Sentencia Penal 65/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1487/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

Como cuestión previa, por la defensa de Constancio se pidió incorporar al expediente una documental a efectos de acreditar su arraigo familiar en España, se solicitó la nulidad de todo lo actuado alegando haberse roto la cadena de custodia respecto a las sustancias intervenidas y se pidió que los testigos permaneciesen en Sala a medida que iban declarando.

Por la defensa de Blas se planteó asimismo como cuestión previa la ruptura de la cadena de custodia argumentando en síntesis con relación a la entrega del paquete por su defendido, por una parte, que se mencionan en las actuaciones dos fechas diferentes, concretamente el 21 y el 23 de marzo de 2023 y que no consta en las actuaciones que se aportase dicha información por la empresa de paquetería "Andino Express, S.L.". Por otra, que no obra autorización escrita de la Administradora de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez para abrir el paquete y que en el atestado se indica que la autorización está fechada al 27 de marzo de 2023 mientras que los funcionarios de la Unidad de Análisis e Investigación Fiscal y de Fronteras de Carga Aérea de la U.F.F. de la Guardia Civil se personaron en el almacén de depósito temporal de CACESA sito en el recinto aduanero el día después. En tercer lugar, que no hay documento que acredite la retirada de la mercancía y que cuando se transporta la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología no se hace constar la persona que supuestamente transportaba la droga ni figura en el oficio remisorio. En cuarto lugar, que el citado oficio figura un número de precinto y un peso, haciéndose constar en el oficio de disconformidad dimanante del Instituto Nacional de Toxicología la diferencia entre las muestras reseñadas en el oficio y las comprobadas por el Instituto.

En trámite de alegaciones, el Ministerio Fiscal no se opuso a la incorporación de la documental aportada por la defensa de Constancio y, respecto a la alegada ruptura de la cadena de custodia, argumentó que del examen de la documental no se desprendía que así fuese. En este sentido, alegó que las divergencias en el peso que se aducen eran mínimas y que el pesaje efectuado por la Guardia Civil no lo fue en una báscula de precisión, añadiendo que al folio 98 se aportaban todo tipo de datos que fundamentaban la oposición a estimar que se hubiese producido nulidad alguna.

Por este Tribunal se admitió la documental aportada sin perjuicio de su valoración en sentencia, se reservó la facultad de valorar en sentencia la nulidad alegada y se acordó ir resolviendo sobre la petición relativa a los testigos a medida que fuesen declarando.

Por las partes no se formuló protesta.

SEGUNDO. Medios de prueba practicados.

El contenido de los hechos probados deriva de los siguientes medios de prueba, practicados con pleno respeto a la garantía que supone la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción: la declaración de los acusados; la testifical de los funcionarios de la Guardia Civil (en adelante, GC) con número de identificación profesional (en adelante, NIP) NUM003, NUM004, NUM009 y NUM010, las periciales efectuadas por las facultativas del Instituto Nacional de Toxicología NUM011 y NUM012, así como por el funcionario de la GC con NIP NUM010, y la documental designada por las partes y admitida por este Tribunal.

TERCERO.Valoración de la prueba. Tipo objetivo y conducta típica.

Las alegaciones de nulidad efectuadas por los Letrados de las defensas lo que, en suma, impugnan es la acreditación del tipo objetivo del delito contra la salud pública por el que vienen acusados Constancio y Blas, tanto en lo que se refiere a la intervención en el interior del paquete que portaba el segundo de ellos y que le entregó el primero, como se considera probado, de la sustancia estupefaciente que se indica por la Unidad actuante de la Guardia Civil, concretamente MDMA, como a que la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología fuese la que incautasen los funcionarios de la citada Unidad.

Al respecto, procede recordar que, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como reitera la STS 54/2024, de 18 de enero, con cita de la STS 687/2023, de 25 de septiembre, recogiendo la jurisprudencia de la Sala contenida en las SSTS 506/2012, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre, indica que " la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna.

En las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre ; 460/2016, de 27 de mayo ; 541/2018, de 8 de noviembre ; 459/2021, de 27 de mayo ; o 405/2022, de 25 de abril , sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación con esta cuestión. Decíamos, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , que la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo ; 1190/2009, de 3 de diciembre ; o 607/2012, de 9 de julio ). De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo o STS 388/2015, de 18 de junio ). Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales".

Por otra parte en las SSTS 835/2021, de 2 de noviembre, y 600/2013, de 10 de julio establece que " La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.".

