Sentencia Penal 209/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 701/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO . - Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito de lesiones, tal como ha resultado con la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características del juicio oral, la cual tiene entidad suficiente para destruir claramente la presunción de inocencia de la acusada. Básicamente la prueba ha venido constituida por la declaración de la acusada, la testifical de la víctima, del testigo presencial de los hechos, de los agentes de policía que acudieron al lugar y asistieron a la víctima y la prueba pericial que revela las lesiones objetivas que presentaba la víctima tras los hechos.

La lesionada Evangelina desde un primer momento ha manifestado que fue agredida de modo sorpresivo por la procesada. Cuenta que ese día había quedado con Victoriano, que habían ido al burguer King y estaban comiendo en el interior del coche en un descampado. Que en un momento dado, una mujer abrió sorpresivamente la puerta del asiento del copiloto, que ella ocupaba y la sacó a la fuerza de los pelos, que la arrastró por el suelo al tiempo que la decía que la iba a matar y comenzó a golpearla, llegando a tirarla al suelo, al tiempo que la gritaba : "¿puta, que haces con mi marido, no sales viva, te voy a matar", golpeándola con un objeto contundente en la cabeza y en la cara, que el varón trató de separar y metió a la mujer al coche, y aprovechó ese momento para salir corriendo pidiendo auxilio, que era de noche y no veía nada, que la saltó el diente, que vino la policía y una ambulancia. Que ella no pudo pegar porque no le dio tiempo y no pudo reaccionar.

La perjudicada a lo largo del procedimiento ha mantenido la misma versión, con los mismos detalles, sin contradicciones. Su declaración es coherente, sosegada, impresionando su sinceridad. Admite la relación que mantenía con la pareja de la procesada y los hechos tal y como ocurrieron. Es verdad que no puede precisar el objeto con el que recibió la agresión en la cabeza y cara, pero ello es lógico pues se encontraban en un descampado, y era de noche, por lo que no había luz ni natural ni artificial y al recibir los golpes comenzó a sangrar, recibiendo uno de los golpes en el ojo izquierdo, por lo que es razonable que no pudiera ver con claridad el objeto con el que fue golpeada, aunque sí que afirmó que se trataba de un objeto contundente, teniendo en cuenta los impactos recibidos.

Lo que Dª Evangelina ha mantenido con firmeza es que la acusada golpeó con fuerza su cabeza y cara con un objeto contundente, negando que lo hiciera con las manos.

Por su parte, la procesada Consuelo explicó que fue la perjudicada quien comenzó la pelea, porque la empujó, la dio en el brazo y a partir de dicho momento "se engancharon" que ella estaba muy nerviosa por la situación de encontrarse a su marido con otra mujer, que ella pidió explicaciones al hombre, pero que Evangelina fue quien la insultó y fue hacia ella. Explica la procesada que su intención no fue causar un daño grave, que ella no tenía ningún objeto, que no golpeó en el ojo, que las dos cayeron al suelo, que su marido se metió en medio, que ella se golpeó con el poyete y se mareó, y la otra salió corriendo y ellos se fueron en el coche. Mantiene que ella también tuvo lesiones, pero no fue al médico. Indica que las bolsas que portaba se las llevó. Explicó que el encuentro fue casual, que sufrió un arrebato, que sintió que no era ella, negó haber insultado a Evangelina y está arrepentida.

La versión de la acusada en su declaración judicial no fue plenamente coincidente con la expuesta en el acto del juicio oral, así en aquella ocasión, indicó que "pasó con un taxi y por casualidad vio el vehículo de su marido aparcado en un descampado, paró y bajó" Mientras que en el acto del juicio oral, narra que fue a por un arreglo a las tiendas que hay cerca del cementerio, explicación inverosímil, pues se trataba de una hora, las 9:30 en las que no es previsible que dichos locales se encuentren abiertos, y porque no ha quedado demostrado que existiera ninguna tienda, los hechos ocurren en un descampado, parece ser que estaba cerca del cementerio de Vallecas, pero el lugar estaba libre, descubierto, tal y como explicaron los agentes. Uno de ellos sí que contestó que podría haber en las inmediaciones un kiosco de flores. De tal manera que esta Sala considera inverosímil el relato de la procesada en cuanto al motivo de llegar al lugar, indicando en instrucción que pasó por allí con un taxi y vio el vehículo de su marido y en el acto del juicio que fue allí para comprar un arreglo floral, ofreciendo un motivo inverosímil y novedoso de la justificación de encontrarse en dicho lugar a dichas horas y curiosamente localizar el vehículo de su marido en la oscuridad de la noche. Esta Sala por el contrario considera que fue directamente al lugar y una vez allí se dirigió hacia Evangelina llevando consigo un objeto contundente con el que comenzó a agredir en repetidas ocasiones, golpeando cabeza, y cara.

Por otro lado, en declaración en instrucción no dijo nada de que portara bolsas, frente al acto del juicio en el que indicó que había estado de compras y que cuando se marcharon ella cogió sus bolsas.

También en instrucción dijo que se golpeó con el coche y se mareó y en el acto del juicio oral se golpeó con el bordillo y se mareó. Es decir, modifica el objeto con el que se golpeó, el bordillo o el vehículo.

En el acto del juicio oral mantuvo que Evangelina la empujó, la dio en el brazo, y en instrucción manifestó "creo que me da en el brazo", lo cual tampoco es plenamente coincidente y se contradice con lo que indicó Victoriano que sitúa el golpe recibido en el hombro.

Se trata de pequeños detalles e imprecisiones, que añaden dudas en la valoración de su declaración. Es cierto que viene respaldada por el testimonio de su marido, Victoriano, que corroboró en una narración similar, que estaba en el lugar con Evangelina dentro del vehículo, que llegó su mujer a quien no vio llegar, se dirigió a él para pedirle explicaciones, se bajaron del coche y Evangelina insultó a su mujer y ella le contestó, empujó en el hombro a su mujer y Consuelo le respondió con las manos, se pelearon las dos, se resbalaron y cayeron al suelo, se levantaron y él las separó, se metió en el coche con Consuelo y la otra chica se fue corriendo, estaba oscuro y no la vio sangrar.

Dicho testigo en declaración judicial, prestada el 26 de mayo de 2021, folios 94 y 95, dijo que Evangelina y Consuelo empezaron a insultarse.

Pero la corroboración ofrecida por dicho testigo, debe valorarse teniendo en cuenta que es el marido de la acusada y el día de los hechos, se encontraba en compañía de la víctima en el interior de su vehículo en un descampado, siendo claramente parcial en su testimonio tratando de beneficiar o al menor minimizar la agresividad que ejerció su mujer contra la mujer en cuya compañía se encontraba. Y así indica que se trató de una pelea entre mujeres y que no vio que Evangelina sangraba, cuando según sus propias palabras medió entre ellas, y aunque era de noche y no había luz, tuvo que observar el resultado lesivo en su cara, sangrando y con serias dificultades para hablar, tal y como indicaron los agentes que la auxiliaron.

Por otro lado, comparecieron los agentes que asistieron a la lesionada la noche de autos y de un modo plenamente coincidente entre sí, expusieron que fueron avisados porque una señora estaba sangrando en las proximidades del cementerio de Carabanchel, que es una zona rodeada de explanadas, que no hay nada, puede que un kiosco de flores ("pero por las horas se imagina que estaría cerrado"). Al llegar vieron una chica sangrando por la boca de manera abundante, que le costaba mucho hablar por el golpe, les dijo que la habían golpeado con un objeto contundente, se encontraba con un chico en el interior de su vehículo y llegó una mujer, sin motivo aparente la golpea, cae al suelo, recibió golpes y los dos abandonaron el lugar. Y la víctima presentaba hematomas en la boca y por la cara.

El agente NUM002 indicó que la víctima les dijo que la golpeó con un objeto contundente, sin saber qué era y que pudo ver que le faltaba un diente.

Pues bien, valorando todo este conjunto probatorio, llegamos a la conclusión expuesta en los hechos declarados probados por las siguientes pruebas:

1.- La declaración de la perjudicada, que ya hemos dicho es persistente, sin contradicciones y mantenida en el tiempo, afirmando de modo convincente que fue sacada de manera sorpresiva y violenta del vehículo por los pelos, lanzada contra el suelo y golpeada con un objeto contundente en la cabeza y en la cara.

2.- El reconocimiento parcial de la acusada, que admite que se pegaron mutuamente, si bien no acredita lesión.

3.- Los informes médicos que revelan las lesiones que presentaba Evangelina. A los folios 112 y 113 consta informe del médico forense Lucas en el que se concreta que sufrió contusiones en el cuero cabelludo, contusiones y heridas en labio superior e inferior, contusión retroauricular izquierda, lesiones dentales, contusión en la rodilla izquierda, además del traumatismo orbitario y ocular izquierdo. Dicho perito compareció al acto del juicio oral ratificándose en su informe y explicando que la lesionada sufrió una pérdida de agudeza visual equiparable legalmente a pérdida total, siendo una lesión irreversible.

En relación a dicha lesión ocular contamos con el informe del médico forense, especialista en oftalmología, D Obdulio, que precisó que dicha lesión consistió en edema y eritema palpebral OI, restos hemáticos endoteliales, conmoción retiniana OI con hemorragia retiniana a las VI h y edema macular, hemovítreo OI, uveítis postraumática OI y rotura coroidea con afectación macular OI. Lesiones oculares que le provocaron ceguera legal en OI consecutiva a cicatriz coroidea con afectación macular en OI y avulsión total de pieza 21 postraumática y fractura pequeña coronal 22, que aún no ha reparado. Lesiones postraumáticas que justifican la pérdida de visión central prácticamente completa (AV del bulto de la mano en OI) e irreversible. Dicho perito en el acto del juicio oral se ratificó en el informe y explicó del mismo modo que sufrió una ceguera irreversible, además de la pérdida de un diente y parte de otro, que no puede recuperar la visión de ese ojo y que la lesión sufrida es necesario que se dé un golpe de cierta intensidad, una contusión importante no leve, no siendo posible que se causara con el golpe contra una superficie plana, pues el ojo está protegido y se hubiera producido una contusión periorbitaria, pero no en el interior del ojo como la sufrida por la víctima. Indicando que pudo ser con una piedra, una pelota u objeto similar. Aclarando a preguntas de la defensa que el resultado de pérdida de visión era independiente del comportamiento de la paciente, porque hiciera lo que hiciera (seguir o no adecuadamente el tratamiento) la lesión estaba ahí.

SEGUNDO .- Partiendo de los hechos declarados probados y teniendo en cuenta el resultado lesivo, se plantea la duda de la calificación jurídica; el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal, la Acusación Particular del mismo modo, planteando de modo alternativo que nos encontramos ante un supuesto de deformidad del artículo 150 del Código Penal y la defensa propone como calificación alternativa a la libre absolución que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.2 CP proponiendo una pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros.

Como nos recuerda la STS 753/2017 de 23 de noviembre, Pte. Andrés Palomo del Arco, al igual que el ' tratamiento médico o quirúrgico' al que se refiere el legislador en el tipo básico de lesiones del artículo 147 CP ( STS 610/2017 de 12 de septiembre ), en las conductas agravadas de los artículos 149 y 150 CP , el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, que exige una valoración jurídica, que en ausencia de una definición legal, son delimitados mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren. La doctrina del TS, en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre o 1856/2000, de 29 de noviembre ). Definición que proviene de la STS 2030/1992, de 15 de junio , que a su vez precisa como miembro 'no principal' el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica. Por tanto, la diferencia derivará generalmente de las connotaciones sociales con que integramos los bienes jurídicos de salud e integridad personal, que determinan no sólo la duración de la vida, sino también en cada momento histórico a un determinado estilo y calidad de vida. Desde esos parámetros, de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc. Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, "porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen" (1856/2000, de 29 de noviembre); y en el mismo sentido 824/2005, de 24 de junio; 1495/2005, de 7 de diciembre; 217/2006, de 20 de febrero; 119/2009, de 3 de febrero; 61/2013, de 7 de febrero; ó 723/2014, de 30 de octubre. Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc. De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente, la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia del TS número 61/2013, de 7 de febrero , que "en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial". Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas. De igual modo, las siguientes resoluciones: - STS 614/2015, de 21 de octubre donde se ocasiona herniación del vítreo, y una disminución de la agudeza visual en el ojo izquierdo casi total, quedando menos del 0,1 de visión en dicho ojo (solo distingue luz), sin garantías de que pueda corregirse quirúrgicamente, lo que determina una limitación funcional del 50% en el órgano del sentido de la visión. - STS 61/2013, de 7 de febrero , donde la pérdida de visión de un ojo en un 85% es calificada como lesión del art. 149 del CP , expresa; en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia, que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP ( SSTS. 1728/2001 de 3 de octubre ) o un 84%, en STS. 715/2007 de 19 de septiembre ). - STS 834/2013, de 31 de octubre , donde resta como secuela una visión inferior a 1/10 en el ojo izquierdo. - STS 119/2009, de 3 de febrero donde las secuelas originadas consistieron en síntoma de deslumbramiento nocturno y fotofobia y pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo originada por leucoma corneal central de carácter irreversible, quedándole una agudeza visual en dicho ojo de 1/20. En su apoyo cita las SSTS 796/2005 , 1728/2001 , 1495/2005 y 715/2007 , siendo que en las tres últimas sentencias citadas, recogen pérdida de visión en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%, - STS 2/2007, de 16 de enero , donde el ojo izquierdo resta sin cristalino, de suerte que la defectuosa proyección de la luz en su retina le determina una absoluta pérdida funcional de la visión, por estar únicamente capacitado para la percepción de sombras, si bien alcanzando una agudeza visual de aproximadamente el 50% mediante la colocación de una lente ocular interna o externa. - STS 715/2007, de 18 de septiembre , que contempla como secuelas pérdida de agudeza visual (visión en el ojo derecho de 0.2), amputación del iris postraumático y pérdida de cristalino. La pérdida de agudeza visual asociada a la afaquia o pérdida de cristalino supone una pérdida en porcentaje de visión central monocular de un 84%; donde concluye que esa capacidad de visión en el porcentaje que se declara probado es, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, subsumible en el art. 149 CP (por todas STS 402/2002, de 8 de marzo , 1728/2001, de 3 de octubre , 796/2005, de 22 de junio ). - STS 1495/2005, de 7 de diciembre que, en su caso, el "factum" relata un descenso de agudeza visual en el ojo derecho, con el que solamente ve sombras y cuenta dedos a escasos centímetros; y en el fundamento jurídico tercero, nos dice la resolución judicial recurrida que la pérdida de la visión del ojo es un 90 por 100, lo que permite su encuadramiento en el art. 149.1. - STS 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 : La doctrina de esta Sala incluye en el concepto de "inutilidad" la "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( SSTS. 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 , y 5 de marzo de 1993 ), ésta última también referida al ojo, reincide que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial siempre que tuviera una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro, y así las SSTS. 18.5.83 , 20.7.89 hablan de pérdida de capacidad visual de ocho en escala de diez , y la S. 9.11.90 , de 0,6, porcentajes superiores incluso al del recurrente a quien le queda en el ojo una visión menor de uno sobre diez. - STS 402/2002, de 8 de marzo La inutilidad parcial (del ojo), ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez ; la de 9 de noviembre de 1990 , de 0,6 %. Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad. (En el caso la niega, al suponer solamente una disminución del 40% y conservar por tanto el 60% de la capacidad visual del ojo) - STS 1728/2001, de 3 de octubre igualmente entiende que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional del ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 del Código Penal .

Pues bien, en el presente caso, la prueba pericial médica practicada a la lesionada, es concluyente, la víctima sufre como resultado de los golpes sufridos, entre otras lesiones, una pérdida de agudeza visual central del OI (inferior a 0.2) es decir una disminución del 80%, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y el ejemplo que proporciona la amplia casuística enumerada, debemos concluir que efectivamente nos encontramos ante la pérdida funcional por menoscabo muy relevante del ojo izquierdo, lesión que debe ser subsumida en el art. 149 del Código Penal.

TERCERO. - Descartada la aplicación del artículo 150 CP, resta por analizar si procede la condena por delito doloso ( artículo 149 CP) o imprudente ( artículo 152 CP) tal y como propone la defensa con carácter alternativo a la libre absolución.

La STS 452/17, de 21 de junio señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1064/2005 de 29.9, 936/2006 de 10.10, 1026/2007 de 10.12, 61/2013 de 7.2) tiene declarado que la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS 316/99 de 5.3, 1160/2000 de 30.6, 1564/2001 de 2.5, 2143/2001 de 14.11, 876/2003 de 31.10), en el sentido de que el actual Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

Y sigue diciendo que " es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar la acusada, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. El riesgo o peligro ínsito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 )".

No basta con la afectación de un órgano principal para entender que las lesiones quedan automáticamente subsumidas en el art. 149 pues es necesario también valorar el elemento subjetivo y, a tal efecto, la jurisprudencia recuerda que el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina tanto científica como jurisprudencial ha establecido a este respecto mecanismos correctores, que permiten calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, dándose en consecuencia un delito de lesiones doloso con otro causado por imprudencia. Toda ésta doctrina es la seguida por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre otras 29 de abril de 2008, 5 de abril de 2011 y 3 de marzo de 2012. La mayoría de los casos se trata de puñetazos, manotazos, en los que la imprudencia se califica de grave, por las circunstancias de los hechos. Y así en dichas resoluciones se establece que es máxima de experiencia ampliamente compartida que cualquier persona sabe que un fuerte puñetazo en el rostro de otra persona genera algún riesgo de menoscabo en la integridad física, pero también lo es que al llevar a cabo la acción, al golpear, difícilmente se cuenta con la probabilidad de causar lesiones muy graves, tales como la pérdida de un ojo, pues estadísticamente un puñetazo no suele dar lugar a tan grave resultado y, en consecuencia, el riesgo de su creación no se considera conocido en todo caso.

Por otro lado, no hay razón para atribuir al autor un conocimiento mayor del peligro creado en toda su amplitud, pues no hay constancia de una reflexión previa al respecto, ni manifestaciones que indiquen la previsión de un resultado tan grave, ni circunstancias objetivas que la indiquen. La máxima de experiencia atribuye, pues, como conocimiento mínimo, el conocimiento del peligro de causar alguna lesión, pero no el conocimiento de peligro concreto de lesiones tan graves como la pérdida de un ojo y ello impide tener por dolosa su producción, incluso recurriendo a su modalidad eventual, ante la imposibilidad de asegurar que el acusado pudiera conocer o advertir que con aquella acción suya, pudiera originar unas lesiones de aquella entidad y dimensión, por más que se trate de un fuerte puñetazo lanzado sobre la zona ocular de su oponente. SSTS 1415/2011, de 23-12, 133/2013, de 6-2 y 464/2016, de 31-5. En dichas resoluciones se indica que debe sopesarse que, en un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes...) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona. Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable, estimando que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.

Es el supuesto también recogido en la STS 232/2011 de 5 de abril, mencionada por la defensa de la procesada en justificación de su pretensión de calificación como imprudente, se enjuiciaron lesiones causadas por puñetazo.

Pero en nuestro caso las lesiones no se causaron con puñetazos, ni manotazos, ha quedado acreditado que las lesiones que presentaba Evangelina se produjeron con un objeto contundente, así lo afirma la víctima y así lo corrobora el médico forense D. Obdulio, especialista en oftalmología, que a preguntas de la acusación particular indicó que las lesiones que presentaba la víctima tuvieron que ocasionarse necesariamente con un golpe de cierta intensidad, porque produjo herida en el vítreo y conmoción retiniana por contragolpe, es decir se originó por una contusión importante, no ligera y a preguntas del letrado de la defensa indicó con claridad que este tipo de lesión no se producen por una caída, por un golpe con el suelo, pared u otro objeto rígido porque la contusión con una superficie plana produciría una herida contusión en reborde orbitario pero no una lesión en el ojo, como ocurre en este caso, viniendo a significar que el ojo es un órgano que está protegido y su lesión requiere una acción dirigida expresamente hacía él con un objeto contundente tipo piedra, pelota o algún objeto de tamaño inferior a la cavidad orbitaria.

De tal manera que estimamos que el dolo de la acusada está probado, al menos el eventual, pues es claro que quien golpea a otra persona con un objeto contundente en varias ocasiones en cabeza y en cara, en concreto en la zona de los ojos y boca, con tal intensidad que llega a caer al suelo, y provoca además de varias contusiones, las importantes lesiones en el ojo y en la boca, con avulsión de diente y rotura parcial de otro, no puede por menos que hacerlo advirtiendo y asumiendo que de entre los resultados que se puedan producir se encuentre el traumatismo ocular y bucal con el resultado producido, pudiendo tener secuelas graves con afectación de sentidos y de diversas funciones, por más que ese concreto resultado no haya sido directamente querido por el autor. El riesgo o peligro ínsito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10). Por otro lado, no puede calificarse como imprudente la acción ejecutada por una persona que va directamente a un lugar, portando o cogiendo en ese momento, un objeto contundente y sin rodeos comienza a golpear en varias ocasiones la cabeza, ojo y boca de la víctima, al tiempo que profiere expresiones como "te voy a matar", siendo que detiene su acción cuando su marido la retira de la lesionada y del lugar.

Establecida la calificación del ojo como miembro principal existe una clara relación directa de causalidad entre los golpes con un objeto contundente de la procesada, dirigidos de forma directa e intencionada al rostro y a la cabeza y las lesiones que Evangelina presentaba, siendo tales lesiones, fundamentalmente, la rotura coroidea, conmoción retiniana, edema y eritema palpebral y uveítis en ojo izquierdo que produjo pérdida de visión del ojo izquierdo, lo que implica la inutilidad del mismo derivada de dicha pérdida de visión.

En definitiva, se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo del artículo 149.1 CP por el que viene acusada.

La Acusación Particular califica también los hechos constitutivos de un delito de hurto del art. 234.2 del Código Penal, pero no se ha practicado prueba relativa a dicho tipo penal, es cierto que en su exposición de hechos incluye que "en el interior del vehículo propiedad de Victoriano se encontraban las pertenencias de la víctima, quien pese a haberlas solicitado repetidamente, tres días después de ocurridos los hechos aún no había podido recuperarlas". Pero consta en las actuaciones, acta de entrega de efectos personales a Evangelina (folio 79 de la causa) que previamente había llevado a comisaría el marido de la procesada. Y en el acto del juicio oral no se preguntó a la víctima nada al respecto, por lo que desconocemos a que se pudo referir con el delito de hurto, pues queda acreditado que los efectos se encontraban en el interior del vehículo al tiempo de finalizar los hechos y que a posteriori fueron llevados por Victoriano a comisaría y a continuación entregados a Evangelina. Por todo ello procede dictar una sentencia absolutoria respecto del hurto imputado

CUARTO . - Del anterior delito es responsable criminal en concepto de autora ( art. 28 CP) la acusada Dª Consuelo, quien realizó material y voluntariamente la acción típica causando las graves lesiones a Dª Evangelina como hemos explicado en los anteriores fundamentos.

QUINTO . - La defensa de la acusada invoca la atenuante muy cualificada del artículo 21.3 CP.

Como nos recuerda la STS 224/23 de 29 de marzo " no se pueden admitir fórmulas justificativas que den lugar a que una persona comparezca en un lugar determinado con un carácter agresivo para tratar de arreglar cuentas con otra persona, y, en consecuencia, le agreda en la forma que consta en los hechos probados, lo que no puede determinar por sí mismo la aplicación de una atenuante de arrebato u obcecación que tiene una naturaleza distinta. Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos, el acaloramiento como situación pasional, es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de " arrebato" u "obcecación".

Sentado lo anterior y en el caso que nos ocupa no se ha acreditado que la acusada sufriese ningún estado de arrebato que le impulsara a agredir a Evangelina máxime cuando no se ha probado que mediara provocación alguna por parte de ésta, más allá de la situación en la que se encontraba con el marido de aquella.

Se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 170/2011 de 24 de marzo de 2011, Rec. 11096/2010 que:

"Con respecto a la posible concurrencia de la atenuante referida de las SSTS 18/2006 de 19 de enero y 487/2008 de 17 de julio, decíamos que " es jurisprudencia de esta Sala, por todas, STS 19 de diciembre de 2002 , que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto"

En la STS n.º 1147/2005, se señalaba que " su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia".

Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Y por último se requiere proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre).

La STS 1003/2006 de 19 de octubre, comprende la doctrina del TS, SSTS 2085/2001 de 12 de noviembre, 1369/2003 de 8 de noviembre, " la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad".

También debe practicarse prueba que acredite el estado anímico o psíquico en el que se encontraba la acusada en el momento de cometer los hechos, no siendo válida una simple alegación de parte que ha de desestimarse dada la ausencia de soporte probatorio.

Esta atenuante tiene su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento).

En el presente caso, no apreciamos la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar el arrebato invocado. Es cierto que se produjo una situación que pudiera afectar a la procesada, pero teniendo en cuenta que esta Sala no considera el encuentro fortuito, sino que concluimos que Consuelo fue al lugar en busca de su marido ya que tenía sospechas, y abrió directamente la puerta del copiloto, dirigiéndose a la víctima, portando el objeto contundente con el que agredir, dichas circunstancias son incompatibles con el pretendido arrebato. El hecho de encontrar en el interior del vehículo a su marido con otra mujer si bien le pudo provocar una reacción triste, de abatimiento e incluso de rabia, ello no implica el estado pasional de aquella intensidad que pudiera quebrar los sistemas inhibitorios.

SEXTO . - En orden a la pena, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la pena prevista en el artículo 149 CP es de seis a doce años de prisión, no concurriendo en este caso ninguna circunstancia que haga aconsejable imponer una pena superior a la mínima legalmente prevista, por lo que se impone la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48.2 del CP, se impone a Consuelo la prohibición de aproximarse a Evangelina o a cualquier lugar donde se encuentre o que frecuente a un radio no inferior a 500 metros, así como la prohibición de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por la víctima, con prohibición de comunicación por cualquier medio incluido el informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de diez años.

Y ello teniendo en cuenta la declaración de la víctima, que mantiene terror ante la posibilidad que se le causa daño, exponiendo que no sale de casa y que tiene miedo a volver a ser agredida. Dichas prohibiciones se imponen atendiendo a la gravedad de los hechos y la necesidad de protección de la perjudicada.

SÉPTIMO . - El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 Código Penal).

En este caso, la acusada Consuelo deberá indemnizar a Dª Evangelina por las lesiones y secuelas causadas y descritas en los hechos probados, en las siguientes cantidades que se calculan aplicando analógicamente los valores indemnizatorios por secuelas previstos para el baremo de indemnizaciones de daños personales en accidentes de circulación cuya hermenéutica aplicación ha sido reconocida en Sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002, de 23 enero 2003 y en reunión de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005.

En cuanto a las lesiones, aplicamos los valores habituales que se viene otorgando para este tipo de perjuicio. Y así se establecen las siguientes cantidades:

* Por los 15 días que la perjudicada tardó en curar estando impedida para dedicarse a sus ocupaciones habituales a razón de 100 euros diarios, un total de 1.500 euros (cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal).

* Por los 5 días restantes que tardó en curar de las lesiones, sin incapacidad, a razón de 500 euros diarios, un total de 250 euros (petición del fiscal).

* Por las secuelas, valoradas en 25 puntos, teniendo en cuenta la edad de la víctima, 22 años, en base a la tabla 2.A.2 del baremo, se otorga la cantidad de 40.047,92 euros. (reclamada por el Fiscal y subsidiariamente por la acusación particular).

No se concede la cantidad reclamada de 100.000 euros pues se considera excesiva a tendiendo a los parámetros fijados en el citado baremo.

* Por el daño moral derivado de la afectación y pérdida de calidad de vida de carácter ligero, atendiendo a la tabla 2.B del Baremo, se establece la suma de 15.803,21 euros, reclamada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

* Se establece una indemnización cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por los gastos que el tratamiento odontológico relativo a las piezas dentarias 21 y 22 precisa Evangelina para restaurar las mismas.

Cantidades todas ellas a las que habrá de añadir el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

OCTAVO . - Por imperativo de los artículos 123 C.P. y 240 LECrim. las costas procesales se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 indica que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales."

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C. E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C. E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

En este caso, dictándose una sentencia absolutoria por uno de los delitos imputados por la acusación particular, el de hurto, procede condenar a la acusada al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las originadas a la acusación particular, y el resto se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.