Sentencia Penal 497/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 847/2017 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado la comisión de un delito de estafa agravado de los artículos 248, 249 y 250.1.6º del Código Penal.

Y la Sala entiende que nos encontramos en presencia de dicho delito, pero no agravado.

Se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado "negocio jurídico criminalizado".

En efecto, hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 "....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, dice la STS 20-1-2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000, entre otras). De manera que, señala la sentencia 26-02-2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90, 2-6-99, 27- 5-03).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16- 8-91, 24-3-92, 5-3-93 y 16-7-96).

El engaño bastante viene integrado por la conducta del acusado.

En el año 2011, Landelino asistió como alumno sobre operativa de "Trading a un curso organizado por FOREX, impartido por el acusado Marcial, en el que se presentaba como experto "trader", lo que es admitido por el acusado y el perjudicado en esta causa. Terminado el curso, en una prospección comercial, según lo calificó el acusado, desde el 9 de enero de 2012 y hasta el 4 de agosto de 2015, envió numerosos correos electrónicos a Landelino (más de 70) en los que se presentaba como agente financiero de la empresa Capital Fx Madrid Grupo GM, correos en los que ofrecía información sobre los importantes beneficios que estaba obteniendo con determinados productos de inversión en sus "cuentas administradas", correos que finalizaban con una invitación a invertir y a llamarle ante cualquier duda o consulta relacionada con sus productos o servicios, a lo que Landelino respondía que no tenía dinero, según declaró en el juicio oral.

Pero la decisión de Landelino varió el 5 de agosto de 2015. Como consecuencia de una enfermedad autoinmune y del aparato digestivo que le obliga a reiterados y prolongados ingresos hospitalarios, cuyos síntomas comenzaron a aparecer por aquellas fechas, pensó que le podría ir bien invertir un dinero que tenía ahorrado -8.000 euros- porque el beneficio económico era del el 10% ó el 15% mensual. Por ello contactó con Marcial para invertir esos 8.000 euros. Tuvieron una reunión en una cafetería en el Centro Comercial "La Gavia" y convinieron invertirlo en el denominado plan "SISTEMUS, que se operaria a través de la empresa Boston Merchant Financial (BMFN). Sobre tales extremos existe acurdo entre las partes. También sobre que el 10 de agosto de 2015 el acusado confirmó a Landelino que había procedido a la apertura de la cuenta y que le remitió un correo electrónico con los datos bancarios en base al cual el 12 de agosto de 2015 Landelino trasfirió 8.000 euros a la cuenta que le indicó el acusado: NUM002, titularidad de BOSTON MERCHANT FINANCIAL LTD, y de que ese dinero se perdió casi en su totalidad.

El acusado asegura que la pérdida del dinero se produjo porque se operó con intercambio de divisas, lo que calificó de muy peligroso, y que quien operó fue siempre el propio Landelino, en ningún caso él. Que a pesar de estar cualificado por sus estudios, no está habilitado para ser agente inversor, no tiene licencia, no está certificado como tal; fue por ello que como tenía de tiempo atrás una cuenta, le dijo a Landelino que podía abrir una cuenta a través de la suya y de esa forma los dos cobrarían una comisión de BOSTON MERCHANT FINANCIAL, Landelino no admitió la comisión y él no obstante se lo permitió como un favor para que pagara menos, abriendo Landelino una cuenta con su ayuda y con su nombre de agente, de forma totalmente gratuita y con su apoyo personal; si en los documentos unidos a los folios 44 a 46 figura como agente autorizado es porque podía abrir la cuenta peor Landelino operaba libremente, con su asesoramiento y apoyo personal; dijo que desde el primer día Landelino tuvo acceso a la cuenta, "uno a uno a cada movimiento", él le dijo a Landelino, tras el ingreso en agosto de 2015, que pidiera ese acceso a BOSTON MERCHANT FINANCIAL pues su misión era únicamente de apoyo.

