Sentencia Penal 86/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 1291/2022 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en los arts. 248.1 y 250.6, en relación con el art. 74 del Código Penal, al reunirse en el caso los requisitos legalmente establecidos para ello, como son: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) ser bastante dicho engaño para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) ánimo de lucro. Además debe recordarse, según se recoge en la STS de 13 de Julio de 2016, la importancia de la relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial, porque " la estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición ."

En cuanto al engaño precedente, que constituye el núcleo del delito enjuiciado, el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). La suficiencia del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Por último, el delito continuado de estafa enjuiciado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del CP, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo unificadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción.

SEGUNDO .- Tales requisitos, para la apreciación del delito de estafa, se reúnen en el caso enjuiciado, por cuanto el acusado, aprovechando que era gestor y asesor fiscal de la entidad KIALO, de la que son titulares los perjudicados Gonzalo y Gumersindo, les ofreció la posibilidad de invertir en una supuesta sociedad dedicada a la intermediación en el mercado del papel ecológico denominada ECOAS que no se ha acreditado existiera, prometiendo unos retornos de las cantidades invertidas de alrededor del 10 % de intereses. A tal fin, y al objeto de generar confianza en los perjudicados de la realidad de tales intereses, las tres primeras disposiciones patrimoniales efectuadas, en fecha 14 y 24 de Julio de 2017 y 1 de Agosto de 2017, fueron devueltas con el interés que el acusado había ofrecido, si bien, a partir de ese momento, dejó de devolver las aportaciones efectuadas, bien por los titulares de la sociedad como por la sociedad misma, siendo la primera de ellas de fecha 18 de Agosto de 2017, es decir, a los pocos días de las anteriores aportaciones, devolviendo solo una mínima parte de las 18 aportaciones efectuadas por los perjudicados, por importe de 25 euros, 120 euros, 300 euros y 110 euros, ratificándose éstos, en el acto del juicio, en haber efectuado tales disposiciones, alcanzando la cantidad total defraudada a 21.375 euros, manifestando igualmente que habían efectuado dicha inversión, la suya personal y la de la entidad, confiando plenamente en el acusado, ya que llevaba trabajando con ellos desde año y medio antes, como gestor y asesor fiscal de la empresa, y aunque les daba largas para la devolución de lo aportado y sus intereses, confiaban plenamente en él, hasta que, según declaró Gumersindo, a partir de que el acusado le manifiesta que padece una enfermedad, comienza a desconfiar y comprueba que el NIF de la empresa ECOAS que figura en el contrato de reconocimiento de inversión que figura al folio 111, era de otra empresa, de la que el acusado era administrador. En consecuencia, el acusado se sirvió de la confianza que los socios de la empresa tenían depositada en el, como gestor y asesor fiscal de la misma, de forma que la apariencia de formalidad y lealtad profesionalidad era absoluta, siendo éste el engaño que provocó que los perjudicados cayeran en el error y realizaran las aportaciones que constan en las actuaciones, con el consiguiente beneficio patrimonial para el recurrente.

Por su parte, el acusado ha reconocido, básicamente, los hechos que se le imputan, en relación al delito de estafa, así como haber percibido la práctica totalidad de las aportaciones que efectuaron los perjudicados y la entidad KIALO, bien en su cuenta o la de su padre, de la que el acusado era cotitular y realmente beneficiario, destinando el importe de las mismas al pago de otras deudas que tenía, y aunque manifestó que la empresa ECOAS existía en el momento en el que los perjudicados querían invertir en la misma, ninguna acreditación ha ofrecido sobre ello.

La Defensa del acusado ha impugnado algunas de tales aportaciones. En concreto, las que aparecen consignadas a los folios 89, 90, 91 y 102 de las actuaciones. El examen de los mismos no permite deducir, sin embargo, la existencia de causas que puedan invalidar su efecto probatorio. Así, el documento obrante al folio 89 refleja una transferencia efectuada por Reyes a la cuenta de Fernando, padre del acusado, por importe de 4.000 euros, explicando Gonzalo en el acto del juicio que dicha operación, efectuada en el mismo concepto de las demás aportaciones, fue efectuada por la que entonces era su pareja en Hamburgo, donde el citado vivía en aquel momento. El documento 90 es una transferencia de la entidad KIALO, con fecha 24 de Julio de 2017, que no es objeto de acusación. El documento 91 es una transferencia de KIALO a Fernando, padre del acusado, el 18 de Agosto de 2017, por importe de 600 euros, señalando el acusado, en el acto del juicio, que él era el beneficiario de la transferencia y no su padre, como en el caso anterior. Y el documento 102 es una transferencia de KIALO al acusado, el día 8 de Noviembre de 2017, por importe de 380 euros, en la que aunque no figure el concepto en que se efectúa, no puede deducirse que estuviera destinada al pago de los servicios como gestor de la empresa del acusado, ya que éste percibía 50 euros mensuales por tal concepto.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto hay que concluir afirmando que se ha practicado en el acto del juicio prueba bastante y suficiente para acreditar la existencia del delito de estafa que le era imputado a Evelio por las acusaciones, con carácter de continuado por la acusación particular, y a su intervención en el mismo.

TERCERO .- En el referido delito concurre la circunstancia agravatoria nº 6, del art. 250.1 del Código Penal, que castiga con mayor pena la estafa cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La aplicación de dicho subtipo agravado queda reservada, como se pone de manifiesto en la STS 817/2017, de 13 Dic.2017, para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

Los perjudicados han declarado en el acto del juicio que el acusado trabajaba en la empresa KIALO como gestor y asesor de la misma desde hacía año y medio con anterioridad a los hechos, proponiéndoles efectuar una inversión en una sociedad dedicada a la intermediación de papel ecológico, por lo que, en base a la confianza que les inspiraba acordaron efectuar diversas aportaciones y, por ello, no recelaron aunque transcurriera el tiempo y el acusado no les devolviera las aportaciones y las ganancias que había prometido.

En definitiva, hay que apreciar en el caso que el acusado se aprovechó de esa situación de confianza que tenía con los titulares de la sociedad para la que trabajaba, violando con ello los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito, en el que, como sucede con la estafa, existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias , lo que merece una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la aplicación del subtipo agravado.

CUARTO .- La acusación particular imputaba también al acusado la comisión de un delito de falsedad documental, del art. 395, en relación con el art. 390.1, 2 y 3 del CP. Tal calificación parece deducirse, por cuanto el juicio celebrado versó fundamentalmente, por el delito de estafa, de los apartados VII) y VIII) del escrito de calificación efectuado por la acusación particular. En el primero de dichos apartados se señala expresamente que, " ante la insistencia de los Sres. Gumersindo y Gonzalo en conseguir el "contrato" por el que se había formalizado la supuesta inversión, el acusado remitió unos documentos elaborados por él mismo con la supuesta intervención de unas personas que resultaron inexistentes que actuaban por cuenta de una sociedad ni siquiera constituida (documentos núms. 12 y 13 de la querella), a la vez que continuaba actualizando las plantillas de Excel, lo que inspiró nueva confianza a los Sres. Gumersindo y Gonzalo para realizar su disposición patrimonial más cuantiosa.". Como es de advertir, en tal relación de hechos no se hace una concreta mención de los documentos que se reputan falsos, ni de las personas que aparecen en los mismos ni cuál es la sociedad de la que formaban parte.

Y en el segundo de tales apartados se hace constar lo que sigue:

" Los perjudicados no recibieron ninguna liquidación desde noviembre de 2017, pero sí documentos presuntamente provenientes de la empresa en la que estaban invirtiendo, ECOAS, firmados por el supuesto administrador de esta, como el "Documento de información" acompañado como documento núm. 14 de la querella y la "Circular" obrante en los Anexos del documento núm. 6, este último suscrito por otro supuesto integrante de ECOAS, esta vez, Erica. Lo mismo sucede con una nueva "Circular", de 12 de junio de 2018, donde se contiene una supuesta justificación para el retraso en los retornos de las inversiones (documento núm. 16 querella), y posteriormente, con el documento núm. 17 de la querella. Todos ellos documentos simulados que no se corresponden con la realidad y en la que no intervienen las personas que figuran en los mismos." En tal exposición se relacionan unos documentos, para cuya concreción la parte se remite a los aportados con la querella, refiriendo únicamente que son documentos simulados, que no se corresponden con la realidad y en los que no intervienen las personas que figuran en los mismos.

En consecuencia, y al objeto de poder ser valorada tal acusación, es preciso que la misma sea clara y precisa, por ello el escrito que lo recoja debe contener una descripción de los hechos punibles de una manera concreta y sintética, habiendo señalado el TS que la función del relato fáctico no es otra que la de ser un elemento esencial dentro de la estructura motivadora, o una nota básica del sistema fundamentador de cualquier acuerdo o decisión judicial, lo que no se ha efectuado en el caso, lo que debe motivar la absolución del acusado de este delito, que le era imputado por la acusación particular.

QUINTO .- Concurre, en el delito cometido, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, del art. 22.8 del Código Penal , que resulta acreditada por la prueba documental consistente en la hoja histórico penal del acusado, obrante a los folios 315 y ss, de donde resulta haber sido condenado por sentencia firme de 30 de marzo de 2017, por la Sección 5 de esta Audiencia Provincial de Madrid, por un delito de estafa, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión, y un delito de falsedad, a la pena de 20 meses de prisión y 9 meses de multa, comenzando el acusado el inicio de su acción delictiva, en el delito enjuiciado, a los pocos meses de la anterior condena, por lo que resulta procedente la estimación de tal agravante.

SEXTO .- La Defensa del acusado solicitó, en su informe, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la de arrepentimiento, con infracción así de lo dispuesto en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que determina que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que la invocación de las atenuantes que interesó la Defensa por vía de informe resultó extemporánea, dando lugar a un perjuicio para el derecho de contradicción, al impedir a las demás partes, y, en concreto a las acusadoras, debatir sobre dichos extremos. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003 ratifica que dichas cuestiones deben plantearse en el escrito de Defensa, o, en su caso, en el trámite de modificación de las conclusiones provisionales, para ser sometidas a debate, lo que ha de motivar que no se entre a valorar la procedencia de tales atenuantes, dada la extemporaneidad con que han sido alegadas, a excepción de la de dilaciones indebidas, ya que la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Así, la STS 428/2019 de 26 Sep. 2019, establece que " cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

La cuestión que ahora se plantea por el recurrente, infracción de precepto constitucional derecho a un proceso público y sin dilaciones indebidas, tiene encaje en las excepciones mencionadas, por lo que procede el análisis de la cuestión por parte de este Tribunal."

En armonía con dicho criterio, la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación por la existencia de dilaciones indebidas consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivados del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como equivalente funcional de la pena respecto al que corresponde por el grado de culpabilidad.

Y en el caso se observa que la querella que dio lugar a las presentes actuaciones se presentó en el Juzgado en el mes de Diciembre de 2018, dictándose el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el día 28 de Septiembre de 2022, remitiéndose la causa a esta Sección en el mes de Octubre de tal año, efectuándose el señalamiento del juicio para el día 20 de Junio de 2023, que tuvo que suspenderse por enfermedad de la Letrado defensora, señalándose de nuevo para su celebración el pasado 7 de Febrero de 2024, en el que tuvo lugar.

En consecuencia, han transcurrido más de cinco años desde que se inició la instrucción de la causa hasta su enjuiciamiento, motivado, entre otras razones, por los periodos establecidos para los señalamientos del presente juicio, que se estima exceden, por su duración, del plazo razonable para ello, lo que ha de motivar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la Defensa del acusado.

SEPTIMO .- En orden a las penas a imponer, el delito de estafa tipificado en el art. 250.1.6º del CP, está sancionado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y al tratarse de un delito continuado, debe aplicarse dicha pena en su mitad superior, conforme a lo establecido en el art, 74.1 de dicho Código, y al compensarse la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecian, la pena mínima resultante y que ha de imponerse, es la de tres años, seis meses y un día de prisión, y multa de nueve meses, a razón de 6 euros por día, al no acreditarse que el acusado disponga de capacidad económica en la actualidad, al haber cumplido condena recientemente por otra causa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme establece el art. 53 del CP.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y, en consecuencia el acusado deberá indemnizar a la entidad KIALO en 6.775 euros; a Gumersindo en 10.600 euros y a Gonzalo en 4.000 euros, lo que hace un total de 21.375 euros, cantidades todas estas que devengarán el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC.

NOVENO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, debiendo el acusado satisfacer la mitad de las costas procesales, siendo de oficio la otra mitad, al haber sido absuelto del delito de falsedad documental, así como la mitad de las costas devengadas por la acusación particular en la presente causa.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.