Sentencia Penal 97/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 2756/2021 de 09 de diciembre del 2022

I.- DE LA PRUEBA.

PRIMERO. De la prueba de los hechos.

1.- Manifestó D. Faustino que contrató entre enero de 2009 y mayo de 2009 a Piedad porque en su empresa tuvo un pico de trabajo y su mujer y él no podían cuidar a su hija y luego tuvo otro pico de trabajo entre noviembre de 2011 y julio de 2012, pero Piedad dijo que no podía trabajar porque ya tenía trabajo en otra casa, pero que podría contratar a su hija. Hubo alta y baja en Seguridad Social. El salario era de 465 euros mensuales y el contrato era de cuatro horas, pero hacía incluso menos. Él es trabajador por cuenta ajena. Luego, en 2017 dijeron a Piedad, pero esporádicamente, si podía ir a recoger a la niña algún jueves. No creía que tuviera que dar de alta a Piedad para esas horas. Reconoce el folio 28; el motivo es que Piedad le dijo que lo necesitaba para un trabajo y firmó por hacerla un favor.

Manifestó Dª. Piedad que fue maestra de niños de hasta tres años en su país. Había días que trabajaba ocho horas, o cinco, o cuatro, por 465 euros al mes. La familia era muy amable con ella, le hicieron un contrato. Ella estuvo trabajando durante trece años, como un reloj, puntual y cuando la niña estaba de vacaciones entonces la llevaba al parque, a la piscina. No sabe si trabajó antes de firmar el contrato. Pidió a Faustino que le hiciera a su hija Tamara un contrato para renovar su tarjeta de trabajo. Entonces, Faustino le descontó a ella 200 euros de su sueldo para pagar la seguridad social de Tamara. No recuerda el tiempo. Reconoce en el folio 28 la firma de Faustino, que lo redactó. Ella lo pidió para enseñárselo a otras personas, pues cuidaba a un niño por la noche, enfermo de cáncer. No recuerda cuando comenzó a trabajar con ese niño. Ella tenía su jornada laboral. El pago lo recibía en mano, en un sobre que dejaban sobre la mesa, menos los 200 euros. Ella llevaba a la niña al colegio y luego esperaba. No hacía tareas domésticas. También llevaba a la niña a cursos extraescolares, inglés, piscina, parque. Lleva en España veintitrés años y está trabajando desde 1999, como empleada de casa y también en empresas. Si contó lo de Tamara en la Guardia Civil y en Juzgado Social.

Manifestó Dª. Carlota que D. Faustino y Dª. Piedad son clientes de su farmacia. Los puso en contacto porque Julia le dijo que quería trabajar. La mujer de Faustino le dijo que necesitaba una señora para cuidar a su hija y por eso los puso en contacto. La niña tendría seis o siete años, como mucho; fue hace tiempo. A poco de ponerlos en contacto, Julia le dijo que estaba muy contenta. A la niña le perdió la pista porque la gente cambia con la edad. No puede decir con quién la vio. Sería sobre 2008 o 2009 cuando los puso en contacto.

Manifestó D. Alexander que conoce a Julia. Cuando trabajaba como jardinero en DIRECCION000 tenía una habitación alquilada y Julia era inquilina de otra habitación. Julia iba al colegio de DIRECCION004 en DIRECCION000 para recoger a una niña y él iba también para recoger a su nieta. Vio a Julia durante años. Se levantaba temprano, regresaba sobre las 10'00 o las 10'30 horas y luego iba por la tarde. Julia iba todos los días sin intervalos. Él no iba todos los días, sino cuando se lo pedía su hija y esos días coincidía con Julia. Dijo que estaba prohibido que tuviera otro trabajo, que solo cuidara a la niña.

Manifestó en su última palabra D. Faustino que nunca ha engañado a nadie y no ha querido aprovecharse de nadie.

2.- Folios 11 y 35.- Vida laboral de Dª. Piedad. En ella figura como trabajadora por cuenta ajena de D. Faustino entre los días 1 de enero de 2009 y 31 de mayo de 2009.

Folios 16 y ss.- Fotocopias ilegibles de lo que parecen anversos de sobres en los que figura el nombre de Dª. Piedad y meses del año.

Folio 28.- Carta de recomendación de Dª. Piedad suscrita por D. Faustino el día 3 de diciembre de 2017.

Folio 30.- Certificado de empadronamiento de Dª. Piedad en DIRECCION000, C/ PLAYA000 nº NUM004, escalera NUM005, NUM006, desde el día 7 de enero de 2004.

Folio 33.- Copia de un justificante de pago de salario a Dª. Piedad de diciembre de 2017 y previsión para 2018.

Folio 130.- Certificación de la TGSS, según la cual en el extinto Régimen Especial de Trabajadores del Hogar para tramitar una baja solo se exigía que la solicitud estuviera firmada por el empleador, a quién se le entregaba la resolución y no se emitía notificación a Dª. Piedad, pero su baja quedó reflejada en su vida laboral, cuyo informe podía solicitar en cualquier administración de la Seguridad social.

Folio 148.- Certificación de la TGSS según la cual el periodo de cotización al Régimen Especial de Trabajadores del Hogar de D. Faustino en relación con Dª. Piedad se extendió entre enero y mayo de 2019 con una cuota fija mensual de 160'91 euros. No hay constancia sobre horas y salarios porque no era necesario para cursar el alta.

Folios 157 y 158.- Alta y baja en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, certificado por la TGSS, de Dª. Enriqueta, como trabajadora de D. Faustino. El alta data del 7 de diciembre de 2011 y la baja del día 30 de junio de 2012.

En el acto de la vista oral la Defensa aportó la sentencia 498/2019, de 20 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Social nº 6 de Madrid, recurso de casación instado para la unificación de la doctrina y auto de 15 de marzo de 2022 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, que lo inadmitió.

3.- Está probado que la relación laboral entre D. Faustino y Dª. Piedad se inició el 1 de enero de 2009. Sirve de indicio que D. Faustino tramitó el alta de Dª. Piedad en el Régimen Especial de Trabajadoras del Hogar con fecha 1 de enero de 2009. Además, la sentencia 498/19, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado Social nº 6 de Madrid, considera hecho probado tal fecha porque dispuso como prueba documental del contrato de trabajo suscrito el 18 de diciembre de 2008, que no ha sido aportado a la presente causa, en cuya estipulación quinta las partes pactaron una duración de un año desde el día 1 de enero de 2009 (por error en la sentencia dice "2019", fecha que es imposible).

También está probado que la jornada laboral se extendía durante cuatro horas. Así obra, como hecho probado, en la referida sentencia porque el contrato de trabajo de 18 de diciembre de 2008 reflejaba tal horario. Además, la prueba practicada en la vista oral no se aparta de este hecho probado. Relató Dª. Piedad que ella llevaba a la niña al colegio y luego esperaba, que no hacía tareas domésticas, que llevaba a la niña a cursos extraescolares, inglés, piscina y parque. D. Alexander afirmó que Dª. Piedad, con quién compartía un alquiler de vivienda en habitaciones separadas, se levantaba temprano, regresaba sobre las 10'00 o las 10'30 horas y luego iba por la tarde. Así, pues, Dª. Piedad no empleaba ocho horas diarias para cuidar de la hija de D. Faustino, sino el tiempo necesario para llevarla al colegio por la mañana, recogerla y acompañarla a actividades extraescolares por la tarde, tiempo que, razonablemente, puede considerarse extensivo a cuatro horas diarias de promedio. De ahí que D. Faustino dijera que el contrato era de cuatro horas, pero hacía incluso menos y Dª. Piedad afirmara que había días que trabajaba ocho horas - esto magnificando su horario - o cinco, o cuatro.

Está probado que D. Faustino cursó la baja en el Régimen Especial de Trabajadoras de Hogar a Dª. Piedad con fecha 31 de mayo de 2009; así se infiere de la hoja de vida laboral de Dª. Piedad y de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social que obran en los folios 11, 35 y 148 de la causa. A tenor de la información facilitada por la Tesorería de la Seguridad Social en su certificación obrante en el folio 130 de la causa, en el extinto Régimen Especial de Trabajadores del Hogar para tramitar una baja solo se exigía que la solicitud estuviera firmada por el empleador, a quién se le entregaba la resolución y no se emitía notificación a Dª. Piedad, aunque su baja quedó reflejada en su vida laboral. Por ello Dª. Piedad desconocía la fecha de su baja en la Seguridad Social.

Está probado que la relación laboral entre D. Faustino y Dª. Piedad se extendió a otros periodos, además del ya probado comprendido entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2009. La hija de Dª. Piedad, Dª. Enriqueta, permaneció dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadoras de Hogar por cuenta de D. Faustino entre el 7 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, a tenor de las copias de alta y baja remitidas por la Tesorería General de la Seguridad Social que obran en los folios 157 y 158. El periodo, con ligero error, fue admitido por D. Faustino, quien relató que tuvo otro pico de trabajo en su empresa entre noviembre de 2011 y julio de 2012, pero Piedad dijo que no podía trabajar porque ya tenía trabajo en otra casa, pero que podría contratar a su hija. A tenor de lo manifestado por Dª. Piedad, cuando dijo que D. Faustino le detrajo 200 euros de su sueldo para pagar la seguridad social de Dª. Enriqueta, su hija, queda probado que quién continuó trabajando para D. Faustino no fue la hija, sino la madre, si bien D. Faustino cursó el alta en la Seguridad Social de Dª. Enriqueta, pero detrayendo la cuota empresarial del propio salario de la madre, Dª. Piedad, porque, a tenor de su testimonio, ella le pidió a Faustino que hiciera un contrato de trabajo a su hija " Tamara" para que renovara su tarjeta de trabajo.

También queda probado que Dª. Piedad mantuvo su relación laboral con D. Faustino entre los días 31 de mayo de 2009 (fecha de su baja en la Seguridad Social) y 7 de diciembre de 2011 (fecha de alta en Seguridad Social de Dª. Enriqueta). La sentencia 498/2019, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado Social nº 6 de Madrid, consideró probada la relación laboral durante este periodo porque no obraba en su causa la resolución del contrato con anterioridad a su vencimiento y por las declaraciones testificales en su vista oral. En la vista oral practicada en nuestra causa, el testimonio de Dª. Carlota no es relevante para conocer con certeza el periodo durante el cual Dª. Piedad permaneció al servicio de D. Faustino, pues ella es la propietaria de la farmacia del barrio y puso en contacto a ambos, pero no estaba pendiente, como es natural, de las idas y venidas de Dª. Piedad con la hija de D. Faustino. D. Alexander se hallaba en mejor situación para conocer los horarios y calendario de trabajo de Dª. Piedad porque compartían alquiler en una vivienda, en habitaciones separadas, en DIRECCION000 y, además, daba la casualidad de que D. Alexander también acudía al colegio de los Hermanos DIRECCION004 para recoger a una nieta suya, cuando así le era encargado por su hija, coincidiendo siempre que acudía a la salida del colegio con Dª. Piedad que iba a recoger a la hija de D. Faustino. Afirmó D. Alexander que vio a Julia (él la conocía por su nombre en castellano) durante años, que se levantaba temprano, regresaba sobre las 10'00 o las 10'30 horas y luego iba por la tarde y que Julia iba todos los días sin intervalos.

También Dª. Piedad trabajó al servicio de D. Faustino durante el periodo comprendido entre mayo de 2017 y enero de 2018. La sentencia 498/2019, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado Social nº 6 de Madrid, considera probado este hecho a tenor de la documentación que obraba en su causa. En la nuestra, los folios 16 y ss. muestran fotocopias poco legibles de documentos que parecen ser los anversos de sobres en los que aparece el nombre de Dª. Piedad y de meses del año 2017 y 2018 - mayo, julio, septiembre, octubre, diciembre, enero - que bien pudieran corresponder a los sobres donde D. Faustino guardaba el salario mensual para entregárselo a Dª. Piedad, pues ella dijo que cobraba dinero en mano que le dejaba D. Faustino encima de la mesa, dentro de un sobre.

También está probado que Dª. Piedad trabajó para D. Faustino durante el periodo comprendido entre los días 30 de junio de 2012 y mayo de 2017. Anteriormente hemos referido el relato de D. Alexander, al que nos remitimos. Mediante la sentencia 498/2019, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado Social nº 6 de Madrid, sabemos que este testigo se trasladó a Zamora en febrero de 2016, de modo que su observación acerca de los horarios de Dª. Piedad y sus coincidencias con ella a la salida del colegio de los hermanos DIRECCION004 de DIRECCION000 se dieron hasta que D. Alexander se marchó a Zamora en febrero de 2016. La carta de recomendación que obra en el folio 28 fue redactada y firmada por D. Faustino, extremo reconocido por él mismo. A tenor de su texto, suscrito el día 17 de diciembre de 2017, D. Faustino admitió que Dª. Julia (así figura, con el nombre en castellano) trabaja con ellos desde hacía once años y no expresa soluciones de continuidad en el desempeño del servicio. A pesar de que D. Faustino relató en la vista oral, con objeto de explicar el motivo de la redacción de tal carta de recomendación, que la suscribió para hacer un favor a Dª. Piedad porque la necesitaba para un trabajo, no es suficiente para explicar la causa de convertir un trabajo eventual en un trabajo continuo de hasta once años consecutivos si fue menos prolongada, pues si la duración y continuidad de la relación laboral es importante para una carta de recomendación, más resulta ser su calidad que, a tenor del texto, es inmejorable.

Dado que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han sostenido en sus relatos de hechos respectivos que la relación laboral se inició en diciembre de 2007, no es preciso valorar si data de un tiempo anterior a esta fecha, lo que, además, no parece probado suficientemente si consideramos, conforme la vida laboral aportada a la causa, que Dª. Piedad trabajó para Dª. Bibiana desde el 9 de enero de 2006 al 1 de junio de 2007 y que ninguna prueba se ha practicado para conocer la vida laboral de Dª. Piedad durante el segundo semestre de 2007, quién, además, no recordaba si había trabajado para D. Faustino antes de enero de 2009. Luego, no concurre prueba suficiente para considerar que Dª. Piedad trabajó para D. Faustino antes del 1 de enero de 2009.

Del periodo durante el que se extendió la relación laboral de Dª. Piedad con D. Faustino quedan excluidos los meses de agosto de cada año, porque, a tenor de la sentencia 498/2019, de 20 de diciembre, dictada por el Juzgado Social nº 6 de Madrid, la hija de D. Faustino pasaba los veranos en León, en casa de sus abuelos.

Luego, queda probado que la relación laboral de Dª. Piedad con D. Faustino se prolongó desde el 1 de enero de 2009 hasta enero de 2018.

Está probado que el salario mensual ascendía a 465 euros. En ésto coincidieron D. Faustino y Dª. Piedad y no hubo debate.

4.- No está probado que Dª. Piedad atravesara una situación de necesidad cuando fue contratada por Dª. Faustino. El hecho de que Dª. Piedad sea de nacionalidad ucraniana no permite inferir, sin más prueba que su origen nacional, que se hallaba en España sometida a una situación de necesidad que prestara la oportunidad de que D. Faustino se aprovechara o abusara de ella, o la engañara.

Manifestó Dª. Piedad que lleva en España veintitrés años y está trabajando desde 1999, como empleada de casa y también en empresas. Ciertamente, en la vida laboral de Dª. Piedad aportada a la causa figura que trabajó por cuenta ajena para Dª. Beatriz entre los días 9 de agosto y 24 de octubre de 2000; para DIRECCION002., desde el 1 de diciembre de 2000 hasta el 6 de abril de 2001; para Dª. Ángela desde el 25 de julio de 2001 hasta el 30 de julio de 2003; para Clece, S.A. desde 26 de enero de 2004 hasta el 27 de abril de 2005; para DIRECCION003 desde el 7 de septiembre de 2005 hasta el 23 de enero de 2006; para Dª. Bibiana desde el 9 de enero de 2006 al 1 de junio de 2007. A tenor de su vida laboral, Dª. Piedad se hallaba integrada en el mercado laboral con las dificultades propias de disponer de trabajos no continuos para distintas empresas y personas físicas, como muchos trabajadores españoles. Por otro lado, desde el 7 de enero de 2004 Dª. Piedad estaba empadronada en DIRECCION000, C/ PLAYA000 nº NUM004, escalera NUM005, NUM006, de modo que su arraigo en España era patente cuando fue contratada por D. Faustino. No ha sido practicada en la vista oral ninguna prueba, que ni siquiera se ha intentado, que contradiga el juicio de inferencia que permiten tales datos objetivos, favorable a que Dª. Piedad estaba bien integrada en España cuando fue contratada por D. Faustino.

SEGUNDO. De la prueba de la participación.

Dada la prueba practicada, D. Faustino ha tenido participación en los hechos relatados, en su calidad de empleador de Dª. Piedad.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD Y DE ANTIJURICIDIDAD.

TERCERO. De la calificación jurídica de los hechos probados. Del delito contra los derechos de los trabajadores ( art. 311.1 del C. Penal ).

1.- La tipicidad viene definida por el art. 311.1 del C. Penal en los siguientes términos: "los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

2.- El ATS 138/2022, de 13 de enero, expresa lo siguiente:

<

b.- Por lo tanto, los titulares de los derechos protegidos con los tipos delictivos que integran el Título XV son el conjunto de ciudadanos trabajadores. Se está ante un objeto de tutela unitario, sin perjuicio de que concretos tipos delictivos concedan una específica protección inmediata a alguno de esos derechos.

c.- En relación al deslinde de las infracciones administrativas de los ilícitos penales sin perjuicio de reconocer que en ocasiones podrán existir dudas acerca de si la conducta es constitutiva de infracción administrativa o ilícito penal, los criterios de deslinde deben de partir de los principios de fragmentariedad y mínima intervención de la respuesta penal, lo que conduce a una interpretación restrictiva cuando el ilícito penal no se diferencie del administrativo; por ello el Código no admite la comisión imprudente de estos delitos salvo el discutible caso del art. 316 en relación al 317 relativo a la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, supuesto en el que se admite la comisión imprudente de un delito de peligro.

d.- En relación con los sujetos activo y pasivo de estos delitos, se considera que se está ante delitos especiales propios. Es decir, solo pueden ser cometidos por un empresario, entendiendo por tal las personas físicas y jurídicas o comunidades de bienes que reciban la protección de servicios por parte de trabajadores por cuenta ajena. A tener en cuenta, la específica responsabilidad de las personas jurídicas a las que se refiere el art. 318 del C. Penal. Se configura como sujeto pasivo del conjunto de delitos del Título XV el trabajador por cuenta ajena tal y como lo define el art.1. 1º del Estatuto de los Trabajadores>>.

Siguiendo el ATS 138/2022, de 13 de enero, el delito previsto por el art. 311.1 del C. Penal se integra por los siguientes elementos:

1º.- Conducta típica: la imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, suprimen o restrinjan los derechos que los trabajadores tengan reconocidos en las leyes, convenios colectivos o contrato individual. El verbo definidor del tipo penal es el de "imponer". Por tal ha de entenderse la existencia de una situación que suprima la capacidad de reacción indispensable para que el perjudicado reaccione en defensa de sus derechos que ve perjudicados. Obviamente, se trata de una situación situada extramuros de los conceptos jurídicos de violencia o intimidación que, de concurrir, integrarían el subtipo agravado del art. 311. 3º - actual párrafo 4º tras la reforma de la L.O. 1/2015 - que se refiere al empleo de violencia o intimidación. La capacidad de elegir descansa en la libertad de optar; por ello, y singularmente en una situación de esencial desigualdad como es la relación laboral, el término "imposición" al que se refiere el tipo penal no supone una nota de intimidación o violencia, como se ha dicho, sino una situación en la que el trabajador no tiene libertad de optar porque cuando la alternativa es dejar de trabajar e irse al paro es claro que eso no es fruto de una opción libre. Tal imposición diferente de la violencia o intimidación supone que la ilegalidad se le hace patente al trabajador y no se hace a sus espaldas, imposición que para ser penalmente relevante tiene que producirse, es decir verbalizarse a través de las dos vías que exige el tipo penal: el engaño o el abuso de situación de necesidad.

2º.- En relación con el engaño, es semejante a las maquinaciones o procedimientos maliciosos a los que se refería el código anterior, es decir asechanzas o ardides engañosos, dirigidos a manipular artificiosamente a los trabajadores, restringiendo su libertad contractual y estableciendo desfavorables condiciones para su trabajo, cuyo empleo tiene que ser malicioso, lo que equivale a dolosa, creando con ello un elemento subjetivo del injusto que restringe el ámbito de la culpabilidad.

Por engaño se entiende toda maquinación fraudulenta por parte del empresario destinada a originar el error del trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social les reconocen ( S.A.P. Barcelona de 6 de junio de 2001 y S.A.P. Valencia (Secc. 2ª) 529/2004, de 23 de julio, incluso referido a la conducta de quien, en una relación, no expresa nada falsamente, pero oculta su intención de no actuar como la relación exige [ S.A.P. Las Palmas (Secc. 1ª) 6/2000, de 25 de enero]. En palabras de la STS 494/2016, de 9 de junio, <>.

3º.- El abuso de estado de necesidad debe tener más consistencia que la derivada de la ínsita situación de desigualdad que existe en el mercado laboral entre empleadores y trabajadores porque, de no ser así, todo incumplimiento debería tener acceso a la respuesta penal, máxime teniendo en cuenta la crisis económica que ha golpeado con especial fuerza a la clase trabajadora, pero tampoco puede emplearse esta lacerante realidad para derivar al derecho administrativo sancionador situaciones de clara ilegalidad penal que, a la postre, tendrían el efecto perverso de provocar una generalizada exclusión en favor del sujeto activo - el empleador - de la respuesta penal y que convertiría al sistema de justicia penal en un factor de multiplicación de la desigualdad, solo aplicable a las clases menos favorecidas. Por ello, en modo alguno, la situación de necesidad puede equipararse con la eximente de igual nombre del art. 20. 4º del C. Penal, que actúa como causa de justificación que hace desaparecer la ilicitud penal. Se trata de dos expedientes - la eximente de estado de necesidad del C. Penal y el abuso de situación de necesidad del art. 311.1 del C. Penal - de distinta naturaleza e intensidad, que operan en esferas distintas. Por lo que se refiere al abuso de situación de necesidad en que se halle el trabajador, habrá de analizarse caso por caso, ya que esta situación de abuso de necesidad puede revestir múltiples variantes. Un criterio relevante para la interpretación de qué ha de entenderse por abuso de necesidad lo encontramos en el otro término al que se anuda la imposición: el engaño. Por ello, puede concluirse que por abuso de necesidad debe entenderse un plus diferente a la mera desigualdad intrínseca que existe en las relaciones laborales, pero sin llegar a una interpretación tan restrictiva que convirtiera este tipo penal en un delito de imposible acreditación y existencia, es decir, en un delito de imposible comisión. Por ello debe exigirse, desde un punto objetivo, una clara vulneración de los derechos de los trabajadores con suficiente relevancia penal para justificar la respuesta del sistema de justicia penal y, desde un punto de vista subjetivo, la concreta situación de los trabajadores afectados.

4º.- Con la finalidad de encontrar una antijuridicidad material que actúe como criterio diferenciador para deslindar lo relevante penalmente de los meros ilícitos administrativos ha de exigirse una entidad o importancia en la privación de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social. En general debe de tratarse de violaciones del orden público social que se proyecta sobre la protección de las condiciones de trabajo o de Seguridad Social.

5º.- Evidentemente se está ante un delito doloso en el sentido no tanto de que el sujeto activo quiera directa y exclusivamente la privación de los derechos de sus trabajadores, sino que para la consecución de sus propósitos - el móvil - acepta el camino que supone necesariamente la privación de tales derechos a sus trabajadores y con tal conocimiento y consentimiento, continúa su ilícito actuar.

6º.- Finalmente se está ante un delito de resultado cortado, que queda consumado con la imposición de tales condiciones ilegales que se refieren a las que vienen recogidas en la legislación laboral, por lo que se está ante una norma penal en blanco que se consuma con la sola privación o limitación de tales derechos, no exigiéndose perjuicio alguno que de existir constituiría el agotamiento del delito ( STS 247/2017, de 5 de abril, entre otras).

3.- Las acciones que concurren para considerar la merma de las condiciones laborales o de Seguridad Social de Dª. Piedad son las siguientes:

1ª.- El salario, por importe de 465 euros mensuales. A tenor del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, el salario mínimo interprofesional correspondiente a 2009 era de 624 euros mensuales y en 2017 era de 707 euros, pero el salario está calculado para una jornada de trabajo de ocho horas. Quedó probado que Dª. Piedad trabajaba durante cuatro horas diarias, no jornada completa, sino media jornada, por lo que el salario pagado por D. Faustino estuvo siempre por encima de la mitad del salario mínimo interprofesional. No es de apreciar merma salarial.

2ª.- La baja del régimen de Seguridad Social el día 31 de mayo de 2009, a pesar de que Dª. Piedad permaneció al servicio de D. Faustino hasta enero de 2018. Este hecho, ciertamente, provocó una merma en los derechos sociales de Dª. Piedad, pues perjudicó el cómputo de sus años de cotización para la obtención de una pensión de jubilación al fin de su vida laboral.

3ª.- La detracción por D. Faustino de 200 euros mensualmente del salario percibido por Dª. Piedad, con destino al pago de la cuota de seguridad social de su hija, Dª. Enriqueta, entre el 7 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2012. Ciertamente, también constituye una merma de derechos laborales de Dª. Piedad, de su salario, pero este hecho tiene una motivación alejada de la intención de D. Faustino de provocar un perjuicio a Dª. Piedad en beneficio de sí mismo. Dª. Piedad pidió a D. Faustino que contratara a su hija, Dª. Enriqueta, para que pudiera renovar su permiso de trabajo. D. Faustino, que bien pudo haberse negado a tal amaño, sin embargo, accedió a conceder el favor solicitado, pero exigió, para no soportar él la carga de la cuota de la Seguridad Social de la hija, que fuera pagada por su madre, detrayéndola de su sueldo, lo que Dª. Piedad aceptó porque ella fue quién pidió el favor a D. Faustino. Así, dicho coloquialmente, D. Faustino no estaba dispuesto a cumplir a costa de su bolsillo con el amaño pedido por Dª. Piedad a favor de su hija.

De las tres acciones referidas anteriormente, la primera no integra el delito objeto de análisis porque el salario pagado por D. Faustino a Dª. Piedad fue siempre superior al mínimo interprofesional a tenor de las horas diarias trabajadas. La tercera tampoco integra el delito que es objeto de estudio porque ni medió engaño ni abuso de una situación de necesidad por parte de D. Faustino en perjuicio de Dª. Piedad; la acción consistió en urdir un amaño entre ambos y Dª. Enriqueta, inventando una situación laboral inexistente entre D. Faustino y Dª. Enriqueta, reforzada con el pago real de la cuota de la Seguridad Social, para que Dª. Enriqueta obtuviera la renovación de su tarjeta de trabajo, acción relacionada con un posible delito de falsedad documental y no con un delito contra los derechos de los trabajadores que, cometida entre el 7 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2012 ya estaría prescrita más de diez años después.

Para que la segunda acción (la merma de los derechos sociales de Dª. Piedad) constituya un delito previsto por el art. 311.1 del C. Penal, más allá de la infracción administrativa laboral, es preciso que tal imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social fuera ejecutada "mediante engaño o abuso de situación de necesidad". Así, pues, el engaño o el abuso de la situación de necesidad ha de ser anterior a la imposición de las condiciones laborales o de Seguridad Social, sirviendo de cauce para ello; el engaño o el abuso de la situación de superioridad ha de ser el medio empleado por el autor para lograr la imposición al trabajador de las condiciones laborales o de Seguridad Social en su perjuicio.

No quedó probado que Dª. Piedad atravesara una situación de necesidad cuando fue contratada por Dª. Faustino. Según expresábamos anteriormente, que Dª. Piedad sea de nacionalidad ucraniana no permite inferir, sin más prueba que su origen nacional, que se hallaba en España sometida a una situación de necesidad. Dª. Piedad llegó a España en 1999, ha dispuesto de trabajo desde entonces hasta junio de 2007 y se halla empadronada en DIRECCION000 desde el 7 de enero de 2004. Dª. Piedad estaba integrada en España y en su mercado laboral de igual forma que una trabajadora española que se hallara en desempleo.

El engaño cometido por D. Faustino es el atenuado de omitir a Dª. Piedad la información consistente en que a partir del día 31 de mayo de 2009 cursó su baja en la Seguridad Social. D. Faustino no utilizó, por tanto, el engaño para imponer a Dª. Piedad condiciones de Seguridad Social en su perjuicio cuando, a finales de diciembre de 2008, contrató su servicio para el cuidado de su hija menor de edad. Los términos del contrato fueron acordados sin engaño y fueron cumplidos por D. Faustino hasta el día 31 de mayo de 2009, si bien tras esta fecha en que cursó la baja de Dª. Piedad en la Seguridad Social, continuó pagándole hasta enero de 2018 el salario acordado por las horas de servicio.

Por consiguiente, estimamos que los hechos relatados no constituyen un delito contra los derechos de los trabajadores prevista por el art. 311.1 del C. Penal.

CUARTO. Calificación jurídica de los hechos. Del delito de apropiación indebida.

1.- La acción típica es definida por el art. 253 del C. Penal: "los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

2.- El tipo de apropiación indebida previsto por el art. 253 del C. Penal requiere como elementos los siguientes:

1º.- Una inicial posesión legítima del sujeto activo de dinero, efectos, valores, bienes muebles, valores o activos patrimoniales.

2º.- Un título posesorio que determine el destino y fines de la tenencia de los bienes muebles. Este título ha de ser considerado con un criterio flexible en calidad de "números apertus", con tal que la finalidad de la tenencia de los bienes muebles o dinero sea su devolución a quién lo entregó, o la conclusión de algún negocio o gestión en beneficio de quién entregó el dinero. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley penal relaciona varios de tales títulos: depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 253 del C. Penal: concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación ( STS de 8 de febrero de 2008).

3º.- El incumplimiento de los fines de la tenencia de los bienes muebles, ya sea por el apoderamiento, la negativa de la recepción, o darles otro destino diferente del convenido. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que, pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la Ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible; mientras que, si tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva. Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Las SSTS 513/2007 de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas, han resumido la interpretación jurisprudencial de este delito, diciendo que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

4º.- Como elementos de tipo subjetivo, es preciso que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada y el ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pacto, determinante de un enriquecimiento ilícito (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 896/97, de 20 de Junio, 918/08, de 31 de Diciembre y 1.332/09, de 23 de Diciembre).

Encontramos dos momentos delictivos. El inicial, consistente en la recepción válida de la cosa y el siguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otras cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmite esta posesión legítima afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactada.

El art. 252 del C. Penal, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase "o negaren haberlos recibido", que debe precisarse en un doble sentido:

1º.- No puede darse a esta expresión un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

2º.- En realidad, con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

3º.- La apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio que no habría existido si tales límites hubieran sido respetados.

4º.- El elemento subjetivo, integrante del dolo, como es el ánimo de lucro, es decir la conciencia del sujeto activo de la ajenidad de los fondos o bienes muebles, de los fines para los que fueron entregados y la disposición de tales bienes como si fueran propios para finalidades diferentes de aquéllas para las que fueron entregados.

5º.- Como consecuencia de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, las conductas que, con anterioridad, eran consideradas como apropiación indebida por la distracción de dinero u otros vienen fungibles por el art. 252 del C. Penal han venido a constituir una forma de administración desleal prevista por el art. 252, quedando reservado el delito de apropiación indebida previsto por el art. 253 del C. Penal para los casos de incorporación al propio patrimonio de los objetos recibidos, es decir la figura clásica de la apropiación indebida.

3.- Los hechos venían configurados por los relatos de las acusaciones, tanto Ministerio Fiscal como Acusación Particular, como si D. Faustino detrajera de la nómina mensual de Dª. Piedad 200 euros, cuyo destino debía ser el pago de la cuota de Seguridad Social, quedándose con tal importe en lugar de destinarlo al fin previsto. Sin embargo, la prueba practicada en la vista oral ha deparado que los hechos sucedidos a propósito de la detracción de los 200 euros de la nómina de Dª. Piedad sean diferentes de los que fueron relatados en las conclusiones definitivas por las acusaciones.

Tal como han resultado ser los hechos, a tenor de la prueba practicada en la vista oral, la detracción de los 200 euros mensuales por D. Faustino de la nómina de Dª. Piedad durante el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, tuvo por objeto y destino el pago de la cuota de seguridad social del contrato de su hija, Dª. Enriqueta.

Cierto es que concurren los requisitos de inicial posesión legítima del dinero y de un título posesorio que determina el destino y fines de la tenencia del dinero, pero D. Faustino no infringió el destino del dinero, porque tanto la detracción como su finalidad fueron acordadas por él y Dª. Piedad para que con ese dinero D. Faustino abonara la cuota de seguridad social de Dª. Enriqueta, a pesar de que ella no prestaba ningún servicio a D. Faustino. En consecuencia, D. Faustino no se excedió en su actuación, sino que dio al dinero el destino pactado con Dª. Piedad; no concurre el segundo momento del curso de la comisión de un delito de apropiación indebida, cuando el autor incorpora a su propio patrimonio el objeto legítimamente poseído, en perjuicio de un tercero, pues, en este caso, D. Faustino no provocó un perjuicio no consentido a Dª. Piedad, sino que se podría decir que actuó inducido por ella para beneficiar la renovación de la tarjeta de trabajo de Dª. Enriqueta.

Los hechos no constituyen un delito de apropiación indebida previsto por el art. 253 del C. Penal.

III.- JUICIO DE CULPABILIDAD.

QUINTO. De la autoría.

D. Faustino no es autor del delito contra los derechos de los trabajadores previsto por el art. 311.1 del C., Penal, ni del delito de apropiación indebida previsto por el art. 253 del C. Penal, conforme los arts. 27, 28 y 31 del C. Penal.

IV.- JUICIO DE PENALIDAD.

SEXTO. De la libre absolución.

Procede la libre absolución de D. Faustino.

V.- JUICIO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS.

SÉPTIMO. De la responsabilidad civil.

Dada la libre absolución de D. Faustino, conforme el art. 116 "a sensu contrario" del C. Penal , no procede su condena al pago de responsabilidad civil a Dª. Piedad.

OCTAVO. De las costas.

Conforme los arts. 239 y 123 del C. Penal, se declaran de oficio las costas causadas en este proceso.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación