o servicios objeto del contrato, no precisa ser anterior a la celebración del contrato, sino que basta que fuere anterior al error que produce el desplazamiento patrimonial, distingo que encuentra su proyección criminológica en los contratos de tracto o prestaciones sucesivas o periódicas, como en autos.

Así una constante jurisprudencia, de la que es muestra la STS núm. 499/2019, de 23 de octubre ; 665/2018, de 18 de diciembre , 590/2018, de 26 de noviembre , 832/2014, del 12 de diciembre ó 121/2013 de 25 de enero :

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

Ya en el Pleno de 28 de febrero de 2006, indicamos que "el contrato de descuento bancario no excluye la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato", contenido lógicamente extrapolable a otras relaciones contractuales, donde tal ideación defraudatoria surja durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera."

Así en las estafas que se consuman mediante los llamados contratos privados criminalizados o negocios jurídicos criminalizados, son precisamente esos convenios civiles, también mercantiles, los que se constituyen en instrumentos apropiados para producir el desplazamiento lucrativo del patrimonio de la víctima en beneficio del defraudador. Como este desplazamiento es el fin perseguido en los contratos normales (legales y lícitos), la dificultad se presenta cuando la contraprestación de una de las partes no se cumple, porque entonces se hace necesario distinguir el dolo defraudador del simple incumplimiento civil.

La distinción estriba, fundamentalmente, en el ánimo de enriquecimiento injusto que preside la conducta del agente, el cual, de antemano, sabe (y quiere) que no pagará o que no podrá pagar. Ahora bien, al tratarse de un íntimo estado de conciencia, como toda intención, como todo ánimo o como todo deseo, es inasequible a la percepción directa de los jueces, por lo que éstos habrán de inducir ese dolo característico de todas las circunstancias concurrentes (precedentes, simultáneas y posteriores), juicio de valor, de inferencia o de intenciones y siendo los requisitos de la estafa:

1) El engaño, siempre anterior o concurrente con los hechos, aparece como maniobra torticera y falaz, por medio de la cual el sujeto activo, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero, requisito esencial y nuclear del delito. Engaño, con entidad suficiente (no burdo ni irreal) como para propiciar el error del sujeto pasivo, que a su vez implica deslealtad y abuso de confianza.

En este caso el acusado Indalecio por medio de su empresa VERONA, al contactar el comercial D. Pedro Francisco de TME, remitido por Oscar, cuya empresa había tenido relaciones comerciales con la misma desde 2013 a 2017, sin que en el momento del cese de la relación quedara nada pendiente entre ambos y siendo que la empresa VARAMADA tiene solvencia y reconocimiento, (según el propio querellante, actualmente sigue activa) y dado que no le interesaba el zumo, se realiza un primer pedido, ciertamente, en la empresa VARAMADA, pero el resto de la relación no tiene nexo de unión con la misma en modo alguno.

En un primer momento se realizan pedidos pequeños que son abonados puntualmente, para después obtener pagarés y una vez que se ha establecido la relación de confianza con MET se dejan de pagar los mismos y no sólo ello, sino que es muy significativo que las últimas facturas sean de fecha de 28 de diciembre de 2018 y de 16 de enero de 2019, cuando fue en enero o febrero cuando solicitó el concurso de acreedores, obrante al folio 359 a 363 por auto de 22 de octubre de 2019, en cuyo Antecedente de Hecho terceo se indica que con carácter previo a la admisión se le requirió para la subsanación (lo que explica el por qué si se solicitó en enero o febrero no se admitió hasta octubre). Pero es más, es que frente a la cuantía de los productos que se venían solicitando los vinos adquiridos en las mismas son por cuantía de más de 25000 euros, cuando ninguno de los pedidos anteriores superaba los 10.000 euros.

Constan las facturas impagadas con albarán de entrega pagarés, contratos de descuento y recibos bancarios de gastos de impagos: folios, 67 a 72 y más completo a los folios 76 a 198, deuda impagada que no ha sido negada por el acusado quien indica que tenía muchos proveedores le quitaron la línea de crédito y motivó la insolvencia y concurso, pero no explica en absoluto los últimos pedidos realizados.

2) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, que se corresponde con el logro o la meta final de toda maquinación, es decir, con la obtención del beneficio patrimonial, o ganancia evaluable económicamente precisada de manera cierta, exacta y conocida, deseo, en suma, coetáneo a la propia mentira, aquí configurado con el producto económico que la adquisición de los productos tuvo, no siendo abonados y su posterior venta.

3) Adecuada relación de causa a efecto entre el engaño y el beneficio obtenido que desemboca en la efectiva disminución en el patrimonio del sujeto pasivo, en tanto se produce un perjuicio por cuantía de 131.610,79 euros, incluidos gastos bancarios.

No se acredita que dichos productos de los vendiera o entregara a VAMARADA o MALDY a fin de que los vendieran a terceros y lucrarse con el precio obtenido e impagado.

Por otra parte, no es procedente la aplicación del artículo 74 relativo al delito continuado por cuanto ninguna de las cantidades por sí misma supera los 50.000 euros y así conforme a la sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3593/2018 2 indica " No obstante lo anterior y dado que lo que se cuestiona es la correcta fijación de la pena no podemos pasar por alto que la pena impuesta no se ajusta a los parámetros legales.

Siguiendo una constante doctrina de esta Sala, en los delitos patrimoniales la continuidad delictiva determina que el tipo básico aplicable sea el correspondiente al perjuicio total causado ( artículo 74.2 CP ) que en este caso fue superior a 50.000 euros, por lo que el tipo aplicable es el previsto en el artículo 250.1.5ª CP que castiga la infracción con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, sin que procede aplicar adicionalmente la regla prevista en el artículo 74.1 CP , en tanto que ninguno de los actos dispositivos singulares ha sido de cuantía superior a 50.000 euros."

En el mismo sentido la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 528/2019 de 31 Oct. 2019, Rec. 1757/2018 al indicar " Con respecto a la segunda alegación, relativa a la compatibilidad entre el delito continuado y la agravante del art. 250.1-5ª y la posible vulneración del principio " non bis inidem" al valorarse conjuntamente el delito continuado y la agravación del art. 250.1-5ª, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS 8/2008, de 24 de enero ; 483/2012, de 7 de junio ; 433/2014, de 13 de diciembre ; 737/2016, de 5 de octubre ; 211/2017, de 29 de marzo ; 877/2017, de 13 de diciembre ; 152/2018, de 2 de abril , 222/2018, de 10 de mayo ; 650/2018, de 14 de diciembre , tiene declarado declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP , esta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5°, pero si globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "EI delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lIeva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aun inferiores a 50.000 euros, en conjunto si superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1° del art. 74, sino el 2°; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5° y si es inferior a esa cifra la del artículo 249. ( STS. 950/2007 de 13.11 ).

En efecto, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

En el presente caso, constan en los hechos probados las distintas operaciones de encargo de suministro de mercancía pagada con pagarés sin fondos, así como el importe de estos últimos y ninguna de ellas supera por sí misma los 50000 euros, por lo que es la suma conjunta de todas ellas lo que conlleva la aplicación del artículo 250. 1.5 del Código Penal y en virtud de la jurisprudencia que acabamos de citar y a fin de no incurrir en una vulneración del principio non bis in ídem, se agravaría dos veces.

Tampoco se acredita concurrente la circunstancia nº 6 del artículo 250 del Código Penal puesto que no existía una relación personal entre el acusado y la empresa TME, ni se aprovecha de su credibilidad empresarial, puesto que dicha credibilidad la tiene VAMARADA (de la que sí se pudo aprovecharse el defraudador) pero no VERONA cuya solvencia o buena fama empresarial no se ha acreditado de forma alguna.

Por último, indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 251 bis y dado que se realizó por la empresa VERONA de conformidad con lo previsto en el artículo 31 bis del Código Penal también procede su condena por los hechos declarados probados y delito imputado.

TERCERO.- Lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Indalecio y la empresa VERONA son criminalmente responsables de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

CUARTO.- Por lo que se refiere a Oscar y a la empresa VAMARADA no queda probado su autoría y participación en la estafa, por cuanto si bien es cierto que es quien le habló al comercial D. Pedro Francisco de la empresa de Indalecio, en la que efectivamente trabajaba su padre, entregándole su contacto, fue dicho comercial quien acudió a la empresa VERONA, e inició lo que fue dicha relación, es decir que consta el que ofreció los datos y que la primera operación se realizó en su empresa.