Proyectando dichos criterios al presente caso, se ha de adelantar que, por las razones que se expondrán seguidamente, se concluye que los argumentos utilizados por las defensas resultan insuficientes para estimar la existencia de deficiencias en la intervención de la sustancia y en la secuencia de la cadena de custodia que susciten dudas fundadas de que la droga intervenida en los hechos enjuiciados se encontrase en el interior del referido paquete y que fuese la misma que fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología con el resultado derivado de la pericial practicada.

En esta línea argumental, en lo atinente a la intervención del paquete conteniendo sustancia estupefacientes, declaró en el plenario el funcionario de la GC con NIP NUM003 que detectaron el envío llevando a cabo labores propias de seguridad aeroportuaria, que se descubrió un aparato electrónico no declarado con una masa orgánica en su interior que se veía por rayos X y pudiendo tratarse de explosivo u otra cosa se decide intervenirlo para ver de qué se trata, se pide autorización a la autoridad aduanera, se concede el mismo y día siguiente cuando entran de servicio se procede a la apertura encontrándose en el interior del aparato unos bloques con una sustancia cristalina que da positivo a MDMA. Posteriormente, indicó, se precinta el envío, se lleva a dependencias, se extrae la droga, se queda en caja fuerte y se pesa. Añadió que el día que se realiza la inspección se solicitan las imágenes de CCTV a "Andino Express, S.L.", la mercantil de envío que se dedica a courrier de exportación, que les envían las grabaciones al día siguiente y se observa en ellas al acusado Blas.

Respecto a la divergencia existente en la diligencia de reportaje fotográfico CCTV que obra a los folios 12 a 17 de las actuaciones, concretamente en la indicación que realiza de que las cámaras tienen un desfase de dos días según manifiesta el administrador de la empresa "Avianca Express, S.L." (donde figura 21 corresponde con el día 23 realmente), respondió el testigo que se hizo constar allí, ratificando el atestado y manifestando asimismo que cuando se interviene el envío y se obtiene la autorización para la apertura se abre, se hace un punzado con resultado positivo, se vuelve a cerrar y cuando tienen autorización de la aduana para sacar el paquete se lleva a sus dependencias y es cuando se extrae la droga, se pesa, se introduce en bolsas de muestra y se queda en dependencias de la T4, donde está la caja fuerte, en custodia, siendo luego el personal de allí quien se encarga de la custodia y remisión para análisis o donde corresponda.

En cuanto a la fecha en que se descubrió la sustancia, indicó que el paquete se detecta y pasó por rayos X el 27 de marzo de 2023 y se procedió a la apertura y hallazgo de la droga el día siguiente, así como que la autorización se solicitó tras haberse detectado el envío.

Por su parte, el funcionario de la GC con NIP NUM004, que también ratificó el atestado, declaró que en el curso de su labor profesional encontraron un envío sospechoso, que se pasó por rayos X el día el 27 de marzo de 2023, que se pidió autorización a administración aduanera y el día siguiente se abre por orden de su superior tras recibir dicha autorización encontrando una sustancia cristalina en una mesa de mezclas, remitiendo la sustancia a Toxicología desde la unidad de atención al ciudadano.

A su vez, el funcionario de la GC con NIP NUM009, que actuó como secretario del atestado y también lo ratificó, declaró que la intervención tuvo su origen en que en los vuelos de salida hacen inspecciones de seguridad a la mercancía que se envía y en una de esas intervenciones viendo rayos X por su experiencia les pareció sospechoso. Por ello, se para y se solicita la apertura a la administradora de aduanas para poder ver el paquete. Posteriormente, una vez concedida, se abre se comprueba que tiene droga, por lo que se abre la investigación, se piden grabaciones de cámaras, se ve a una persona y se investiga quién es. Añadió que se localizó al remitente a través de los números de teléfono que están en el paquete, indicando que los titulares del teléfono están a nombre de un familiar del remitente con una dirección antigua del mismo y examinando el padrón quienes vivían se ve que hay una persona más joven, se piden las imágenes y coinciden con la persona que envía el paquete.

Asimismo, afirmó que, una vez detenido, el acusado Blas dijo que envió el paquete, que no sabía lo que llevaba y que le daban dinero a cambio de ello, así como que fueron a detener a una segunda persona y les dijo que había un tercero que eran quien realmente les decía los paquetes que tenían que enviar.