Aseveraciones que niega Landelino asegurando que él nunca tuvo acceso a aquella cuenta, pese a que se lo pidió, a excepción de una única ocasión y tras muchas reclamaciones al acusado pudiendo entonces, a través de una aplicación "dumi" o juguete falso -según calificó Landelino en su condición de desarrollador de software-, entrar en su cuenta por unos minutos viendo como aparecía ingresada una cantidad muy inferior a los 8.000 euros, que desparecía rápidamente; cuando se metió en la plataforma contactó con un tal Luis Andrés a través de un teléfono que allí aparecía, Luis Andrés le dio acceso a una empresa que no existía, le dijo que podía anular todo y envió un correo con tal fina, pero no se pudo anular. Llegó a la conclusión de que la cuenta de trading "SISTEMUS", el producto que él contrató, no existía, todo era falso; pudo entrar en una web que simulaba una cuenta "SISTEMUS" en la que, por inexistente e irreal, nunca pudo operar.

Y la prueba practicada en el acto del juicio oral avala la versión del perjudicado. Por las razones que pasamos a exponer:

-Al folio 128 consta el correo remitido por el acusado el 13 de septiembre de 2015, firmado por el acusado bajo la denominación de Trader Fx Capital informándole de los buenos resultados del producto "SISTEMUS", que creyó había contratado Landelino.

- En numerosos correos que el acusado remitió a Landelino con anterioridad al 5 de agosto (entre otros, en los correos de 09/01/2022, 06/02/2022, 16/03/2012, 16/04/2012, 18/04/2012, 25/05/2012, 05/06/2012) firmaba el acusado como agente financiero y director del equipo técnico comercial de Capital Fx Madrid; en otros (04/05/2012, 08/05/2012, 09/05/2102, 25 y 28/02/2014, 3 y 5 de febrero de 2015, 5 y 10 de marzo del mismo año, 10 y 11 de junio de 2015, 8 y 13 de septiembre de 23015, entre otros muchos), los firmaba el acusado bajo la denominación de Trader Fx Capital y se refería el acusado a "nuestros depósitos", y a cuentas gestionadas por Trader Fx Capital y sus extraordinarios resultados. Pese a que dijo en su declaración que no estaba certificado ni autorizado como agente inversor.

-Al folio 338 de la causa (documento número 81 de los aportados por el perjudicado) consta unido el correo electrónico enviado por el acusado Marcial en nombre de Trader Fx Capital a Landelino el día 10 de agosto de 2015, a las 9:35, donde le pide que le envíe ese día la documentación para abrir la cuenta.

-Al folio 341 vuelto, consta unido el correo electrónico enviado por el acusado Marcial en nombre de Trader Fx Capital a Landelino el día 10 de agosto de 2015, a las 18:54, donde le dice que ya está abierta la cuenta.

Por tanto él fue quien la abrió, no Landelino a su nombre.

-Al folio 341 de la causa (documento 82 bis) consta unido el correo electrónico enviado por el acusado Marcial en nombre de Trader Fx Capital a Landelino el día 10 de agosto de 2015, a las 18:51, donde le indica los datos para que realice el depósito: en la cuenta NUM002, titularidad de BOSTON MERCHANT FINANCIAL LTD, aperturada en el banco PPF BANKA A.S. en la dirección "Evropska 2690/17 160 41 Praha 6, Czech Republic. Y le dice que lo haga indicando como referencia su nombre completo y su cuenta: NUM001 y que, una vez haya enviado los fondos, le envié el comprobante, para hacer un seguimiento.

-A los folios 343 vuelto y 344 consta el comprobante de la transferencia efectuada por Landelino en Bankia a la cuenta que le indicó el acusado, por importe de 8.000 euros, el día 12 de agosto de 2015.

- A los folios 345 y 346 consta el correo electrónico enviado por el acusado Marcial en nombre de Trader Fx Capital a Landelino el día 12 de agosto de 2015, a las 19:17, donde le dice "Aquí te envío el POA, que es el documento con el que autorizas la operativa de tu cuenta", para que lo firmara y se lo enviara. Por medio de dicho poder, Landelino autorizaba al acusado como su representante y apoderado especial para comprar, vender, mantener, invertir, reinvertir contratos por diferencia respecto a acciones, futuros, monedas (...) y cualquier instrumento similar conforme a los términos y condiciones de Boston Merchant Financial. Poder que no tendría razón de ser si, como dijo el acusado, era Landelino quien abría la cuenta, quien la administraba y quien operaba en la misma, pero que tenía todo su sentido si era el acusado quien lo hacía. A los folios 404 y 405 consta traducido el citado poder.

-A los folios 355 vuelto a 356 vuelto constan las conversaciones por whatshApp entre Landelino y Marcial desde el 5 de agosto de 2015 hasta el 3 de septiembre de 2025. Desde el 19 de agosto de 2015, coincidiendo con que Landelino le remite firmado el POA, se aprecia una clara dificultad de Landelino para contactar con el acusado, dificultad que se torna en imposibilidad desde el día 26/08/2018, a las 20:51 horas, momento a partir del cual dejó de responder el acusado a Landelino, como manifestó Landelino en el juicio.

En ellos Landelino pide con insistencia a Marcial que le confirme si la cuenta está dada de alta, si la transferencia había llegado, lo que demuestra que Luis Enrique no tenía acceso a la misma pues lo habría comprobado por si. Y cuando lo tuvo, tras escribir a Boston Merchant, puso en conocimiento del acusado que el dinero de la cuenta no era el correcto pues aparecían "algo más de 3.000 euros", no los 8.000 transferidos.

Los correos acompañados con la denuncia, traducidos en los folios referidos, han sido impugnados, formalmente, por la defensa del acusado, pues no se alega razón alguna que justifique la impugnación, por lo que pueden tener acceso al proceso como prueba de cargo, máxime cuando el acusado ha dicho no recordarlos pero también que era posible que los hubiera enviado durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, porque él hacia publicidad y los enviaba como una "prospección comercial".

-Al folio 120 de la causa consta la captura de pantalla de la supuesta "cuenta" que dijo haber aperturado el acusado. En la misma se cosntata que, a fecha 2 de septiembre de 2015, aparecían no los 8.000 euros supuestamente invertidos sino un saldo de 2.177,69 euros.

-Al folio Al folio 122 consta la revocación de poder "Power of Attorney" efectuada por Landelino el día 4 de septiembre de 2015, a la dirección de correo electrónico que le fue facilitada por un tal " Luis Andrés", operación que nunca surtió efecto, llegando a quedar la supuesta cuenta con un saldo de 12,14 euro, como consta al folio 125 de la causa. Porque la información facilitada por el tal Luis Andrés no era real, la operativa era inexistente y era inviable la revocación del poder así como el acceso y administración por parte de Landelino de aquella cuenta nunca creada. Es indudable que, de haber tenido acceso a la misma Landelino y ser real, ante tan cuantiosísimas pérdidas, habría puesto fin a la inversión evitando la pérdida casi total de lo invertido, como intentó y no pudo.

-Al folio 126 consta el documento que acredita que el acceso a la página web era imposible a fecha 11 de diciembre de 2015.

-Y claro que http://www.traderfxcapital.com/ y el acusado Marcial, persona vinculada con la citada página, no estaban autorizados para prestar servicios de inversión. Así lo advertía al publico la CNMV el 18 de enero de 2016 (folios 156 y 222 de la causa).

-Como consta al folio 389 y siguientes, no ha sido posible conocer la titularidad de la cuenta NUM002, ni las personas autorizadas o con firma en la misma.

-A través del Departamento de Justicia de EE.UU, se ha tenido la certeza de que la mercantil Boston Merchant Financial (BMFN) no está activa desde el 22 de mayo de 2013 (folios 610 y 611), constando al folio 584 el Certificado de Suspensión de Actividades. Por tanto, no son auténticos los documentos unidos a los folios 43 a 58 del Rollo de Sala, páginas de operaciones de mercado supuestamente realizadas en la cuenta número NUM001, detallando la pérdida de capital por un valor de 7954.18USD, pues estos se atribuyen a la mercantil Boston Merchant Financial (BMFN) en el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2015 y el 5 de febrero de 2016 y desde el 22 de mayo de 2013 Boston Merchant Financial no estaba activa.

Existió también un perjuicio integrado por la suma entregada al acusado, y la fallida operación de inversión en tanto en ningún momento existió la operativa que le fue ofrecida a Landelino, existiendo relación de causalidad entre tal perjuicio y el error producido en el sujeto pasivo del delito.

El cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia y la doctrina aparece integrado por el elemento "intelectivo" de "conocer que se está engañando y perjudicando a otro" y el "volitivo" de obtener una ventaja o provecho, es decir, la propia norma al definir el tipo delictivo exige expresamente el "ánimo de lucro" u obtención de un provecho económico como contrapartida al perjuicio a que antes nos hemos referido. Este elemento subjetivo del dolo, como en cualquier otro supuesto, ha de inferirse de los hechos realizados y de los beneficios obtenidos como resultado de la acción. En el caso que nos ocupa, una vez detectada la existencia de un engaño antecedente y de un perjuicio consiguiente para la víctima o sujeto pasivo de la acción, resulta clara la concurrencia del elemento típico del ánimo de lucro, porque, en definitiva, este ánimo se centra "en el propio acto dispositivo provocado por el engaño" y va ínsito en el carácter patrimonial de la ventaja que se pretende obtener.

Pero entendemos que no concurre el subtipo agravado.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 627/2023, de 19-07-2023, rec. 4276/2021, remitiéndose a sus sentencias 719/2022, de 14-7 y 836/2022, de 21-10, con cita SSTS 383/2004, de 24-3; 368/2007, de 9-5; 371/2008, de 19-6 ; 295/2013, de 1-3; 817/2017, de 13-12, en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6ª CP ,abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6 art. 250) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Continua diciendo al sentencia que hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P. (actual 6ª ) , bajo el concepto de "abuso de relaciones personales ".

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª (actual 6ª) a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: "La agravación prevista en el art. 250.1.7 (actual 6ª) , en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa , en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

Así, se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual 6ª) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4;; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11); 785/2005, de 14-6); y 9/2008, de 18-1 )".

En el caso que nos ocupa, la única relación existente entre acusado y perjudicado derivó de que fueron profesor y alumno durante unas horas un día. Los correos electrónicos que el acusado remitió a Landelino entre el año 2012 y 2015 no fueron más que un mecanismo tendente a persuadirle para que hiciera una inversión con él como agente financiero y a través de su empresa Capital Fx Madrid Grupo GMI. Y claro que la transferencia de 8.000 euros la efectuó Landelino en la creencia de su solvencia empresarial, porque así se lo hizo ver el acusado. Por tanto fue precisamente esa vinculación entre ambos la que, más allá de facilitar la comisión del ilícito, la hizo realmente posible, habida cuenta que, de no existir la misma, el engaño no habría resultado idóneo, sin esa relación de confianza el perjudicado no habría realizado la transferencia, relación de confianza la que motivó el engaño característico de la estafa. Pero junto a este engaño ha de existir alguna situación anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito, lo que no ocurre en el caso. Por ello, debe descartarse esta agravación al haberse valorado previamente entre estafadora y estafado como causa del engaño.

SEGUNDO.- Del delito responde en concepto de autor del artículo 28.1 del Código penal el acusado Marcial por haber ejecutado consciente y voluntariamente los elementos que lo integran.

TERCERO.- Solicita la defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ªdel Código Penal, como muy cualificada.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 19-10-2023, nº 784/2023, rec. 7655/2021, dice que "Según la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y , sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...) acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto que, paradójicamente no obtendrá contrapartida alguna por lo general). Ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (al margen de otras posibles a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP)".

No admite discusión que el tiempo de duración de este proceso ha sido excesivo. Tampoco es discutible, que no concurre una real complejidad del asunto. Ello no obstante en palabras de la sentencia citada anteriormente, "solo las dilaciones extraordinarias, es decir las que están "fuera de toda normalidad", abren paso a la atenuante".

En el caso, entendemos que procede apreciar la atenuación, pero rechazamos su cualificación por considerar que el acusado ha contribuido a la dilación del proceso:

a) La causa se inició por auto de 27 de noviembre de 2015. El 14 de diciembre de 2025 se contactó telefónicamente con Marcial a través de su teléfono NUM003 y se negó a facilitar sus datos, por lo que se ofició a la policía para completar la filiación, oficio que fue contestado el 18 de diciembre de 2015, acordándose por providencia de la misma fecha oírle en declaración el 4 de febrero del 2016. Por tanto, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, es este momento, no el inicio de la causa judicial, el que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas pues respondiendo la atenuación a la necesidad de compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, estos solo aparecen con la imputación.

b) El 2 de noviembre de 2016 se dictó auto de Transformación en Procedimiento Abreviado.

c) Se presentó escrito de calificación provisional por el Ministerio fiscal el 26 de noviembre de 2016 y hasta el 27 de marzo de 2017 no lo hizo la acusación particular, a quien se le dio traslado para calificar mediante providencia de fecha 6 de marzo de 2017 por lo que, desde el 26-11-2016, hasta el 06-03-2017 la causa estuvo paralizada.

d) Se dictó auto de apertura de juicio oral el 29 de marzo de 2017.

e) Se presentó escrito de defensa el 18 de abril de 2017.

f) Mediante providencia de 19 de mayo de 2017 se acordó la remisión de la causa a la Audiencia Provincial, y se recibió en esta Sección el 1 de junio de 2017.

g) Por auto de 7 de junio de 2017 se dictó auto de admisión de pruebas mediante Diligencia de Ordenación se señaló para la celebración del juicio oral el día 20 de septiembre de 2017.

h) El juicio oral señalado para el 20 de septiembre de 2017 hubo de suspenderse al presentar el acusado el documento obrante la folio 43 del Rollo de Sala (páginas de operaciones de mercado realizadas en la cuenta número NUM001, detallando la pérdida de capital por un valor de 7954.18USD) que motivó la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción el 11 de octubre de 2017 para una sumaria instrucción complementaria, para adverar el documento presentado y la autenticidad de la firma e identidad del firmante.

i) Desde el 11 de octubre de 2017 (se devuelve la causa al Juzgado de Instrucción) hasta el 12 de abril de 2018 (se dicta providencia acordando cumplimentar lo acordado en la vista oral de 20/09/2107 y librar la correspondiente comisión rogatoria), la causa estuvo paralizada.

j) Con fecha 15 de abril de 2019 se remitió la causa por el Juzgado de Instrucción nuevamente a esta Sección de la Audiencia Provincial mediante diligencia en la que se hacia constar que la tardanza en la remisión se debía a problemas con la traducción de la Comisión Rogatoria.

k) Mediante providencia de 10 de mayo de 2019 de nuevo se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción, por no haberse librado la Comisión Rogatoria acordada.

l) Mediante providencia de 17 de abril de 2022 se remitió la causa por el Juzgado de Instrucción a esta Sección de la Audiencia y por providencia de 14 de junio de 2022 se señaló para la celebración del juicio oral el 23 de noviembre de 2022. Por tanto, la causa estuvo paralizada en este periodo comprendido entre el 14 de junio de 2022 y el 23 de noviembre de 2022.

m) Mediante escrito de 17 de noviembre de 2022 el acusado renunció a su Letrado en esta cusa, renuncia que fue rechazada por providencia de 21 de noviembre de 2022, si bien hubo de ser suspendido el juicio oral al presentar el Letrado parte médico en el que se le prescribía reposo desde el 22 de noviembre al 25 de noviembre.

n) Por providencia de 24 de noviembre de 2022 se acordó la designación de nuevo Letrado y Procurar (que también había renunciado a la representación del acusado), nueva designación que se tuvo por efectuada el 7 de diciembre de 2022.

o) El 31 de enero de 2023 se señaló para la celebración del juicio oral el 31 de octubre de 2023, periodo de paralización.

Por tanto, el tiempo de paralización no imputable al acusado es de unos 23 meses, lo que justifica la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas.

Las incidencias procesales derivadas de la aportación por el acusado de unos documentos el 20 de septiembre de 2017, cuando necesariamente los debió tener en su poder desde la fecha de su data y de los que era sabedor que no se correspondía su contenido con la realidad (motivó, como hemos dicho, la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción el 11 de octubre de 2017 para una sumaria instrucción complementaria en la que fue necesaria la traducción de ciertos documentos y la tramitación de una comisión rogatoria con EE.UU), que generaron una dilación del proceso de unos cuatro años y seis meses solo son a él imputables, lo que excluye la apreciación de la cualificación que se interesa. No puede negarse al acusado la utilización de los recursos que le concede la ley o la proposición de los medios de prueba que estime adecuados en defensa de sus intereses, pero no puede pretenderse que su tramitación no implique el transcurso de un periodo de tiempo, tampoco puede pretender verse beneficiado por tal dilación.

Y concurriendo la circunstancia atenuante indicada y no concurriendo agravantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1ª, entendemos que procede imponerle la pena de quincemeses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros , cantidad asequible para cualquier economía de tipo medio).

Nos apartamos ligeramente del mínimo absoluto en atención a la cuantía de la defraudación (8.000 euros) y el nulo esfuerzo del acusado para reparar el daño causado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

El acusado indemnizará a Landelino en la cantidad de 8.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal). Incluidas las de la acusación particular.