En cuanto al hecho de descargarse un pedido en su empresa, en concreto el tomate frito relativo a la factura NUM011, de fecha 29/11/2018, por importe de 9.355,50, de ello no se deriva intervención alguna en el resto de peticiones y menos en las aludidas del vino por cuantía notoriamente superior al resto y en un tiempo en la que era evidente que no se iban a abonar los mismos pues se presentó el concurso de acreedores por parte de VERONA de forma inminente.

VARAMADA dio parte a su seguro de los impagos de VERONA así consta en la documentación obrante en el CD presentado por el mismo obrante al folio 940 (así domo al folio 568) en el cual se recogen en los documentos 22 a 24 las gestiones realizadas al respecto, así como su inclusión en el concurso de acreedores, es cierto que al seguro se le reclama la cuantía de 81324,15 euros y no se compensó en dicha solicitud lo que había obtenido con la venta de parte de lo descargado en su empresa y que vendió a FRUTICOLAS ATECA S.L (según consta en la pieza separada de documentación presentada por ésta última empresa por escrito obrante al folio 825, en la que aporta la factura de VARAMADA, número NUM018 por 6250 unidades de tomate DEGUSTE y que revendió a distintos clientes; así como folio 653 y 654); conforme a dicha documentación el precio fue de 6750 euros sin IVA y de 7425 con IVA, y se vendió por 1,08 euros.

Esto en todo caso no supone una colaboración con el delito de estafa imputado, sino que en su caso sería una estafa de VARAMADA frente a su seguro por reclamarle una cantidad de impagados que no se corresponden con lo real, puesto que al quedarse con dichas unidades de tomate y venderlas por su cuenta lo debido había disminuido en dicha cantidad. Pero ello no es detrimento para poder valorar que efectivamente VERONA dejó un saldo deudor a VARAMADA que reclamó a COFACE y a su vez lo hizo valer en el procedimiento concursal, lo que se compadece mal con una coautoría o cooperación necesaria, pero es que tampoco ha tenido el dominio funcional del hecho requerido conforme a reiterada jurisprudencia sirva a estos efectos la anterior sentencia citada Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 528/2019 de 31 Oct. 2019, Rec. 1757/2018, ni se ha acreditado que tuviera conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, no se ha probado de forma alguna que existiese un concierto de voluntades entre ambos para realizar la contratación entre VERONA y TME, y que generara la confianza entre ambos (más bien parece que VERONA se aprovecha de la buena fama de VARAMADA) para tras ganar su confianza realizar pagarés cada vez más dilatados en el tiempo, para cuando está a punto de solicitar el concurso de acreedores solicitas mercancías (vino) que no había requerido antes y por una cuantía exorbitada en relación con los pedidos que se venían haciendo.

Además, queda plenamente acreditado las relaciones comerciales entre ambas empresas con las facturas documentación aportada.

En cuanto a la empresa DIRECCION001, conforme a lo informado por la misma tuvo relación con VAMARADA en el ejercicio 2015, acompañando la cuenta contable, pero no con VERONA ni KALECO (folios 319 y 320), no se explica por tanto quien vendió a DIRECCION001 el tomate DEGUSTE al que realizó una fotografía el testigo.

QUINTO.- En relación con Severiano y MALDY tampoco queda acreditada dicha autoría o participación, más allá de lo que podrían ser sospechas que no pueden fundamentar una sentencia condenatoria, pues queda acreditado plenamente que MALDY tenía una relación comercial con VERONA por la que le adquiría diversos productos (folios 65 a 661) que extendió hasta octubre de 2018,siendo la última factura de 8 de octubre de 2018.

Se acredita por la querellante que cinco descargas de camiones se realizaron en la nave de MALDY, alegándose por ésta que como en dicha empresa no cabía toda la mercancía realizaron un contrato verbal de alquiler por que se permitía la descarga y almacenamiento en sus instalaciones, a tal efecto aporta facturas por 1210 euros de 8 de noviembre de 2018, 30 de noviembre de 2018, 15 de febrero de 2019 (folios 689 y 6919 por dicha cuantía e igual vencimiento, así como de 12 de diciembre de 2018 (folio 692 y 693) no habiendo cobrado uno de ellos, también indicó en juico que se las iba llevando poco a poco y que se extendió hasta primeros de 2019, lo que da credibilidad a dicha manifestación.