Por último, respecto a la droga incautada, relató que, tras sacarla del paquete, pasó a la unidad de atención ciudadana que es donde se deposita en el aeropuerto hasta que se obtiene cita para llevarla a analizar, que el pesaje lo efectúan sus compañeros de dicha unidad en una báscula que no es de precisión, que cuando se entrega firman ambos un oficio policial que no tiene por qué integrar el atestado y que el pesaje se lleva siempre a cabo con envoltorio.

En cuanto a lo sucedido con la sustancia intervenida tras su incautación, a lo manifestado por los funcionarios antedichos, el funcionario de la GC con NIP NUM010 respondió a preguntas del Ministerio Fiscal que llevó la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología y que realizó el oficio remisorio, que previamente estaba en una caja fuerte existente en dependencias de la GC que se encuentra custodiadas 24 horas al día y que la disconformidad que figura en el oficio emitido por el Instituto Nacional de Toxicología se debía a la diferencia en el pesaje ya que la que ellos utilizan es comercial.

Seguidamente, a preguntas del Letrado del acusado Constancio respondió que trabaja en la oficina de atención al ciudadano, que la droga se entrega a la unidad con la firma de los agentes policiales que la han entregado la droga, tratándose de una hoja de custodia donde aparecen los agentes, el peso y el precinto que se está utilizando. Manifestó también que el oficio no se encuentra incorporado al atestado porque es un documento interno de la GC.

Respecto a lo acaecido una vez remitida la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología, a lo manifestado por el funcionario de la GC con NIP NUM010, las funcionarias de dicho organismo con NIP NUM011 y NUM012, que ratificaron el informe obrante a los folios 99 a 101, respondieron, de un lado, respecto a la mención a que no consta que obra al folio 1 del dictamen sobre el acusado, que se refiere a que no les constaba en la documentación su identidad del acusado, tratándose de un aspecto que no les correspondía determinar; de otro, con relación a la diferencia de peso entre la que figura en el oficio, 816 gr., y la resultante del pesaje efectuada en el Instituto, 802 gr., que el motivo de la discrepancia se debe al tipo de báscula utilizado ya que en el Instituto emplean una balanza calibrada a diario, siendo normal dicha divergencia en procedimientos judiciales. En tercer lugar, en lo atinente a que figuren puntos suspensivos en el apartado "Corresponden a" del oficio de disconformidad tras el texto "Bolsa con nº precinto" se debía al hecho de que recepcionan muchos atestados y para no repetir el texto que figura en el apartado "Se observa que las muestras que se describen en el oficio como" colocan dichos puntos suspensivos, que quieren decir lo mismo, esto es, que figura el mismo número de precinto.

Por otra parte, se ha de ponderar que al folio 61 obra solicitud de autorización de intervención de la Unidad de Análisis de Riesgo firmada por los funcionarios de la GC con NIP NUM003 y NUM004 de fecha 27 de marzo de 2023 y al folio 62 factura del paquete en el que aparece como remitente el acusado Blas y la fecha el 23 de marzo de 2023.

Del análisis de dichos medios de prueba se infiere, en primer lugar, que el paquete intervenido conteniendo sustancia estupefaciente fue el entregado por Blas en "Andino Express, S.L.", lo que se desprende de las declaraciones de los funcionarios de la GC con NIP NUM003, NUM004 y NUM009, de la factura emitida por "Avianca Express", en la que figura como remitente dicho acusado y de la identidad entre la referencia de envío de la mercancía que aparece en la factura ( NUM005) y en la solicitud de autorización de intervención que obra al folio 61.

En cuanto a la fecha en que se llevó a cabo la entrega del paquete en la empresa de mensajería, se considera probado que tuvo lugar el 23 de marzo de 2023 ya que así se deriva de la factura y de las manifestaciones del funcionario de la GC con NIP NUM003, explicándose la divergencia con la fecha que obra en los fotogramas de las cámaras de seguridad de la empresa de mensajería (folios 12-14) por el desfase de dos días en la fecha que se hace constar al folio 12 en el atestado y reiteró el testigo, no observándose por otra parte ningún motivo que menoscabe la veracidad de lo que manifiesta ya que su testimonio ha sido persistente y no concurre razón alguna de incredibilidad subjetiva, acervo probatorio que prevalece sobre lo manifestado por el acusado Blas en el juicio oral cuando sostuvo que el envío se produjo el día 21, fecha que no coincide con la que afirmó que tuvo lugar al declarar en el Juzgado de Instrucción ni en sede policial (folio 29).

Al respecto, si bien el Ministerio Fiscal ubica en el relato fáctico de su escrito de acusación la fecha de entrega del paquete en el 21 de marzo de 2023, ello no obsta para que se considere acreditado que se efectuó 2 días después, sin que ello suponga vulneración alguna del derecho a ser informado de la acusación ni, por ende, del derecho a la defensa de los acusados dado que dicha modificación no tuvo lugar hasta el trámite de conclusiones definitivas, habiéndose hasta entonces sostenido por la acusación que la fecha fue el 23 de marzo de 2023, por lo que las defensas conocieron la ubicación temporal del día de autos que estimamos probada como integrante del objeto de la acusación con anterioridad a la celebración del juicio oral y durante la práctica de la prueba, pudiendo desarrollar sin cortapisa la labor que le es propia con relación a dicho elemento fáctico.

En lo que se refiere a la alegación relativa a la fecha de solicitud de autorización por los funcionarios de la GC a la Administración de Aduanas para la apertura del paquete, el resultado de la prueba practicada evidencia que fue con anterioridad a que se llevase a cabo y así se desprende de la secuencia fáctica que describen los funcionarios de la GC con NIP NUM003, NUM004 y NUM009 se desprende que la solicitud de apertura y autorización fue previa a la apertura, así como de la documental obrante al folio 61, sin que del contenido de la diligencia de exposición de hechos del atestado, concretamente a su folio 2º, independientemente de su valor probatorio al tratarse de manifestaciones documentadas y no de documentos ni de declaraciones testificales, tampoco quepa concluir lo contrario.

Por otra parte, respecto a la divergencia entre el pesaje efectuado por la GC y el realizado en el Instituto Nacional de Toxicología, tanto los testigos de la GC que fueron interrogados al respecto como las facultativas del Instituto coincidieron en atribuirla al instrumento utilizado a tal fin, esto es, en un caso una báscula comercial no de precisión, como se indica en el oficio obrante al folio 98, y en otro una balanza de precisión calibrada diariamente, a lo que se ha de añadir que no se trata de una diferencia de una entidad que pudiera suscitar dudas sobre la identidad entre la sustancia incautada y la recepcionada en el Instituto.

A mayor abundamiento, en lo que se refiere a la inclusión de puntos suspensivos en el oficio de disconformidad y ausencia de nombre del investigado o investigados, las explicaciones efectuadas al respecto por las facultativas del Instituto Nacional de Toxicología fundamentan suficientemente su sentido, ajustándose a las reglas de la lógica.

Partiendo de dichas premisas, así como de la identidad entre los datos obrantes en el atestado sobre la intervención del paquete, los que obran en el oficio remisorio y en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, concluye este Tribunal que resulta acreditado sin duda alguna que el paquete en el que se encuentra la sustancia estupefaciente fue el entregado por el acusado Blas en la empresa de paquetería y que en su interior se hallaba la sustancia posteriormente analizada por el Instituto, por lo que no se ha producido la ruptura de la cadena de custodia que se alega, evidenciándose la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de aquélla de la pericial efectuada, y, por ende, el tipo objetivo del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación.

En cuanto a la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal, que comprende las de quienes ejecuten de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, se considera probada que la llevada a cabo por ambos acusados resulta subsumible en dichos parámetros. Al respecto, el acusado Blas reiteró en el plenario, como anteriormente había hecho en el Juzgado de Instrucción, que remitió un paquete que le había entregado el coacusado Constancio, viniendo corroborada la entrega del paquete en la empresa de paquetería por las testificales de los funcionarios de la GC con NIP NUM003, NUM004 y NUM009, por la factura emitida por "Avianca Express", en la que aparece como remitente, y por los fotogramas de las cámaras de seguridad del establecimiento. Por su parte, en el acto del juicio oral el acusado Constancio relató que acompañó al coacusado Blas a la referida empresa y que una tercera persona le dijo a él que sacase el paquete, lo que, unido al hecho de que el paquete lo facturase en la empresa el coacusado Blas y lo manifestado por éste permite inferir que actuaban concertadamente y que Constancio entregó el paquete a Blas para que lo remitiese.

Sin embargo, la conclusión ha de ser diferente respecto a los delitos de resistencia a agente de la autoridad y leves de lesiones por los que asimismo se ha sostenido acusación frente a Constancio. Dicha acusación se basa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en un relato fáctico según el cual cuando los agentes NUM004 y NUM003 fueron a detener al acusado Constancio, el día 9 de mayo de 2023, sobre las 10 horas, en las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM013- NUM014 NUM015 de Madrid, el acusado habría intentado evitar la detención forcejeando con los agentes y habría causado a los funcionarios con NIP NUM003 y NUM004 lesiones que habría precisado para su sanidad únicamente una primera asistencia facultativa. Ahora bien, el resultado de la prueba practicada no lo ha acreditado. Ello se debe a que ninguna manifestación sobre estos hechos efectuaron los testigos, sin que la pericial médico-forense fuese propuesta como tal para su práctica en el plenario y careciendo de literosuficiencia para evidenciar la realización por el acusado Constancio de la conducta que se considera por la acusación como constitutiva de los delitos de resistencia y leve de lesiones la documental que figura a los folios 167 y 168. Por ello, el déficit probatorio respecto a la perpetración de los mismos conduce, sin necesidad de entrar a conocer del tipo subjetivo de los referidos tipos penales, a la absolución de Constancio de los delitos menos grave de resistencia y leves de lesiones por los que ha sido acusado en este procedimiento.

CUARTO.Valoración de la prueba. Tipo subjetivo

Respecto a la acreditación del tipo subjetivo del delito contra la salud pública por el que son acusados Blas y Constancio, si bien ambos negaron reiteradamente, tanto en el plenario como en sus anteriores declaraciones conocer que el paquete que se pretendía enviar contuviese sustancias estupefacientes, considera este Tribunal que se evidencia por los indicios concurrentes que se expondrán más adelante.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 758/2018, de 9 de abril, el valor como prueba de cargo de la prueba indiciaria sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Al respecto, indica la sentencia de la Sala 2ª con referencia 758/2018, de 9 de abril, el Tribunal Constitucional, en resoluciones como las sentencias 175/2012, de 14 de noviembre y 15/2014, de 30 de enero, ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: " A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 )".

Proyectando dichos parámetros a la prueba practicada, procede en primer lugar valorar las declaraciones de ambos acusados. En este orden de ideas, el acusado Blas declaró que el 21 de marzo de 2023 envió un paquete a Colombia, que en el interior había una aparato electrónico, un mando de una Play y una radio que le había entregado una persona llamada Constancio, que lo hizo porque le decían que no podían enviarlo porque no tenían NIE ni pasaporte y, como vio que lo hacían otros chavales del barrio y no pasaba nada, pues él también lo hizo. Afirmó asimismo que recibió cien euros por enviar la caja en el momento de darle el paquete, que se lo dieron dos personas, que no sospechó que hubiese droga porque lo preguntó y le respondieron en todo momento que no.

Por su parte, el acusado Constancio declaró en el juicio oral que en marzo de 2023 acompañó al coacusado a la paquetería, que el paquete se lo paso una tercera persona que le dijo que lo sacara él, que en esa época no tenía documentación, trabajaba en reformas en lo que le saliera, que no recibió dinero por ello y que desconocía que el paquete contuviese droga, manifestando que contenía los mismos objetos que relató el coacusado Blas.

Con relación a dichas manifestaciones, amén de que el contenido del paquete que manifiestan no se corresponde con el que se deriva de la testifical de los funcionarios de la GC, tampoco lo hace con el declarado al facturarlo, en el que se indica que contiene unos zapatos y una muñeca. Por otra parte, si bien el acusado Constancio declaró en el plenario que no recibió cantidad alguna por enviar el paquete, por el Ministerio Fiscal le fue puesta de manifiesto su contradicción con lo declarado ante el Juzgado de Instrucción donde indicó que un tal Amador le pagaría 50 o 100 euros, sin que la explicación aportada fuese convincente ya que respondió que esa persona había hecho lo mismo con otras, no ajustándose a las reglas de la lógica que se lleve a cabo una acción como la que efectuó el acusado de manera altruista, por lo que atribuimos mayor credibilidad a lo manifestado en el Juzgado de Instrucción.

Dicho lo anterior, se considera indiciariamente incriminatorio, de un lado, que la forma en que afirman los acusados que se produjeron los hechos, no ajustándose a los principios de la experiencia que se ponga en manos de terceras personas sin su consentimiento ni anuencia semejante cantidad de MDMA con una valor en el mercado ilícito como el que ha resultado probado habida cuenta del riesgo de pérdida o sustracción que ello supone. Desde otra perspectiva, tampoco lo es que se acepte la remisión de un paquete al extranjero de unas personas sobre las que se afirma no tener apenas datos a cambio de una remuneración y sin ni siquiera comprobar su contenido ya que no se desprende de las declaraciones de los acusados que así lo hicieran.

Aplicando dichos criterios, el análisis conjunto de los indicios que se derivan de los medios de prueba antedichos, que se consideran válidamente obtenidos y practicados, conduce a inferir fundadamente y sin duda alguna para este Tribunal, como se adelantó, que los acusados conocían el contenido del paquete, concretamente que portaba MDMA, que lo hacían con su consentimiento y que su destino era la distribución a terceros.

QUINTO.Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas causantes de grave daño a la salud previsto y en cantidad de notoria importancia penado en los artículos 368, párrafo 1º, inciso 1º, y 369.1.5º del Código Penal.

Asimismo, es de aplicación el tipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5º del Código Penal dado que la cantidad de MDMA incautada, concretamente 783,57 gr. en términos de riqueza en principio activo supera con creces el límite mínimo para la apreciación del tipo aplicado que se sitúa en 240 gr. de sustancia conforme a los criterios establecidos en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 y en la sentencia con referencia 218/2021, de 11 de marzo, por citar de las más recientes, lo que excluye la aplicabilidad, en su caso, del tipo básico que extemporáneamente se solicitó por las defensas en fase de informe.

SEXTO. Grado de ejecución del delito y forma de participación.

La forma de participación de Blas y de Constancio en el delito contra la salud pública del que viene acusados es la de autor conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, siendo el grado de ejecución el de consumación. En este sentido, como recuerdan las recientes sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 276/2021, de 25 de marzo y 140/2021, de 17 de febrero, a tenor de la amplia redacción empleada en el artículo 368 del Código Penal, que se refiere a quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o las posean con dichos fines, tanto su jurisprudencia como la doctrina científica "han venido destacando el muy reducido espacio que la contemplación de conductas o comportamientos tan proteicos le dejan aquí a cualesquiera formas de participación distintas de la autoría", lo que no ocurre en el presente caso en el que se considera probado que ambos acusados actuaron concertadamente para remitir un paquete conteniendo MDMA a Colombia del que estuvieron en posesión.

SÉPTIMO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los acusados.

OCTAVO. Determinación de la pena.

Para individualizar la pena se ha de tener en cuenta que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que resulta de aplicación el artículo 66.1.6º del Código Penal. Por ello, en un marco punitivo que se extiende de 6 años y 1 día a 9 años de prisión, ponderando la gravedad del hecho con base en la cantidad de MDMA intervenido, que supera el triple del umbral establecido para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, así como el procedimiento seguido para la comisión del ilícito hecho ocultando la droga de la forma que se hizo para dificultar el descubrimiento de la acción y la dimensión transnacional de la misma en tanto se pretendía remitir la droga a un destinatario en un tercer Estado, unidos a la ausencia de otros datos de carácter personal relativos a los acusados que fundamenten la imposición de una pena de prisión inferior sustentan que se fije en una duración de 7 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, con base en la tasación realizada por el funcionario de la GC NUM010 en la pericial cuyo informe obra al folio 117 de las actuaciones, que establece el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida en 36.075,56 euros, por lo que, en concordancia y para mantener la proporcionalidad con la duración de la pena de prisión solicitada a tenor del marco penológico en el que se ha de individualizar, procede fijar una pena de multa por la cantidad de 48.000 euros.

NOVENO. Sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó que se acordase el cumplimiento por el acusado Constancio de tres cuartas partes de la condena y, una vez cumplida, o bien cuando accediese al tercer grado o le fuese concedida la libertad condicional, se sustituyese por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años.

El artículo 89.2 del Código Penal establece que " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional". A su vez, se indica en el apartado 3º que " El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena" y el apartado 4º señala que " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.".

En el presente caso considera este Tribunal que no dispone de los elementos suficientes para valorar la situación en España y el arraigo del acusado Constancio, por lo se acuerda diferir a la fase de ejecución de alcanzar firmeza una sentencia condenatoria el pronunciamiento sobre expulsión sustitutiva.

DECIMO. Comiso.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 de dicho texto legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo con relación a la droga intervenida, así como su destrucción.

DECIMOPRIMERO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer el pago de una quinta parte de las mismas al acusado Blas y de una quinta parte de las mismas al acusado Constancio, declarándose de oficio tres quintas partes de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación