Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 759/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados tienen causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proveer a la sentencia de cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el jugador ha discurrido, en un relato de hechos histórico en el que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, es decir, estando en el tiempo de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, es donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues solo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado en el ( S.T.C.229/1984,de 1 de diciembre). El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia el 13/81, de 28 de julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio libre de valoración de la prueba en el proceso penal, situación procesal que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro lado, que ésta apreciación provenga de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismos, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos, probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de enero y auto de 30 de octubre de 1989).

Así las cosas el Tribunal no solo se debe declarar los hechos que estime probados, sino que debe razonar también porque ha llegado esa conclusión, especialmente cuando de la prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables y debiendo constituir una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia ajustadas en todo la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En el caso enjuiciado este Tribunal efectúa una prudente y cuidada valoración de las declaraciones de las presuntas víctimas, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, y al mismo tiempo la confronta con la declaración del acusado a fin de obtener, bien mediante la comprobación de lo que ambas partes dicen, bien de las contradicciones y omisiones en que pudieren haber incurrido, valorando las declaraciones de los testigos perjudicados, realizando un juicio de verosimilitud y credibilidad, y concluyendo razonadamente sobre la culpabilidad o inocencia de la persona del acusado.

En orden a esa labor valorativa, se valoran los siguientes elementos de hecho, expuestos en el juicio oral:

Se ha de partir de que el acusado negó los hechos de los que era acusado, en relación con los cuales fue preguntado detalladamente por el Ministerio Fiscal y la representación legal de la acusación particular y su defensa. Reconociendo que recibió unas cantidades de dinero por parte de algunos de sus compañeros, que destinó a cubrir sus necesidades, habiendo devuelto parte de ellas.

Practicada toda la prueba en la sesión del Juicio Oral celebrado el día 30 de noviembre de 2022 se contó en primer lugar con las declaraciones testificales de;

1.- Juan Pablo: Era el jefe de Norberto en la fecha de los hechos y manifestó tener una relación estrecha con Norberto, debido a ser compañeros. Norberto les conto algo de su hija, en relación a alguna enfermedad o pruebas que había de serles practicadas. Él había cambiado de sección. Todo ello lo sabía por su nuevo jefe Secundino. No hablo mucho con el acusado del tema, no quería ahondar. Por su jefe supo que la niña tenía que ir a Boston, y que tenía un cáncer. Le dono 50 euros. Lo recuperó por medio de un ingreso que posteriormente le efectuó el acusado. No tiene nada que reclamar.

2.- Ángel Daniel.: Norberto era un compañero más. Entre mayo y septiembre supo de los problemas de Norberto y por ello le ingresó 40 euros. Tenía muy buen trato con él. Se enteró de la situación por medio de un mensaje de grupo de washsapp, y se decidió a ayudarle. Quería volver a hacer ingresos, pero le dijeron desde la base de Badajoz, que posiblemente podían haber sido engañados por Norberto. En un momento dado recibió una llamada de la policía. Se enteró de la supuesta enfermedad de la niña por medio de la Unidad, por compañeros suyos de su sección y luego conoció la cuenta en donde hizo el ingreso por medio de un grupo de whatsapp que se creó al efecto. No habló directamente con el acusado, porque no le pareció bien, debido al tema tan delicado del que se trataba. Norberto no le pidió expresamente que le ingresara alguna cantidad, sino que a través del grupo de whatsapp, creado para ayudar económicamente al acusado.

3.- Secundino: Era el oficial jefe directo del acusado en el Ejercito del Aire. Hizo una transferencia por 1.000 euros porque hacia finales del mes de mayo de 2019 el acusado le comentó la necesidad económica que tenía y les hizo saber a él y a todos sus compañeros de trabajo, que su hija tenía un tumor, del que tenía que ser tratada en Boston y costear el tratamiento supondría más o menos unos 90.000 euros y que no podía hacer frente a ese tratamiento y de ése modo decidieron articular alguna manera para ayudarle. Él le pidió al acusado un número de cuenta donde poder hacerle un ingreso, dándoselo el acusado. Colaboraron compañeros de su unidad y militares de fuera de la Unidad también colaboraron. El declarante hizo el grupo de whatsapp para ayudar a Norberto, grupo en el cual se expuso el problema de cabo Norberto y se incluyó el número de cuenta para llevar a cabo las ayudas económicas. Que confió plenamente en el acusado, al ser militares, compañeros y estar destinados en la misma Unidad. Le facilitaban también en ocasiones alojamiento y manutención en el cuartel. Reclama 1.000 euros por ser los que ingresó para la ayuda solicitada por el acusado, y 3.000 euros por los daños morales, que le causó el descubrimiento del engaño, al haber tenido plena confianza en el acusado, no solo como militar y compañero de trabajo, sino como amigo.

4.- Felicidad: En la fecha de los hechos era pareja de Norberto. Tienen una hija en común. Se separaron en su momento, aunque ahora vuelven a vivir juntos. Durante el tiempo de convivencia cada uno de los dos tenía su cuenta corriente individual. Norberto le daba aportaciones de dinero para la llevanza de la casa, pagos de la niña etc, pero no sabía nada de los ingresos y de los gastos de su pareja Norberto. En un momento dado le llama la policía para que se personara en la comisaria y habiéndolo hecho se enteró de lo ocurrido. No sabe en que se gastó el dinero. Norberto tenía sus gastos particulares y él le daba un dinero para los gastos de su casa. Ella no tenía acceso a su cuenta. La niña no tiene ninguna enfermedad, está sana. Fueron al HOSPITAL000 porque la niña tuvo un problema en un pie, no caminaba bien, la dejaron ingresada, pero solo fue un susto. Dicho ingreso no les supuso ningún coste, todo lo cubrió la seguridad social. Ni ella ni la niña acudieron a Boston, ni por tener la niña un cáncer, ni por ninguna otra causa.

5.- Rosendo: En el momento de los hechos, Norberto ya no era compañero de trabajo de él. En 2019 ya no tenían relación, pero eran compañeros de trabajo, no amigos. Realizo un ingreso de 100 euros, y el motivo fue por un grupo de whattshapp, en donde se comentó que el acusado, que tenía problemas familiares, que tenía una hija enferma y tenían que ir a EEUU Boston, para el tratamiento. Al ver el caso se emocionó y preguntó si se podía hacer algo por él. Es por lo que su ayuda fue de 100 euros, no se lo dijo ni a él ni a nadie. Se comentó en el grupo y decidió hacerle el ingreso. Se enteró del engaño, cuando se pusieron en contacto con él por la denuncia desde el juzgado. Los compañeros ya se lo habían comentado. No ha recuperado el dinero. Reclama.

La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician.

Así el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio , bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia).

Tras la valoración de la prueba testifical, junto con el contenido de la prueba documental consistentes en información del banco BBVA sobre movimientos y extracto bancario de la cuenta de la que era titular el acusado, a los folios 26 a 32 y transcripción de las conversaciones mantenidas por el grupo de whattshapp (folios 34 a 39) que corrobora el hecho de que el acusado, quien previamente había dejado en el conocimiento de sus compañeros de trabajo que su hija padecía una grave enfermedad, que no poseía la economía para poder trasladar a su hija a los EE UU, y que no podía alquilar allí un apartamento y hacerse cargo de las facturas médicas ni de la manutención de la familia en los EE UU, siendo todo ello una falsedad, supo en todo momento que los aportes económicos que sus compañeros le hicieron no eran para la supuesta enfermedad de la hija sino para hacerlos suyos, e incorporarlos a su propio patrimonio. La prueba realizada en el juicio oral constituye prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y que desvirtúa del principio de presunción de inocencia, al aparecer acreditada la autoría del acusado del delito del que se le acusa.

Esto se dice por cuanto la valoración de la declaración de las víctimas en el seno del procedimiento penal ha sido una cuestión que ha suscitado no pocas interpretaciones por los tribunales, generando finalmente, una serie de criterios aceptados y desarrollados por el Alto Tribunal en su sentencia nº 119/2019 de 6 de marzo, sentencia en la que se consideró que la declaración de la víctima cumplía con los requisitos para ser tomada como prueba de cargo única. En esa sentencia se hacía referencia a la declaración de la víctima en unión a los requisitos de persistencia en la incriminación, de verosimilitud de los hechos denunciados y de inexistencia o la falta de prueba de enemistad o de algún otro motivo que hubiera llevado a la víctima a la venganza por medio de la denuncia. En esa sentencia , se ahonda en los elementos integrantes de la declaración de la victima como prueba de cargo, y en términos generales hace referencia a los siguientes: 1.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; 2.-Claridad expositiva ante el Tribunal; 3.- "Lenguaje gestual" de convicción que resulta ser un elemento de gran importancia que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista del lenguaje no verbal con el que se acompaña la declaración ante el Tribunal; 4.- Seriedad expositiva; 5.-Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; 6.-Ausencia de contradicciones y concordancia con el iter relatado de los hechos; 7.-Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; 8.- La declaración no debe ser fragmentada; 9.-Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido y 10.- Debe contar tanto lo que a su posición beneficia y cuanto lo que le perjudica.

Examinadas las declaraciones prestadas por los testigos perjudicados observamos que en todas se producen tanto la persistencia en la incriminación, aun a pesar de ser compañeros de trabajo, todos depusieron que conocían la situación del acusado por haberla contado él mismo, y que le creyeron cuando hacía referencia a la hija y a su enfermedad, y que por ese motivo ingresaron cada uno las sumas que cada uno consideró; que en todas las declaraciones de los perjudicados coincide la verosimilitud en los hechos denunciados, pues no cabe duda de que todos, movidos por un ánimo compasivo contribuyeron a los ingresos en la cuenta corriente del acusado, y por último no existen, o al menos no están probados los motivos espúreos de la denuncia o animadversión, animosidad o desafecto entre las víctimas y el denunciado en el momento de que aquellas entregaron su dinero al segundo.

SEGUNDO. -Por tanto, los hechos anteriormente narrados y probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del art 248.1 en relación con el art 249 y 74 1 y 2 del Código Penal.

El art. 248.1 Código Penal y en lo que interesa, castiga a los que;

" 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

La muy abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha establecido los distintos elementos que configuran el delito de estafa, como son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima".

Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio , con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero , definen la estafa como "un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo". También los AATS 1925/2012, de 29 de noviembre y 134/2013, de 17 de enero .

De ese modo quedo probado, que fue el anuncio que hizo el acusado de la enfermedad grave y costosa de su hija, fue lo que motivaron las donaciones efectuadas por sus compañeros en la cuenta corriente facilitada por el mismo, habiendo distraído dichas cantidades en su propio beneficio. Logrando el acusado su propósito por medio del engaño empleado, el cual fue bastante e idóneo para lograr con base a la solidaridad humana, la entrega de ciertas cantidades por varios perjudicados y haciendo suyo lo recaudado.

El delito de estafa debe de ser considerado continuado, así lo consideramos sobre la existencia de la llamada continuidad delictiva (se hace en ejecución de un plan preconcebido, realiza una pluralidad de acciones que ofende a varios sujetos e infringe el mismo precepto penal), no pudiendo apreciarse la unidad de acción pese a que el engaño va renovándolo con cada sujeto pasivo, los actos fueron varios y los sujetos pasivos engañados fueron igualmente una pluralidad de forma sucesiva, que efectuaron actos de disposición en la creencia errónea de que participaban con sus desembolsos y actos dispositivos, en una causa benéfica. No se engañó sólo a Secundino, quien recibió el mensaje falaz por parte del acusado y quien efectuó un claro acto de disposición a favor de esa falsa causa solidaria, lo que le supuso una aportación de 1000 euros, sino que se engañó también a otros perjudicados como Juan Pablo, quien aporto 50 euros, Rosendo transfiriendo 50 euros, y Carlos Martin Ramos quien efectuó una aportación de 40 euros.

Así el Tribunal Supremo de forma reiterada, a este respecto determina que el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza, así entre otras sentencias por la nº 262/19 de 24 de mayo. Y entendemos que este es el supuesto enjuiciado.

Respecto a la alegación de la acusación en cuanto a la calificación jurídica como un delito de estafa agravada, tipificada en el art 250.6 del C. Penal, en donde el tipo penal es definido;

Artículo 250

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Jurisprudencialmente se mantiene ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6º CP, es decir el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, se ha señalado por la jurisprudencia ( Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril), que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. En el caso, el acusado consiguió que los perjudicados llevaran a cabo unas donaciones, sobre el falaz anuncio de la grave enfermedad que su hija padecía, y a la que económicamente no podía hacer frente. Este aspecto es lo que ha originado el engaño del que se aprovechó el acusado. Pero no puede ser objeto, de nuevo, de valoración e introducción penológica en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( art. 4.1 C.P.), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo Legal. No existen dos abusos de las relaciones personales entre víctima y defraudador, uno constitutivo de la estafa y el otro del subtipo agravado, sino solamente uno, es decir, el que se establece en el abuso como elemento vertebrador de la estafa.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado Norberto por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

CUARTO.- En la realización de dicho delito ha concurrido como atenuante la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del acusado alegada por el letrado de la defensa, de dilaciones indebidas. La causa fue incoada en diligencias previas en fecha 19 de diciembre de 2019, habiéndose dictado auto de apertura del Juicio Oral en auto de fecha 14 de octubre de 2020.Siendo remitido por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid por falta de competencia en su enjuiciamiento en auto de fecha 19 de abril de 2022. Habiendo sido celebrado el Juicio Oral ante esta Sala el 30-11-2022.

Paralizaciones procesales, todas ellas ajenas a la voluntad del acusado y a su representación procesal. Así, la STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de penar en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

A la vista de que no han concurrido elementos imputables al acusado que prolongaran la causa por mas de dos años, la Sala estima que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas recogida en el art 21. 6ª del C. Penal. No cabe decir lo mismo de la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida por la representación legal del acusado, es decir del arrepentimiento. Debiendo destacarse, que el acusado en el plenario, negó el hecho de que el mismo facilitara su cuenta corriente en donde se llevaron a cabo las transferencias de sus compañeros, a excepción del capitán sr. Secundino. Y habiendo solo devuelto la cantidad de 50 euros a un solo de los perjudicados. El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Por lo que se requiere en la conducta del acusado, el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia marcada por el Tribunal Supremos, estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20.de junio). Es evidente que, en el caso analizado, la declaración en la que el acusado admitió parcialmente, la distracción en su propio beneficio del dinero ingresado en su cuenta corriente se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él, pero también es innegable que el reconocimiento se hizo cuando existían varios perjudicados que daban conocimiento directo de lo acontecido. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo), salvo en aquellos supuestos en los que -en el ámbito propio del proceso- suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/2005, 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre). Por todo lo razonado, esta Sala ha rechazado el reconocimiento de la atenuación y su respuesta responde a la doctrina jurídica que rige su apreciación.

QUINTO.- Individualización de las Penas.

Ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y del art. 72 del Código penal, y para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En el delito continuado de carácter patrimonial, como es en el presente caso, debe ser de aplicación lo establecido en los art 74.1 y 2 del Penal, que determinan la aplicación de la pena en su mitad superior respecto de la infracción penal más grave cometida, en el presente caso el delito de estafa se castiga en el art 249 del C. Penal con la pena de 6 meses a tres años de prisión.

Debemos estar, igualmente, a las reglas establecidas en el art 66 del C.P, y al concurrir una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, estaremos a lo dispuesto en el art 66.1 ª de dicho texto legal , que dice;

"Cuando concurra solo una circunstancia atenuante aplicaran la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito"

Siendo por ello también valoradas por el Tribunal, las circunstancias fácticas para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

Así la atenuante aplicada ( art.66 CP) obliga a imponer una pena por el delito cometido en su mitad inferior (6 meses a veintiún meses), pero la aplicación de la continuidad delictiva ( art. 74 1 y 2 CP), impone la pena en su mitad superior, (veintiún meses y un día a 36 meses), y valorando las circunstancias concurrentes en el caso, es decir el ambiente de confianza que provoca el hecho de ser militares tanto el acusado como los perjudicados, el artificio realizado por el acusado para obtener el dinero y el hecho de no haber reparado la totalidad del daño patrimonial causado, entendemos que procede imponer al acusado la pena de 21 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil

Toda persona responsable criminalmente del delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículo 109 y 116 del Código Penal.

Respecto a la indemnización por daños morales, regulada en el art. 113 CP, debe de ser valorada ante la petición por la acusación particular, que interesa una indemnización bajo dicho concepto de 3.000 euros. Justificados únicamente, por la afectación que supuso la pérdida de confianza del perjudicado en el acusado, lo que determino para el perjudicado sr. capitán Secundino dificultad en conciliar el sueño y hacerlo con pesadillas, hecho que no ha sido corroborado por ninguna prueba documental o pericial. Por lo que no estimamos la procedencia de indemnización por daños morales no probados.

Resultan, por tanto, las siguientes indemnizaciones en favor de los siguientes perjudicados: a D. Secundino la suma de 1.000 euros; a D. Rosendo la suma de 100 euros. Cantidades que devengaran los intereses previstos en el art 576 de la LELC en cada uno de los casos, hasta su completo pago

SÉPTIMO. - Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal. Dentro de dicha condena deben incluirse las correspondientes a la acusación particular, tanto por el principio de procedencia intrínseca, S.T.S. (443/2008, de 1 de julio), como por su relevancia para la acción.

Vistos, además de los citados los preceptos legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;