Respecto a los productos que acabaron en COVIRAN, (perteneciente a COLORADO COPORATE S.L) en el establecimiento sito en la Calle Mayor nº 58, regentado por la mujer de Severiano (Dª. Maribel), productos que comercializaba en exclusiva MTE, y que se vendieron en dicho establecimiento, conforme a la fotografía obrante a los folios 209 y siguientes realizadas por D. Maximino, se adquieren a VERONA, así se consta en folios 469 a 470 en que se aporta albarán porque no se les dio factura, y es ratificado ya por a administradora concursal de COLORADO (folio 477 que se remite a la documentación anterior) y de la que no cabe sospecha alguna pues ya no tiene relación con las partes y por tanto verifica dicho dato.

El hecho de que Severiano tuviese una tarjeta de dicho establecimiento (folio 212) se explica porque trabajo para el mismo hace años como ratificó el citado testigo D. Maximino indicando que era muy antigua.

No debemos dejar pasar una mención a la documental relativa a Declaración Anual de operaciones con terceras personas relativa a MALDY obrante a los folios 985 y siguientes (Modelo 347), pues se refieren al ejercicio 2018, en el que efectivamente aparecen operaciones con VERONA, pero es que no se han negado, sino que se alega y acredita que se mantuvo relación comercial con ellos hasta octubre por lo que deben aparecer en los mismos, aunque la presentación de dicho modelo se realiza en la anualidad posterior (el 25 de febrero de 2019, folio 984), como es lógico con la anualidad vencida a fin de poder incluir todas las operaciones realizadas con terceros el año anterior.

SEXTO.- No resulta ocioso recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo in dubio pro reo es un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo.

El contenido de una resolución judicial no puede ser en modo alguno voluntarista.

No se puede pretender, en Derecho Penal, que ese voluntarismo sea de carácter incriminatorio. Menos aún que alcance tal grado como para sostener un pronunciamiento de condena.

En el presente caso, tal como se ha expuesto, el resultado de la prueba practicada impide dictar sentencia condenatoria. Por lo tanto, es procedente absolver a Severiano y la empresa MALDY, así como a Oscar y la empresa VARAMADA de los delitos que les venían siendo imputados.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO. Para individualizar la pena a imponer a Indalecio y a la empresa VERONA se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 250.1.5º y 251 bis y 61 del Código penal.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal

En consecuencia, y teniendo en cuenta que no se entiende que concurra ninguna circunstancia por la que proceda imponer una pena superior al mínimo legal, se considera procedente imponer la pena a Indalecio de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MESES.

Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, sin que se entienda procedente la inhabilitación especial solicitada por la acusación particular.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que Indalecio se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 10 euros.

En cuanto a la empresa VERONA procede de conformidad con lo previsto en el artículo 251 bis a) imponer una pena del triple de la cantidad defraudada (123.378,79 euros) es decir una multa de 370.136,37 euros.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Y el artículo 116.2 establece que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices".

En este caso el perjuicio causado es de 123.378,79 euros, más los gastos de devolución de los pagarés, lo que supone una cuantía de 131.610,79 euros

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

No procede diferir para ejecución de sentencia cantidad alguna conforme a lo solicitado por la acusación particular pues ni tan siquiera se han alegado los perjuicios que habrían de determinarse en la misma.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y se declaran de oficio la de aquellos que son absueltos.

Por lo que en el presente caso procede al absolverse a Indalecio, Oscar y Severiano y las empresas VAMARADA y MALDY de los delitos que les venían siendo imputados procede declarar seis novenas partes de las costas de oficio.

Al condenar a Indalecio les debemos condenar al pago de dos novenas partes las costas causadas y a la empresa VERONA al pago de una novena partes de las costas causadas.

En dichas constas impuestas a Indalecio y VERONA, incluimos las costas de la acusación particular. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso en el que de hecho el Ministerio Fiscal no formuló acusación contra la persona jurídica.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación