Sentencia Penal 128/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2143/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO. - VALORACION PROBATORIA.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras).

En el presente supuesto la prueba de cargo descansa en la exploración judicial ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles de la menor Zulima. nacida el NUM002 de 2010 y que contaba con 11 años de edad al tiempo de los hechos, exploración llevada a cabo con las debidas garantías legales como prueba preconstituida al amparo del art. 448 ter de la LECrim, y que fue objeto de reproducción en el plenario por el cauce previsto en el art. 703 bis de la LECrim, al haberlo solicitado las partes personadas y no haber estimado necesario ninguna de las ellas que la menor volviera a ser explorada en el juicio oral.

En esa exploración vino a exponer los encuentros sexuales que había tenido con el acusado, primo de su madre y sobrino de su abuelo, y al que ella llamaba tío.

Narró que el 30 de julio de 2022, en casa de su tía le dio un beso en los labios que le sorprendió, que le dijo que tenían que tener un secreto pero no le concretó cual, que luego un día la llamó y le dijo que la quería ver y que podían quedar y como ella unos dias antes le había dicho a su madre que quería ir a visitar a su tía, le dijo que podían aprovechar y se veían, y así en el verano de 2022, sobre agosto, fueron en su coche al parque DIRECCION000 y estando en la parte de atrás del vehículo le dijo que quería que se la chupara, ella le respondió que estaba loco, pero él le dio un beso y luego si se lo hizo, señalando que le indicó que se la chupara como si fuera un helado.

En otras dos ocasiones fueron al parque DIRECCION001, una en verano, en agosto y otra sobre septiembre u octubre, aunque luego concretó que fue el NUM003 al vincularlo con el cumpleaños de su sobrino, y estando también en la parte trasera de su coche, él le pidió que se la chupara y lo hizo y además la subió entre sus piernas y, usando sus propias expresiones, se la intentó meter por su parte íntima usando preservativo, aunque al final no lo logró, concretando que ocurrió por la mañana, ella se trasladó andando al parque y él en coche así como que quedaban por mensajes sobre cuándo y dónde verse.

Contó que una vez en que fue a su casa a cuidar de sus primos porque la hijastra de acusado se iba a ir, entraron en la cocina, él cerró la puerta y le pidió que se agachara y se la chupara y ella se puso de rodillas y se la chupó, que estuvieron como dos minutos en la cocina, y luego ella salió a jugar con sus primos que estaban fuera, describiendo la ropa que llevaban.

Manifestó que en otra ocasión que situó al comienzo de la competición deportiva de su padre y un día antes de su cumpleaños, es decir el 7 de noviembre de 2022, cuando estaban con sus familias en el parque DIRECCION004 en Madrid, jugado al futbol, le pidió que fueran a baño de hombre, ella fue y entraron en un aseo con puerta, la cerró, y a su requerimiento suyo le hizo una felación, e intento metérsela por atrás aunque al final solo fue "un roce", no sabía que pasaba que no entraba, y cuando se marcharon su madre la vio salir de baño de caballeros y le preguntó qué hacía allí, y le mintió, indicando que su madre pensaba que había estado en el baño con el acusado. Relató que se comunicaban por teléfono y a través de mensajes que ella archivaba con los de sus amigos, que él ponía los mensajes para que se borraban en 24 horas, explicando que cómo su teléfono se le rompió en el mes de agosto de 2022, usaba el de su madre, que él le decía que la quería y que quería metérsela y que se la chupara, que al principio hablaban un día sí y otro no y luego una vez a la semana y la siguiente semana no, que le puso el apodo de Tulipan, que en una videollamada él le mostraba su pene y se empezaba a masturbar y que ella lo veía a la vez que estaba con TiK Tok, aunque miraba más el Tik Tok, que a través de una de sus hijastras supo que le habían denunciado por abusar de ellas, pero que entonces ella ya estaba pillada por él por las cosas que le hacía y que le decía, que no se desnudaban del todo, sino solo por algunas partes, que le subía la ropa y le cogía los pechos, que el único regalo que recibió fue un perfume y una sudadera por sus cumpleaños, pero se lo hicieron sus primos aunque se lo había comprado el acusado y que después del incidente del 7 de noviembre de 2022, que dijo fue el último, un día el acusado le envió unos mensajes cuando su madre tenía el teléfono móvil del acusado y su progenitora se enteró de todo. Negó que hubiera sufrido violencia o amenazas de parte del procesado, o que antes hubiera tenido pareja o relaciones sexuales, señalando que cuando se la chupaba se le venía a la boca, echándole el semen, que la primera vez lo escupió y él le dijo que porqué lo escupía, que se lo tragara, que la segunda vez tragó un poco y el resto lo escupió y que la tercera vez ya se lo tragó. Expuso que a veces se sintió mal, sobre todo porque su mujer dijo que ella le había provocado y era mentira, ya que fue el acusado quién le dijo de salir y lo de ir al baño, y que a veces se pregunta qué será de él.

Es sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras entre otras) que admite la aptitud de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y para sustentar válidamente una condena penal, si bien el análisis valorativo de dicha prueba, cuando es la única, debe ser especialmente cuidadoso, de manera que como precisa la STS 391/2019, de 24 de julio, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Cuando ello acontece, la fundamentación objetiva y racional debe ser especialmente exigente. La jurisprudencia ha facilitado una serie de reglas de valoración o parámetros orientativos que sirven de ayuda a tal fin, y hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales, que ha concretado en la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y en la persistencia en la incriminación, o lo que es igual utilizando la terminología tradicional, en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y en la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero, no constituyen un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudaran a acertar en la decisión.

En el caso de la prueba preconstituida el análisis de la persistencia en la incriminación resulta difícil de efectuar, porque se pierde un elemento de contraste fundamental como es la declaración en el juicio oral. Contamos solo con la exploración de la menor en la prueba preconstituida que se reprodujo en el plenario. Ahora bien, la extensión de la misma, de casi hora y media, y la reiteración de veces que se interrogó a la menor sobre lo ocurrido, con narraciones libres en unas ocasiones y respondiendo en otras a las preguntas que se le hacían, permiten constatar que no incurrió en contradicciones que pudieran poner en entredicho su relato. Al contrario fue coincidente en los diferentes episodios, comprobándose como aportaba información de manera espontánea sobre los que pasaba antes y después de los encuentros sexuales con el acusado, explicaba con seguridad y sin titubeos como iba aquel vestido, o cuando se le pedía que concretara como se situaban físicamente para hacer esos encuentros, respondía sin dudas, como también lo hacía al explicar cuando el acusado había usado preservativo, a como en la primera felación escupió el semen, en la segunda tragó un poco y el resto lo escupió, y en la tercera ya se lo trago en su totalidad ante los requerimientos que él le hacía para que se lo tragara, a como no se quitaban toda la ropa, sino que lo hacían solo por partes, o a como una vez en que él se estaba masturbando en una videollamada ella estaba viendo a la vez videos en Tik Tok a los que prestaba más atención que a su videollamada, generando todo ello en los integrantes de este Tribunal una impresión ajena a una posible fabulación y propia de alguien que cuenta lo que ha experimentado en primera persona, coincidiéndose en este particular con las apreciaciones de las peritos psicólogas que depusieron en el plenario, ratificando su informe, en el sentido de que se apreciaba engranaje contextual a nivel espacio temporal definido en su relato con descripción de interacciones, acciones y reacciones, mención de detalles superfluos y periféricos a los hechos y asociaciones externas relacionadas, no apreciándose correcciones espontaneas en el relato libre. Ella misma precisó que le costaba concretar fechas, y cuando lo hizo fue referenciándolo con otros eventos, así uno de los encuentros en el parque DIRECCION001 en que intentó penetrarla vaginalmente con el cumpleaños de un sobrino el NUM003 y el incidente de los baños en de parque DIRECCION004 del 7 de noviembre, porque fue el día previo a su cumpleaños.

No se ha puesto de manifiesto ni se aprecia ningún posible ánimo espurio en la menor, ni en su madre. Aquella inicialmente le intentó ocultar a su progenitora la relación sexual que tenía con el acusado, hasta que el descubrimiento de los mensajes que aquel le envió, la obligó a reconocerla. No ha mostrado en su interrogatorio ninguna animadversión hacia el acusado, mostrando incluso una cierta preocupación por lo que le pudiera haber pasado, que también se refleja en el informe psicológico. El único reproche que exteriorizo lo dirigió a la esposa del acusado, por acusarla de ser ella la que iba detrás de su marido, cuando sostuvo fue al revés. Tampoco estamos ante un supuesto en que el acusado quisiera dejar de verse con la menor y ella pudiera estar molesta por ese motivo.

Finalmente se considera que existen elementos periféricos que aportan un respaldo corroborativo al relato de la menor.

Así, y al margen del informe psicológico, que viene a descartar un posible relato fabulatorio por su parte, lo que coincide con la apreciación que obtuvo la Sala del visionado de su exploración, se cuenta con el testimonio de su madre.

Expuso que conoció al acusado, al que le presentaron como primo suyo, alrededor de un año antes de los hechos, y que sus respectivas familias quedaban los fines de semana para jugar al futbol, que unas dos semanas antes de que denunciara, cuando las dos familias estaban jugando al futbol en el parque DIRECCION004 de Madrid, su hija le pidió permiso para ir a los aseos, siendo la primera vez que se lo pedía, viendo como también el acusado fue a los aseos, y su mujer salió detrás de él, que como su hija tardaba mucho en regresar, fue a buscarla, encontrándose con la mujer del acusado que le trasmitió su preocupación por lo mucho que estaba tardando su marido en salir, que ella entró en los aseos de mujeres y su hija no estaba, la llamo y no contestó, y que luego vio como salía el acusado de los aseos, con la cara muy roja, y después salía también de los aseos de caballeros su hija, a la que cuando le pidió explicaciones, le que le dijo que se había equivocado de aseos.

Este testimonio confirma que la menor y el acusado estuvieron juntos en los aseos de caballero, y que lo estuvieron por un tiempo lo suficientemente amplio como para que la testigo fuera a buscarla, lo da apoyo al relato de Zulima sobre que el procesado le pidió que fuera a los aseos de caballeros, y que allí le hizo una felación e intentó penetrarla analmente.

Narró la madre que lo que vio levantó sus sospechas e interrogó a su hija sobre si había pasado algo entre ella y el acusado, y se lo negó, y que no obstante examinarle los genitales no le aprecio nada que llamara su atención. Expuso que dias después, recibió un mensaje de un trabajo en el móvil que compartía con su hija, y cuando cogió el terminal para verlo, coincidió con que el acusado envió unos mensajes, que por su contenido sexual, dejaban claro el tipo de relación que tenía con su hija, y que fue a denunciarlo a la policía, figurando en el atestado policial que contiene la denuncia presentada el 24 de noviembre de 2022 el contenido de los mensajes que se habrían recibido en el teléfono de la denunciante y pantallazos de los mensajes, que uno de los peritos judiciales que declaró en el plenario, sostuvo que vio también en el terminal telefónico al tiempo de presentarse la denuncia.

La menor refirió que desde que se le rompió el suyo en el mes de agosto de 2022, compartía el teléfono móvil de su madre, lo que ésta confirmo. La menor también indicó que los mensajes que le mandaba el acusado y que ella guardaba archivados con los de sus amigos, eran del tipo que se borraban solos pasado un tiempo, y efectivamente eso aconteció con los que vieron la madre de la menor y el perito en su teléfono móvil, lo que ha imposibilitado no solo su cotejo, sino también su recuperación a través del peritaje efectuado del terminal telefónico, en el que solo se pudo localizar el reenvió que de los mensajes se hizo a otras personas, pero no la remisión de los mensajes originales.

Se invocó por la defensa en su informe oral la doctrina contenida en la STS 300/2015, de 19 de mayo, respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba , en la que se vino a señalar que " La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Pero como recuerda la STS 777/2022, de 22 de septiembre, ya en aquella sentencia se puntualizaba que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse. Y la STS 375/2018, de 19 de julio, siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27 de noviembre, señala que: "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba".

De manera que cuando se impugna la autenticidad de los mensajes, la falta de una prueba pericial no implica necesariamente y en todos los casos que el contenido de los mensajes no pueda ser objeto de valoración, cuando a través de otras vías se puede descartar una manipulación que cuestione su autenticidad. En el presente supuesto, y como se ha indicado, se dispone del testimonio de la madre y de uno de los peritos, que los vieron antes de que se borraran, y con la pericial que también ha permitido extraer su contenido de los reenvíos a terceras personas que se hicieron, a lo que se ha de añadir que aunque el acusado, en ejercicio de su derecho, solo contestó a preguntas de su letrado, viniendo a señalar que la menor era hija de una prima, que en ocasionas había llamado por teléfono a su prima para quedar en partidos de futbol a los que iban las dos familias, pero que no le había mandado mensajes haciendo referencia a la menor o para que la menor los viera, negando haberle mandado mensajes de contenido sexual o haberse reunido en privado con ella, fue confrontado a través de su lectura con su primera declaración en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, prestada con asistencia letrada, en la que manifestó que " el 23 de noviembre de 2022 que mantiene una conversación con su sobrina y que reconoce haberle mandado porque estaba en estado etílico. Que reconoce haberle mandado otro mensaje que le es leído por SSª. Que es cierto que le mando esos mensajes, Que reconoce alguno de los mensajes pero no los últimos, Que son mensajes muy fuertes, que no ha mandado algunos de esos", lo que habilita la valoración de la misma por el cauce del art. 714 de la LECrim. Si bien su declaración transcrita no permite conocer el mensaje que le fue leído por la instructora, lo que de la misma se deprende es que le mandó mensajes a la menor el día 23 de noviembre de 2022, siendo que el único teléfono móvil que ésta usaba entonces era el que compartía con su madre, en el que tanto ella como el perito policial pudieron ver los mensajes remitidos el día 23 de noviembre de 2022, desde un número telefónico que la operadora telefónica ha confirmado que era del acusado.

El indicado dato, unido a la información que aportan los mensajes, en los que quien interactúa con el nombre de "Familia" habla de que se ven a escondidas, alude al primer beso que le dio su interlocutor, a que "se ha venido" en su boca muchas veces, y por aquel, que aparece como " Luis Alberto" se le dice "y te lo tomas", le concreta que empezaron hacia tres meses, y que casi le dio ese domingo "por atrás", y que por atrás le iba a gustar más, que era más fácil, no se lastimaba mucho y se dilataba más, indicando quien contesta como "Familia" cuando se le dice que por delante no puede porque le duele mucho, que no es que ella no pueda sino que no quiere, información que coincide con lo relatado por la menor, sobre que hubo dos intentos de penetración vaginal, y otro, el último, de penetración anal, que además se sitúa un domingo siendo que las familias respectivas se veían los fines de semana para jugar al futbol, lo que se relacionaría con el incidente de noviembre de 2022, se alude al primer beso, que ella en su exploración situó el 30 de julio de 2022, se concreta el periodo en que empezaron coincidente también con el que se desprende de la exploración de la menor, y se alude a que ella se tragó el semen del acusado cuando eyaculaba en su boca, lo que también refirió la menor.

De manera que no generándose dudas sobre la autenticidad de los mensajes recogidos en los pantallazos que obran en la causa, ni en cuento a su remitente, ni en cuanto a su contenido, constituyen en otro elemento que refuerza el testimonio de la menor, en virtud del cual se estiman acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico de esta sentencia.

SEGUNDO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA

La conducta del acusado satisface las exigencias del tipo penal del art. 181. 1 y 3 del CP en su redacción dada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, en vigor desde el 7 de octubre de 2022, que sanciona como responsable de un delito de agresión sexual a menor al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, agravando la penalidad cuando el acto consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras.

Concurre la realidad del acceso carnal, la edad de la persona con la que la que se mantiene es inferior a los 16 años y el acusado tenía conciencia del dato de su edad, como resulta por lo demás de que conforme a relato de la menor, fuera él quien compró los regalos que le hicieron sus primos por su cumpleaños, siendo además de aplicación la continuidad delictiva del art. 74 del CP al reiterarse en el tiempo los contactos sexuales en circunstancias similares, los dos últimos de los cuales, que consistieron en acceso carnal por via bucal y en un intento de penetración vaginal y anal, tuvieron lugar el 30 de octubre y el 7 de noviembre de 2022 estando ya en vigor la normativa introducida por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, lo que dada la continuidad delictiva en que se integran los hechos, implica que sea de aplicación a los acontecidos con anterioridad.

Las dos acusaciones solicitan la aplicación de las modalidades agravadas recogidas en la letra d) del art. 181.4. del CP - cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia - y en la letra e) - cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima -.

Estimamos que no concurren los presupuestos para ello.

Así en lo que se refiere a la del art. 181.4 e), porque el acusado y la víctima no convivían juntos, haciéndolo cada uno de ellos en sus respectivos domicilios familiares, que además estaban situados en distintas localidades madrileñas, en concreto ella en DIRECCION002 y él en Madrid, ni mantenían una relación de parentesco en la modalidad de ascendiente o hermano que exige el precepto, al ser solo primos segundos, ya que el abuelo de la menor era tío del acusado y primo de su madre, mientas que respecto de la relación de superioridad que comprende también la agravación, la prueba practicada no ha puesto de manifiesto ninguna otra diferente a la que deriva de la propia conducta tipificada en el delito del art. 181 del CP, derivada de la minoría de edad de la víctima. Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación, como señalaba la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, pero como indica la STS 48/2017, de 2 de febrero, "Para no incurrir en una prohibida bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 12 años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan de otra parte a una interpretación restrictiva".

Tampoco cabe extraerla de que fueran primos segundos, cuando según relató la madre de la menor se habrían conocido hacia un año, y su relación se vinculaba a quedar los fines de semana las respectivas familias para jugar al futbol.

En cuanto a la agravación del art. 181.4.d) del CP, referida a que la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia, hemos de traer a colación las consideraciones que la STS 745/2023, de 5 de octubre, hace sobre esta figura, cuando señala que:

"La filosofía que inspira esa norma puede generar desconcierto: se está pensando necesariamente en víctimas menores de dieciséis años en relación a personas adultas y con una diferencia de edad que las mantenga al margen del art. 183 bis CP . La relación de pareja se construye, al margen de la relación conyugal o análoga a la misma ( art. 23 CP ). Además, goza de mayor amplitud que la descrita en otros lugares del Código como el art. 180.4º (esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad) en los que persiste la referencia al matrimonio como punto de comparación o de analogía aunque se flexibilice (se prescinde de las exigencias de estabilidad y convivencia). Pero, siendo ello cierto, y estando ese novedoso concepto precisado de acotaciones interpretativas y jurisprudenciales, no puede trivializarse hasta el punto de incluir en la norma relaciones esporádicas, sin vocación alguna de persistencia ni proyección relevante hacia el futuro; y en las que está ausente todo compromiso o un mínimo componente de fidelidad (el término pareja no es apropiado cuando se simultanean relaciones similares).

Por otra parte, también parece, en esa línea de acercamiento exegético, que han de buscarse referentes objetivos y no puramente subjetivos. Aunque uno de los protagonistas de la relación le atribuya erróneamente caracteres de cierta exclusividad, o actúe en esa creencia, no será aplicable la agravación si, objetivamente, un observador externo que contase con todos los elementos de juicio, no la catalogaría como relación de pareja. Por acudir a un ejemplo extremo: entre una niña de ocho años y un adulto nunca podrá hablarse de relación de pareja por más que se haya hecho fantasear a la menor con esa idea inculcándole que se trata de un noviazgo, algo que ningún tercero tomaría con seriedad".

Los encuentros entre el acusado y la menor se vinculaban a los contactos sexuales, que se llevaban a cabo en circunstancias de semiclandestinidad, y con poca intimidad, así en un baño público, en la cocina de la casa de procesado estando otros menores en el inmueble, o en parques públicos en los asientos traseros de un coche, finalizados los cuales, se separaban. No consta que en esos encuentros realizaran otras actividades, ni que el acusado se interesara por la evolución escolar de la menor o sus proyectos, ni que hicieran planes a futuro, al margen del interés del acusado en tener relaciones sexuales y ampliar sus modalidades, el cual por otra parte tenía su propia pareja y en ningún momento puso de manifiesto que pretendiera abandonarla. Incluso las comunicaciones entre ellos, que al principio eran un día sí y otro no, pasaron a ser de un día una semana y a la otra nada, lo que no es propio de una pareja sentimental en que la necesidad de interactuar, aunque solo sea a nivel verbal, es más intensa. El que la menor dijera que estaba "pillada" por él, evidencia los sentimientos que experimentaba hacia el acusado, probablemente por ser un adulto que se interesaba por ella, por más que ese interés se centrara en el procesado solo en tener contactos sexuales, ante lo que, de acuerdo con los parámetros señalados no podemos asumir que estemos ante una relación de pareja que permita dar entrada a la modalidad agravada.

TERCERO. - AUTORIA

Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del CP, Luis Alberto, por su participación material y directa en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con lo que se ha expuesto.

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren.

QUINTO. - PENALIDAD.

El delito del art. 181.1 y 3 del CP en la redacción dada por LO 10/22, de 6 de septiembre, cuando como es el caso, conlleva acceso carnal, está sancionado con la pena de 6 a 12 años de prisión, pena que al haberse reiterado las relaciones sexuales en la modalidad indicada a lo largo de unos tres meses aprovechando el acusado las mismas circunstancias y dinámica comisiva para llevarlas a cabo lo que como se ha indicado nos sitúa ante un delito continuado del art. 74 del CP, debe imponerse en su mitad superior, (de 9 años y 1 día a 12 años), procediendo fijarla en 9 años y un día de prisión ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Igualmente se prohíbe al amparo de los arts. 57.2 y 48.2 del CP, de imperativa aplicación, que el acusado se aproxime a menos de 500 metros de Zulima., de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o lugares en que se encuentre o frecuente por un plazo de 11 años. Respecto de la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, aunque la pena accesoria es potestativa, se estima pertinente imponerla por igual plazo en aras a garantizar la tranquilidad de la perjudicada.

En virtud del art. 192.3 del CP se le impone la inhabilitación especial para profesión, oficio, o actividad sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 14 años y 1 día. Se incluye la prohibición referida a las actividades, no obstante haberla pedido el Ministerio Fiscal y la acusación particular solo para profesiones u oficios, al ser de obligada imposición de conformidad con el citado precepto en su redacción dada por LO 8/2021, de 4 de junio, sin que ello presuponga ninguna vulneración del principio acusatorio.

Se pide por las dos acusaciones la pena de privación de la patria potestad. Dispone el art. 192.3 del CP que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".

Siendo también obligado imponer una de las penas señaladas, que se ofrecen en una relación de alternatividad, hemos de optar por la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que se fija por plazo de seis años, - y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda disponer en ejecución de sentencia sobre su concreto contenido y alcance - en lugar de por la más limitativa de privación del derecho de patria potestad, ante la total y absoluta falta de datos que tenemos sobre quienes estarían bajo la patria potestad del acusado, sabiendo solo que tiene hijos, que parece ser son menores de edad, pero sin que se conozca su número, edad, sexo o circunstancias personales, y ello acogiendo el criterio contenido en la STS 30/2024 de 11 enero, cuando indica que esta pena "obligatoria también en supuestos de víctimas menores de edad, afectante a la patria potestad y figuras asimiladas, nos arrastra a una problemática delicada que no podemos ignorar. No es asumible, de entrada, decretar una privación de la patria potestad a ciegas, es decir sin conocer a quién o quiénes afecta y en qué medida es compatible con el criterio interpretativo del interés superior del menor ( art. 4.1.l) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia)" señalando luego que "Solo podría acordarse tal pena, así inmatizada, si se dispone de datos relevantes que permiten una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados (que no consta que los haya), en el caso concreto y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad. Son imprescindibles indagaciones que no se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias)".

Procede igualmente imponer al amparo del art. 192.1 del CP, dada la naturaleza del delito, la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad por tiempo de 7 años, dado que cuando el delito de agresión sexual es grave su imposición deviene imperativa por disposición legal.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Los arts. 109 y 110 del CP disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El principio de reparación integral que se deriva del artículo 109.1 CP permite que uno de los conceptos indemnizables sea el daño moral, concepto expresamente mencionado en el artículo 113 CP. El concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

Los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales ( STS 483/2010, de 25 de mayo), razón por la que afirma la STS 625/2010, de 6 de julio, " que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

Por su parte las SSTS 130/2020, de 5 de mayo y 636/2018, de 12 de diciembre, vienen a señalar que "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido - indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).

No es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)", recordando por su parte la STS 132/2023, de 1 de marzo, que el daño moral psicológico indemnizable puede ser por el sufrimiento el mismo día de los hechos y por el sufrimiento existente ex post a los hechos.

Bajo esta perspectiva, y frente a las cuantías indemnizatorias solicitadas por las acusaciones, de 50.000 euros, se estima adecuado fijar una indemnización de 10.000 euros, valorando para ello que aunque se puso de manifiesto tanto por la menor como por su madre, la repercusión negativa que tuvieron los hechos en su actividad escolar, no hay constancia de que le haya quedado algún tipo de secuela, ni que haya necesitado recibir tratamiento psicológico, impresionado que ha recuperado la normalidad propia de una menor de su edad, sin afectación en sus relaciones sociales ni en el trato con sus iguales o con terceras personas.

SEPTIMO. - COSTAS.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito según disponen los arts. 123 y concordantes del CP y 240.2 de la LECrim, debiéndose incluir en ellas las costas generadas por la actuación de la acusación particular al amparo del artículo primeramente citado y ello según el criterio jurisprudencial ( SSTS 1423/2005, de 25 de noviembre, 168/2017, de 15 de marzo, y 212/2017, de 29 de marzo, por todas) que establece que la regla general debe ser la imposición de las costas de la acusación particular al condenado salvo cuando su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o perturbadora, o cuando sus peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha sido el caso.

En atención a lo expuesto,